刑事政策刑法化的理性思考，本文主要内容关键词为：刑法论文,理性论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF
文献标识码：A
文章编号：1005-9512（2005）04-0101-08
法治，作为现代文明社会的一大标志，已经成为越来越多国家的治国方略。当代刑事政策运动的发展趋势之一的就是刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化。在此，笔者针对刑事政策刑法化问题提出几点思考，以期对我国的法治建设有所借鉴。
一、刑事政策刑法化的界定
（一）刑事政策的界定
对刑事政策的概念目前尚无统一的界定，学者们的观点可以归结为“二定义说”与“三定义说”。“二定义说”把刑事政策的概念分为广义和狭义。广义的刑事政策学说认为：刑事政策是指“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。即不限于直接的以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他的公共保护政策等亦均包括在内。”（注：杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第4页、44页。）狭义的刑事政策学说则认为：“刑事政策得为国家的预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险的人所作用之刑事上之诸对策。”（注：张甘妹：《刑事政策》，台湾省三民书局1979年初版第3页、5页、24页。）即着眼于刑事政策与社会政策相区别的角度来指称那些在既定社会条件下为遏制犯罪而专门设置的刑事措施。“三定义说”在前两种分类的基础上，又提出了一个最狭义的概念，即“刑事政策是国家或社会公共团体以特别预防为目的，对不同的个别犯罪者或具有犯罪危险者，采取个别的有针对性的抑止活动或措施。”（注：甘雨沛、何朋：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第74页。）在这三种定义方式中，最狭义的刑事政策概念因有忽视一般预防之嫌而为大多数学者所反对，广狭两种学说则是争论的焦点。对比，笔者认为，在概念的理解上，并不是寻求纯理性上最合理的定义，仅仅采用多概念的排列对比，折衷选优，单从文字表面的形式逻辑角度来看待到底哪一种界定更合适，是形式主义的分析，缺乏论证价值。一定的刑事政策总是根据特定的社会环境条件制定的，是为了更好地解决社会环境中的社会问题，从而预防和控制犯罪行为的数量和严重性而产生的。因此，随着社会环境条件的变化，应当及时调整刑事政策的内容，使之适合已经变化了的社会环境条件，即刑事政策本身是一个适应社会发展的动态过程，这种开放性决定了对其概念的界定必须从历史发展的角度，联系理想和现实需要来进行理性的分析。以此观点为基础，笔者赞同狭义的刑事政策概念。具体理由有二：
其一，刑事政策学作为一门学科体系，狭义说更具有实践性。从历史发展来看，在刑事政策成为一门独立学科之前，是从属于犯罪学的研究范围的，作为犯罪对策部分，这是一个理想的刑事政策范畴。此种意义上的刑事政策的范围很广。犯罪是一种复杂的社会现象，基于犯罪原因的多样性，凡是对抑制和预防犯罪有作用的措施都应该纳入犯罪对策的范围，所以可以称之为刑事社会政策。但当人们将刑事政策从犯罪学中分离出来，作为一门独立学科研究时，则必须重新对其范围加以界定。“我们现在越来越拥有多层面分析复杂系统的能力，但是我们仍不能试图在一个近乎无限复杂的环境中研究一个复杂的多层面的事件或者说系统的实际效果。如此研究刑事政策，将导致我们步入失败……我们需要将眼花缭乱、光怪陆离的事项作简化处理，以确定刑事政策相关事项的大体范围，并在这一范围内展开刑事政策问题的讨论。”（注：何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社，2002年版，第50页、342页、345页。）否则，不仅将模糊刑事政策学和其他学科的界限，如刑法学、犯罪学、刑罚学等，使其丧失作为一个独立学科领域发展的契机，而且“就实际而言，若采广义说，则刑事政策之范围过广，在研究上和实际活动上亦有不易专精的困难，以致无法期待确实的效果。”（注：张甘妹：《刑事政策》，台湾省三民书局1979年初版第3页、5页、24页。）
