两重审查基准在政治权利和经济权利中的运用——美澳比较及启示，本文主要内容关键词为：政治权利论文,基准论文,启示论文,两重论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
澳大利亚联邦宪法许多内容主要借鉴了美国联邦宪法。澳联邦最高法院即联邦高等法院在解释宪法的方法上，也经常参考和借鉴美国最高法院的经验。其中一个方法是，借鉴美国最高法院采用的两重审查基准方法，对政治权利和经济权利实行宽严程度不同的审查。
一、美国最高法院的两重审查基准
两重审查基准源于美国联邦最高法院1938年凯罗琳产品案(U.S.v.Carolene Products Co.,304U.S.144)的判决。依据该案判决脚注四，“两重基准”理论的含义是：把宪法规定的基本人权分成两大部分，对表现自由等精神自由所加的限制，在受法院审查时很少被推定为合宪，相反，对财产权等经济自由的限制，则被推定为合宪的机会较大；再者，影响民主体制基础的政治程序的法律，应受更严格的司法审查，而影响经济程序的法律则否；另外，宗教上或人种上少数派的权利，可享有特殊的司法保护。此两重基准在华伦法庭时期被严格地适用，此后其适用范围才有所变动。①此即所谓两重审查基准，即对宪法上两类不同的权利，法院采用宽松和严格等两类不同的审查标准。不过上述所谓的两重审查基准是新的两重审查基准。而在1938年凯罗琳案件之前，法院采用的审查基准呈现相反的趋势，就是说：对经济权利采用严格的审查标准，即当公民经济权利受到立法或者其它国家行为侵犯时，法院采用严格的审查标准，其结果是，该立法或国家行为被判定为违宪；而对政治权利则采用宽松的审查基准，即当公民政治权利受到立法或其它国家行为侵害时，法院给予宽松的审查，通常不被判定为违宪。
两重标准反映了美国20世纪前半世纪判决的特点。在洛克勒诉纽约(Lochner v.New York 198 US45(1905))案件中，②美国最高法院将“实质正当程序”发展来保护一系列经济权利，如合同自由。“实质正当程序”概念的起源要追溯到德莱德·斯考特(Dred Scottv.StaMford 60US(19Howard)393(1857))案的判决中。在该案件中，黑人奴隶的地位低于其主人财产的地位。通常来说，经济权利比公民和政治权利受到更多的保护。在经济规制领域，美国最高法院对立法和行政的干预则始于20世纪30年代，当时的最高法院推翻了罗斯福总统一系列恢复经济的“新政”措施。在西滨旅社案(West Coast Hotel Co.v.Parrish 300US379(1937))中，法院驳回了原告的主张，强调契约自由并非绝对无限制的自由，仍须受合理的限制。这表明法院偏好经济权利理论的终结，宪法权利在此后不再被适用来阻止政府对经济的规制。法院认为：只要国家制定的法律“与某个合适的立法目的具有合理的关系”，“它就有权采纳可能有理由被认为是合理的推动公共福利的经济政策。”③
1937年西滨旅社案虽然结束了经济权利上的严格审查保护，但并没有阻止美国最高法院适用两重审查标准。法院只是反转适用这一标准，使公民政治权利比经济权利受到更高程度的保护。这种偏好政治权利自由的方法，在1938年凯罗琳案件中，通过著名的“脚注4”显示出来。④在该脚注中，斯通(Stone)法官预示，法院将把“更彻底的司法审查”方法适用到某些公民政治权利方面，如在宪法争议涉及到“指向某些特定的宗教……或民族的……或种族的少数人的法律进行审查”的场合。⑤而且，“对分离的和孤立的少数人进行歧视……可能要求采取的更彻底的司法审查”。⑥由此，法院一方面，偏好某些自由或利益，对涉及侵犯此类权利自由的行为，则严格地给以警惕和保护；另一方面，对其它自由或利益如合同权利的侵害，则不受同样审查程度的规制。⑦