其二，我国目前的法治发展状况决定了狭义说更具有现实意义。这也是笔者赞同狭义说的主要原因。“刑事政策意味着一种‘选择’，这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法：认同广义概念的，倾向于将刑事政策置于主要地位，从而淡化刑事法律的作用（极端的理论甚至提出用刑事政策取代刑事法律）；认同狭义概念的，则强调刑事政策在法律的范围内发挥作用，限制刑事政策（极端理论是不用刑事政策）。”（注：黄伟明：《刑事政策与刑事立法关系的动态分析》，《法学研究》2003年5月。）所以，刑事政策概念的选择与一国的法治发展状况密切相关。主张广义说的学者常常以现代西方的刑事政策概念作为自己的理论支撑点。西方的广义刑事政策是在国家的法律规范、法律体系完备，社会秩序基本稳定前提下大行其道的，可以说西方国家刑事政策的兴起与法治发达史密切相关，是后法治社会的重要成果之一：国家认识到刑罚虽是对付犯罪的主要方法，但不是唯一方法，为有效地防止犯罪，国家除了借助于刑罚之外，还需要广泛地借助于非刑罚措施。即从侧重于以“法治”限制国家权力转而相对更多地重视以国家权力扼制犯罪、防止犯罪以保护社会、维持秩序。而反观我国则完全不同。我国刑事政策的历史是相当悠久的，夏朝之前就存在“慎刑”、“轻刑”和“刑期于无刑”的思想，并成为以后历代刑事政策和思想的渊源。但法律的发展却相对滞后，中国古代历史上“无法”和“有法不依”状况经历了相当长的时期。夏、商、周时期，“正基于法不成文的历史事实，有司办案所根据的只能是一些极其原则、简要的刑事政策。在最初之时甚至只是奴隶主最高统治者的片言只语。”（注：杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第4页、44页。）封建社会“德主刑辅”、“刑不可知则威不可测”的思想更加妨碍了立法的完善。这种依靠政策的“人治”思想一直影响到新中国成立后的三十年。所以，健全法律体系，增强法律的可操作性，树立法律至上的理念仍是我们当前和今后法治建设的主题。而广义的刑事政策概念只会淡化刑事法律的作用，不利于我国的法治建设。因此，笔者认为，针对我国以往刑事政策泛化的现状，着眼于建立法治国家的战略角度，狭义的刑事政策概念更符合我国法治建设的需要。
当然，正如主张狭义说学者不得不承认的那样，“尽管在刑事政策的理解上，我们赞同狭义说，但刑事政策的广义说仍有启发意义。”（注：陈兴良：《刑事政策视野的刑罚结构调整》，《法学研究》1998年6月。）对犯罪的治理是一个综合的过程，需要各种手段的交叉运用，包括刑罚、保安处分以及经济、教育、医疗等各种措施，所以，便有人以此种客观需要为依据来主张广义的刑事政策概念更具有实际的合理性，认为狭义说只会导致“二难的困惑”。（注：肖江峰：《我国刑事政策概念浅析》，《江西社会科学》2002年第3期。）笔者认为，这种观点的缺失在于对刑事政策国家权力性特征没有应有的认识。刑事政策作为公共政策的一种形式，其制定和实施需要国家权力的支持。正如法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂所言：“刑事政策，与所有其它政策一样，是以权力配置为基础的社会生活的组织形式，以界定财产的分配、保障各类组织（广义上包括家族、学校、教会等）的运行，并确立基本价值。”（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年12月版，第26页。）尽管某些社会政策确有预防犯罪之作用，但如果其背后的国家权力指向不是针对抑制和预防犯罪的话，这些单纯的社会政策就很难真正达到实际的效应。例如英国著名经济学家亚当·斯密曾指出：“建立商业和制造业是防止犯罪的最好政策，因为商业和制造业有助于增进人们的自立能力。”（注：[英]坎南编：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆1997年版，第173页。）可是深究下去这种措施未必会取得他所预计的效果。商业发展使人的经济状况改善，对盗窃、抢劫等财产犯罪的削减会起到积极的效果，但同时也会导致人欲望的膨胀，为了获得更高的利润，各种违反商业惯例的行为必然会大量出现，为了维护正常的交易秩序，最终国家只能以刑事的手段来加以控制，将其归入犯罪的范围，即：以一种新的犯罪行为的兴起作为另一种犯罪行为消减的结果。所以，一种社会政策到底是否有利于遏制犯罪很难给予定论，需要长时间的验证，而这个过程中的一些偶然性因素的介入很可能使最终的结果南辕北辙，只有当国家权力将其明确定位于预防犯罪的措施并采取一定的手段加以推行时，才能有利地规制人们的行为，使其取得预期的效果。而一旦国家权力介入，其就不仅仅属于一种社会政策，而应被纳入刑事政策的范畴。故笔者认为，广义刑事政策的启发意义就在于，根据犯罪原因，将一定时期中的社会政策范围内对制止犯罪有一定效果的政策赋予国家权力的支持，以刑事政策的形式予以表现，从而达到运用多种手段有效预防犯罪的目的，充分体现刑事政策的综合性特征。所以，这种启发作用与狭义的刑事政策概念是不相矛盾的，也就不存在什么“二难的困惑”的问题。基于此，笔者将在狭义刑事政策概念的基础上探析刑事政策刑法化问题。
（二）刑事政策刑法化的阐释
首先，刑事政策的刑法化仅指刑事政策的刑事立法化过程，而不能直接作为处理具体刑事案件的依据，这是罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定原则是现代文明刑法与专制野蛮刑法的分野。但立法又不是万能的，也不可能规范社会存在的一切事物，刑法从来没有达到，也永远无法达到像贝卡里亚那样要求刑法规定明确到不允许解释、不需要解释的几何学的精确度。于是，刑事政策有了发挥作用的空间，它从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的目的出发，对各种犯罪现象及其原因进行研究，分析各种刑罚制度及相关制度的功能及缺陷，并且针对不同的犯罪行为和犯罪人，主张采取不同的对策、策略和具体措施，从而对刑事立法和司法活动起到价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用。但是刑事政策毕竟属于政策的范畴而不是法律，它更重要的是起宏观指导的作用，不能作为刑事司法定罪处刑的直接依据。它对刑事法制的导向功能只有经过立法对其精神的正确吸收以及法律在司法活动中的具体运用才能得以充分发挥，如果将其作为具体案件的裁判依据，不仅会助长法律虚无主义，更将导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化。所以，尽管我国现在的刑事司法领域仍然存在着刑事政策代替立法的问题，然而既存的并不意味着就是合理的，这是我国目前法制发展不完善的反映。随着立法和司法改革的不断深化，以及法治理想的逐步实现，最终法律将成为定罪量刑的唯一标准。刑事政策的实现必须以刑事法律的适用为途径。
其次，刑事政策刑法化与刑事政策法律化、刑事政策司法化和刑法刑事政策化并非同一概念，它们之间既有联系又有区别。
1、刑事政策刑法化与刑事政策的法律化
“刑事政策法律化是在整个法律体系框架内实现的，而不是局限于单一的刑事法律，在整个法律体系内刑事政策得以具体化。具体来说，刑事政策法律化通过刑法、刑事诉讼法、监狱法以及其它行政法律实现。”（注：何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社，2002年版，第50页、342页、345页。）可见，一方面，刑事政策刑法化从属于刑事政策法律化，刑事政策法律化的程序性规定以及评估系统对其仍然适用；另一方面，刑事政策刑法化又不同于刑事政策法律化，它只是指刑事政策向刑法这一部门法律的转化过程。而刑事政策本身是一个综合的范畴，凡是直接出于抑制和控制犯罪的目的而制定的政策都可以纳入刑事政策的范围之内，这既包含实体性的政策，还包含程序性政策，既包含犯罪化政策还包含非犯罪化、非刑罚化政策。所以，其法律化过程除包含向刑法的转化过程，还包含向刑事诉讼法、监狱法以及其它行政法律的转化过程。刑事政策刑法化是刑事政策法律化的一种特殊形式。
2、刑事政策刑法化与刑事政策司法化