新的两重审查基准促进了美国最高法院的创新。在实施美国《权利法案》中的公民政治权利时，法院使刑事程序的关键方面宪法化。⑧在布朗诉教育局(Brownv.Board of Education 347US483(1954)案和罗伊(Roev.Wade410USll3(1973)案中，最高法院的判决，在取消种族隔离和堕胎争端中处于前沿地位。创新达到顶峰的是罗伊案件。在该判决中，法院以7:2比例认为，妇女对堕胎的选择是美国宪法第14修正案保护的利益。这一判决在20世纪前半世纪是不可思议的。判决赋予美国妇女在怀孕的最初三个月拥有完全的自治权，并且列出了州可以在第二个和第三个三个月期间可能的干预，能够采取的不同干预程度。⑨其实，选择堕胎的自由没有明确包含在美国宪法中，但是它是暗含在州禁避孕(Griswold v.Connecticut 381US479 at 484-5(1965))案中，涉及婚姻关系中隐私权的某个方面。在罗伊等案件中，判决适用“默示”(implied)的隐私权，被看作是“实质性正当程序”概念的复兴。本来，在洛克勒案中，“实质性正当程序”被适用来保护经济权利；但是在本世纪后半世纪，它被适用来促进公民和政治权利。⑩后来，美国最高法院把两重审查基准发展到三重审查基准。(11)但是，它仍然是以两重审查基准为基础的。
二、澳大利亚高等法院适用的两重审查标准
澳大利亚联邦宪法第41、80、116、117条属于政治权利；第51条第23A、第51条第31项和第92条则属于经济类权利自由。(12)
以1989年斯特里特(Street)案件为界，澳高等法院对政治权利和经济权利适用了不同的审查基准。在该案之前，法院注重对宪法经济权利的保护；在该案之后，则开始转向重视对政治权利的保护。
在阿德来德耶和华见证人公司(Adelaide Company of Jehovah's Witnesses Inc.v.Commonwealth)(1943)67CLR116.)案中，拉瑟姆(Latham)首席法官说：“无论财产权多么重要，它们在法院从未被看作是象人身自由权利那样神圣”。但是实际上，高等法院的宪法解释并非如他所说，而是呈现相反的趋势。在1989年斯特里特案件中，高等法院重新解释了第117条。而在此之前，宪法保护的明示性公民政治权利（第41、80、116、117条）从未被原告直接援引来推翻一部州或联邦法律。相反，当法院对宪法明示性经济权利进行解释时（第51条第23A、第51条第31项和第92条），则更愿意适用这些条款，宣布州和联邦立法无效。特别是经济类权利，如第51条第31项对“取得财产”的“正当条件”的保证，它们被解释为对政府权力给以实质的和有效的限制。
在1989年之前，高等法院使用非常狭隘的方法，对公民政治权利加以解释。而在涉及经济权利案例中，法院尽力使用宪法文本，对经济利益采取重大保护。对经济权利的解释，除了宪法第51条第23A项外，(13)法院还适用其他一些条文，并把它作为权利加以适用，而这些条文原本根本没有被设想为权利条款。其中最突出的是宪法第92条，该条本是保护州际贸易自由的条款，后来被法院长期解释为对个人贸易者权利的保障。同样，第51条第31项，原来主要不是作为对财产权的一般性保证，而是以之保障联邦拥有实施强制性取得财产的权力。但是，后来被解释为对联邦取得财产权力的一般性限制。这在道格斯(DOGS)案中，(14)得到集中的体现。
在道格斯案中，法院对第116条宗教信仰自由的解释采用了狭义的方法。在该案中，巴维克(Barwick)首席法官裁决：一部法律只有在它具有为宪法第116条所禁止的目的，且这一目的是“明示的，而且正如我所认为的那样，是惟一的目的时”，(15)该法律才能被推翻；这一目的在法律制定时就存在，而不是在法律运作和执行中发现的。第116条属于公民和政治权利，法院采用狭义的解释方法。相反，巴维克首席法官对第92条经济条款则给予广义的解释，并将那些给州际贸易施加负担的法律推翻。该条被解释为经济权利。可见，对第116条政治类权利采用了狭义的解释方法，而对第92条采用广义的解释方法。政治权利和经济权利形成鲜明的对照。