刑事政策的目的是惩治犯罪、预防和抑制犯罪，内容包含刑罚以及与其相似和相关制度、措施的运用等，这就决定了刑事政策与刑事司法必然具有紧密的联系。刑事司法活动是国家为了惩治犯罪、改造罪犯并抑制犯罪，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用强制措施、侦查等方式，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑法规定的刑罚或相似措施的活动。刑事政策与刑法和刑事诉讼法都以惩治犯罪、预防犯罪、抑制犯罪行为为目的，虽然刑事政策并不具体规定刑事司法的明确程序，也不具体规定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是因为它们具有相同的价值追求。因此，刑事司法活动除了必须严格遵循法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指导，此即刑事政策的司法化。它强调是刑事政策对司法的宏观指导作用。而刑事政策的刑法化则强调的是刑事政策的立法转化过程，将刑事政策以明确的法律规定形式表现出来。可见，二者分属于立法和司法两个不同的法律运作阶段。当然，法律的制定不是最终的目的，只有将其运用于现实才能实现立法的目的，刑事政策转化为刑事法律之后必须在司法中予以实施，所以这种蕴涵刑事政策精神的刑法的实施过程也可以看作一种特殊形式的刑事政策的司法化。
3、刑事政策刑法化与刑法刑事政策化
“所谓刑法的刑事政策化，狭义是指在注释刑法学之外发展理论刑法学，广义是指刑事诸学科在阐明其然的基础上进一步研究其所以然和所应然。”（注：张甘妹：《刑事政策》，台湾省三民书局1979年初版第3页、5页、24页。）刑法的刑事政策化使刑法富有刑事政策的精神，更具有合理性。这是理性的觉醒。正如学者所言“刑事立法和司法应从刑事政策观点出发，合乎刑事政策精神，否则是不良立法和司法；刑法的研究不是单纯解释条文，而应以刑事政策的观点探讨拟制刑法条文，确定防止犯罪的对策。”（注：彭凤莲：《依法“严打”：刑事政策与刑事法律的统一》，《安徽师范大学学报》2002年1月。）所以，刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化实质上指的是同一过程，只是研究的角度不同。前者是从刑法完善的角度，后者则是从刑事政策发展的角度，其核心都在于在刑法中更多地引入刑事政策地思想，使刑法更多地追求对犯罪惩治地有效性。
二、刑事政策刑法化的可能性与必要性
关于刑法与刑事政策的宏观关系，我国台湾学者林纪东有过精辟的论述。他指出：“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。”“研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”（注：林纪东：《刑事政策学》，正中书局1969年第4版自序。）可见，刑事政策与刑事法律是统一的，二者不能相互分裂、对立。就我国而言，统一性主要表现在我国的刑事政策与刑法在本质上是一致的。它们都是建立在社会主义经济基础上的上层建筑，并积极地为这个基础服务；它们都是工人阶级和广大劳动人民的意志和利益的体现，它们都是人民民主专政的工具，担负着惩罚犯罪、预防犯罪、保护人民利益的任务。刑事政策是刑法的“灵魂”和“首脑”，刑法是由刑事政策转化而来的，是贯彻刑事政策的重要形式和工具之一。刑法可以使刑事政策获得国家强制力的保证，确保刑事政策的贯彻执行。列宁说：“法律是一种政治措施，是一种政策”，（注：《列宁选集》第23卷，人民出版社1958年版第42页。）就是这个道理。所以，刑事政策刑法化具有现实的政治基础，具有实现的可能性。
刑事政策与刑法二者之间既有相同之处，又有严格的区别。不能说刑事政策就是刑法，更不能在国家已经颁布了刑法的情况下，还以刑事政策代替刑法。两者的区别主要在于：第一，制定组织程序不同。刑法只能由国家权力机关按照法定的程序制定，除此之外其他任何机关、团体、政党、组织等都无权制定刑法。而刑事政策不但我们党可以制定，而且国务院及其有关部门也可以制定，另外，有关军内的刑事政策中央军委可以制定，有关地方的刑事政策地方政府也可以制定。第二，表现形式不一样。刑事政策表现为党或国家的文件，比较笼统，一般为方针、原则性的指示。而刑法以其特有的方式表现为国家的规范性文件，具体规定什么是犯罪及其各种具体犯罪的刑罚处罚。第三，实施的方式有区别。一般地说，刑法具有国家强制性的属性，而刑事政策则不具有这一属性。第四，调整的范围不完全相同。按照罪刑法定原则，刑法只限于以本身条文规定的犯罪和刑罚问题参与对社会关系的调整，具有明确而严格的规范性；而刑事政策则比较灵活，它不但可以把刑法规定的调整对象作为自己的调整对象，而且可以超越刑法规定的范围，把刑事领域的一切社会关系作为自己的调整对象，它甚至可以修订现行刑法的规定。第五，稳定程度不同。刑法的稳定性要比刑事政策的稳定性强，一旦定下来，就不能轻意变动。而刑事政策则要比它灵活得多，不但缺乏严格的规范性，而且刑事政策本身也可以根据形势的需要做出灵活反映。所以，刑事政策与刑法二者不能混为一谈，刑事政策不等于刑法，也不能代替刑法。重视法制建设，依法治国是任何现代国家政治生活的基本要求，法律的规范化、强制性和稳定性使其在调整社会生活中发挥着政策所无法企及的作用，也是防止人治的重要手段。一方面刑事法律必然有一定的政策为指导，否则法律缺乏灵魂，没有活力；另一方面刑事政策必须体现在法律中，即刑事法律是刑事政策的躯体，以保证刑事政策不被任意解释和滥用。”（注：何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社，2002年版，第50页、342页、345页。）因此，加强成熟、成功刑事政策的刑法化不仅有利于满足刑事政策合法性和稳定性的需要，更有助于法制建设的发展。
三、刑事政策刑法化的原则思考
刑事政策刑法化和刑法刑事政策化已经成为当今刑法学界的一种思潮，但学者在讨论此问题时多将笔触放在刑事政策与刑法二者的关系问题上，对于刑事政策刑法化的原则却鲜有提及，或以寥寥几笔而概之。当然，刑事政策和刑法二者的关系是研究刑事政策刑法化问题的基点，事实上探讨刑事政策刑法化的原则也必须建立在对二者关系的明确认识基础上，但原则本身绝非可有可无的范畴。作为指导思想，它直接关系着刑法化的刑事政策的范围界定以及刑法化的途径选择问题。所以，笔者认为，提出明确的原则性界定对于这一刑事理念的最终实现具有重要的现实意义。在这里笔者将其归结为——严格控制范围的、有条件的刑法化原则。理由如下：
（一）刑事政策的独立存在有利于推进刑法的完善。
首先，刑事政策对刑法具有指导性和导向性。作为刑事法之刑事政策化的自然结果，刑事政策的范围已经远远地超出了刑事法律的范围。“刑事政策的核心因素之一是刑法界限的确定，包括犯罪嫌疑人和被告人的有效辩护，其领域包括有关与犯罪作斗争的从警察治安到监狱制度的整个刑事过程的所有方面，以及保护个人免遭不公正或令人难以忍受的待遇。刑事政策也包括通常被忽视的犯罪被害人问题。此外，犯罪的预防（或者更恰当的说是减少犯罪）还有多个侧面，包括使犯罪更加困难的措施，对付促使犯罪的条件。因此刑事政策的范围远远地超出惩罚和刑事司法的范围。”（注：[英]安鲁·卢瑟福主编：《刑事政策的制定》，“导论”第14页。Criminal Police Making，Edited by Andrew Rutherford（Faculty of Law，University of Southampton），Published by Dartmouth Publishing Company Limited，1997年版。）作为刑事法扩展的结果，“刑法如今处在一个叫做‘刑事政策’的更为广泛、更为开放的整体的核心。”（注：[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年12月版，第26页。）所以，刑事政策对于刑法规范的适用获得了指导地位。