其他法官也不例外。在道格斯案中，马森(Mason)法官也对第116条采取狭义的解释。他说（第615页）：必须根据它在1900年时的含义加以适用，因为“没有理由把它的适用范围扩大到它被指向的危害之上”。这说明，在涉及宗教自由等政治权利时，法院认为不需要扩大适用范围，而采用制宪时的狭义范围。相反，在浦密万·赖特联合有限公司(Permewan Wright Consolidated pty Ltd v.Trewhitt(1979)145CLR1 at 35)案中，马森法官则说：“没有紧迫的理由要求，在解释第92条时，必须参考19世纪末流行的那些原则”。他认为（第35页），虽然第92条所使用的词语含义和核心特征仍然未变，但关于那些词语的记号或者含义，“通过参考1900年时的含义，以这种做法来限制宪法条款语言的适用，那是不正确的”。他还说（第35页）：除了扩展第92条范围的方法之外，还应承认：“第92条假定的组织化的社会不是1900年时的社会，而是澳大利亚社会共同体不断地演进和发展”。可见，对于前者涉及的政治权利，马森法官适用1900年时的含义进行狭义地解释；对于后者涉及经济权利，则适用广义性解释，认为不必受制宪时的范围限制。
从上可见，高等法院对政治权利和经济权利分别采用了宽松和严格的审查基准，这一标准已经在几代高等法院法官的判决中得到采用。至少到20世纪80年代，高等法院仍偏好对经济权利的保护，而给予公民政治权利较低程度的保护。
三、美澳两国两重审查基准的共性和差异
美澳两国两重审查基准既有区别，也有共同点。
（一）两国的差异
1.条文依据不同。美国最高法院主要适用宪法“正当的法律程序”条款来审理案件，并发展出两重审查基准。澳联邦宪法中没有“正当的法律程序”条款，法院直接适用宪法中的明示权利自由审查案件，发展出两重审查基准。
2.明晰度不同。在美国，最高法院采用两重审查基准的态度非常明确，而且得到系统的阐述。而在澳大利亚，两重审查基准没有被明确阐述过。对于澳高等法院为什么广义地解释经济权利而狭义地解释政治权利，也有一些学者试图作出过解释，但理由很简单，而且不能令人信服，所以其实行的真正原因并不清楚。
3.背景不同。美国最高法院在20世纪30年代推翻了早期使用的两重审查基准之后，从偏爱经济权利到偏爱政治权利的保护，这样做是为了回应当时的客观要求，即20世纪30年代，美国最高法院运用“实质性正当程序”概念，采取传统的注重保护经济权利的审查方法，严重地阻碍了政府对采取有效的规制措施，对经济生活进行干预。由于最高法院采取的传统的两重审查方法不适应形势发展的要求，不得不改变为放宽对经济权利的审查；转而对政治权利采用严格审查基准。这种做法是客观形势发展使然。但是，澳大利亚高等法院，从未遇到过20世纪30年代美国最高法院面临的那种危机，因为在澳大利亚宪法中，经济权利没有阻碍政府采取如同美国“实质性正当程序”概念那样程度的规制措施。
4.适用的时间不同。早在20世纪30年代末，美国最高法院开始转而采用新的两重审查基准，但澳大利亚一直适用到20世纪80年代末，才出现转机。墨菲(Murphy)法官对高等法院偏爱经济权利甚于公民和政治权利的做法进行了抨击。他主张对诸如宪法第80条的陪审团审判权利的保护采用创新性的和进步性的方法，即主张采用广义的严格的审查基准。在苇伯刚和(16)澳大利亚小麦管理局(Uebergang v.Australian Wheat Board(1980)145CLR266 at 309)案中，他主张对第92条进行狭义地解释，以避免法院在州际贸易和商务方面承担“超级立法角色”。他还清楚地表明（第308页）：“在人权和其他非经济领域，法院已经适用了正当程序标准、自然正义标准、合理性和公平性标准”：就是说，法院可以适当地求助于“公共政策标准”。墨菲法官的方法显然与美国最高法院在1937年之后采用的偏爱政治权利的方法一致，但很长时间并未被其他法官赞同。
（二）两国的共同点及启示
尽管存在上述不同，但更重要的是两国存在许多共同点。
1.两重审查基准存在密切的渊源关系
澳大利亚对经济权利的偏爱，是由高等法院在解释第92条时采用自由放任观点的结果。其原因可以追溯到起草宪法时制宪者的爱好(17)；也可以追溯到下列事实：法院最早解释宪法权利的尝试，恰好与美国最高法院在洛克勒案件中的判决一致。美澳法院都适用两重标准对经济权利表示偏爱，这不可能是偶然巧合，它使人想到早期澳高等法院伊萨克斯(Isaacs)法官(13)对美国宪法十分了解。
2.新的两重审查基准也有趋同趋势
在墨菲担任法官期间，高等法院并没有发展他的偏爱政治权利自由的计划(scheme of preferred freedoms)。但自墨菲法官于1986年去世后，法院戏剧性地将他的方法运用于政治权利。高等法院在判决中采用了新的两重审查基准，它类似于1937年美国最高法院运用的、并在后来为墨菲法官所鼓吹的标准。第一，澳高等法院限制了第92条经济权利的范围，其方法是在1988年科利(Cole v.Whitfield)案中拒绝了把该条解释为“个人权利”的传统理论。换言之，第92条的经济贸易自由条款不再被解释为个人经济权利。第二，在1994年产生争论的五个案件中，(19)法院降低了宪法第51条第31项对个人的保护，个人财产要服从联邦立法对财产的征用征收。第三，在1989年斯特里特案件中，法院对第117条的解释推翻了原来的方法和判例。这种变化极为明显。第四，在近来的判决中，法院还从宪法关于代议制政府和司法权分离等制度中发展出了政治交流自由、迁徙自由等默示权利。
上述四个方面的发展变化代表了法院对两类权利审查基准的变迁。特别是一系列默示权利的出现，如政治交流自由和免遭非故意的监禁，这些都是法院偏离传统两重标准的最强烈的信号。在传统两重标准下，公民政治权利的发展受到阻碍。现在显然受到法院更多的保护。当然，这种新的两重审查基准方法能否在澳大利亚得到持续的坚持，还有待观察。但有理由相信，随着国际社会对政治权利自由的重视，随着澳大利亚高等法院在人权宪法保护中地位的提升，随着美国和加拿大等国家最高法院判例对澳高等法院的影响，公民政治权利一定会受到更多的保护，新的两重审查基准一定会得到持续的发展。
法院对政治权利的偏爱程度高于经济权利，这反映了美澳两国最高法院能够顺应时代发展的潮流，也反映了社会的进步。美澳两国在政治权利和经济权利审查基准上的变化，给我们有益的启发：第一，宪法实施的关键是人权保障，没有人权的保障，就不存在真正的宪法实施。而要实施宪法权利自由，就必须采用相应的审查基准。第二，宪法权利的保护并非在任何时候都受到同等程度的保护。一国在推进宪法实施和宪政建设过程中，在其起初可能更注重经济权利的保护，这可以说是体现了物质决定意识、经济基础决定上层建筑这一基本原理。但是，在社会发展到一定阶段，一国应当加大对公民政治权利的保护力度。这是历史发展的必然，是政治文明走向更高发展阶段的要求。美澳两国最高法院都是这样来适用宪法权利规定的。第三，从国际社会来说，政治权利和经济权利集中反映在两大国际人权公约中，即《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，我国已经签署了这两部国际人权公约，其中批准了后一部，而前一部尚未批准。可以说，我国目前注重对公民经济权利的保护，而对政治权利的保护力度小于经济权利。这种做法符合一般的人权保护逻辑轨迹，也符合我国经济落后这一国情。但是，随着我国各项社会事业的发展，随着人们对人权特别是政治权利要求的提高，我国应当尽快适应形势发展的要求，尽快批准《公民和政治权利国际公约》，认真实施宪法，加强对公民政治权利的保护。
注释：
① 陈秀峰：《司法审查之基准——“两重基准”论在美日之演变》，载《现代国家与宪法》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第591～637页。
②张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第234～240页。
③Nebbia v.New York 291 US502 at 537(1934)
④See L.Lusky,By What Right? A Commentary on the Supreme Court's Power to Revise the Constitution,Michie,1975; L.Lusky,Our Nine Tribunes:The Supreme Court in Modem America,Praeger,1993,ch.7.Compare B.A.Ackerman,"Beyond Carolene Products"(1985)98 Harvard Law Review 713.
⑤United States v.Carolene Products Co.at 152 ,fn .4.
⑥Ibid（出处同上）。
⑦See H.J.Abraham and B.A.Perry,Freedomand the Court,6th edn,Oxford University Press,1994,ch.2; J.D.Hyman and W.J.Newhouse,"Standards for Preferred Freedoms; Beyond the First"(1965) 60 Northwestern University Law Reviewl; P.A.Freund,The Supreme Court Court of the United States:Its Business,Purposes and Performance,World Publishing Company,1967,pp.81-3.Compare L.Hand,"Chief Justice Stone's Conception of the Judieial Functian"(1946)46 Columbia Law Review 696 at 698.
⑧See,for example,Miranda v.Arizona 384 US436(1966).
⑨已经有许多努力试图推翻罗伊案件判决。
⑩J.H.Ely,"The Wages of Crying Wolf:A Comment on Roe v.Wade" (1973)82 Yale law Journal 920; G.Gunther,Constitutional Law,12 th edn,Foundation Press,1991,ch.8.
(11)详细内容参看朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第135～136页。
(12)有关这些条文的内容，参看萧榕主编：《世界著名法典选编·宪法卷》，中国民主法制出版社1997年版，第49～55页。
(13)第51条：议会为了维护联邦的安宁、秩序和治理起见，根据本宪法，对于下列事项有制定法律的权力：(23A)提供产妇津贴，寡妇养老金，儿童基金，失业、药物、疾病和住院救济金，医科和牙科免费医疗（但不得因此授权对医生实行任何形式的征调），学生补助金和家庭津贴。
(14)Attorney-General for Victoria; ex rel Black v The Commonwealth(the DOGS case)(1981)146CLR559.
(15)Ibid.
(16)根据澳大利亚的词典解释，此处的“V”翻译为“和”(and)。
(17)据说，制宪者们“要一部使资本主义社会活跃的宪法”，See M.Clark,"The People and the Constitution",in S.Encel,D.Home,and E.Thompsen(eds),Change the Rules! Towards a Democratic Constitution,Penguin,1977,p.18.
(18)J.A.La Nauze,The Making of the Australian Constitution,Melbourne University Press,1972,p.232.
(19)Mutual Pools & Staff Pty Ltd v.Commonwealth( 1994 )179 CLR155; Health Insurance Commission v.Peverill (1994) 179 CHI226; Re Director of Public Prosecutions; Ex parte Lawler (1994)179 CLR270; Georgiadis v.Australian and Overseas Telecommunications Corporation(1994)179 CLR297; Nintendo Co.Ltd v.Centronics Systems Pty Ltd(1994)181 CLR134.