其次，刑事政策不仅具有指导性，更重要的是对刑法的批评性和建议性。扬弃与批评是一切科学的共同特征，而刑事政策的这一特征更为突出。刑事政策总是向前看的，“凡是成文法上之规定，由犯罪预防及镇压之观点，认为不合目的者，尽可自由加以批评，并建议更合理、更有效的立法及对策，因此，得谓刑事政策乃站在指导修正现行刑法将来立法之地位。故希伯鲁（Hippel）曰：刑事政策者，乃将刑法之有效性，由合目的与否之立场加以考察者之谓也。表明了刑法与刑事政策之不同立场。”（注：杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第4页、44页。）这也是自费尔巴哈提出刑事政策概念以来，刑事政策之所以作为刑事政策的基本特性。但刑事政策“在近代科学的教训和现实刑事立法的进化之光的照耀下，决不是否定现在的刑法，而是在维持所谓政治国家现有的本质的价值观念的同时，为变革刑法而寻求可以纳入刑法之中的东西，并使之体系化”。（注：[法]马克·安赛尔：《社会防卫思想》，香港天地图书有限公司1988年版，第12页。）所以，孔德·凯赛尔认为：刑事政策的主要任务是改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系，并在此基础上通过合理的研究和合理的实践有利于解决刑事政策的某些问题，如果可能的话，甚至可以创造比刑法“更好的某种东西”。（注：[德]孔德·凯赛尔：《犯罪学》，赵可等译，西北政法学院出版社1976年版，第60页。）可见，刑事政策作为非形式化的目的理性具有自身独立存在的价值。
（二）严格控制刑事政策的刑法化范围符合非犯罪化、非刑罚化的趋势。
非犯罪化和非刑罚化是当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。刑法的谦抑原则是由日本学者首先提出的，是目的刑主义刑法思想与报应刑主义刑法思想论战的产物。谦抑，是指缩减或压缩。“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。”（注：陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版，第76页。）这一原则首先要求严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性、司法定量”的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行政犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的。刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件。在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段，即通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制；通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制；通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。而刑事政策的刑法化意味着将原来由刑事政策调整的行为列入刑法的领域，扩大刑罚的处遇范围，如不加以一定的条件限制将导致对刑罚的盲目崇拜，与刑罚的教育刑目的相逆，也会造成国家经济资源的浪费，更与当今世界的人权保护机制相违背。
刑事政策需要刑法化，但并非所有的刑事政策都需要刑法化，也不是所有的刑事政策都能够刑法化，刑事政策刑法化是有一定的范围和条件限制的。具体而言，刑事政策刑法化的条件主要应包括以下几个方面：1、成熟性的刑事政策可以转化为法律。成熟性是刑事政策转化为法律的首要条件，只有成熟的刑事政策才有必要和有可能转化为法律；不成熟、尚未取得成功经验的刑事政策不能进行法律化，不能转化为法律。法律是一般性的抽象规则体系，一般性是法律的基本属性。所谓一般性，是指法律对社会关系进行一般调整而不针对个别调整。换言之，法律规范针对相对稳定的社会事务反复适用，而不是针对个别的、特殊的事务进行个别地、特殊地处理。所以，法律总是以一系列成熟的规范作为自己的内容。2、稳定性的刑事政策可以转化为法律。成熟的刑事政策一般具有相对的稳定性，但是我们还是有必要特别强调刑事政策稳定性对于刑事政策法律化的重要性。法律必须保持相对稳定，只有稳定的规范体系才能体现其权威性，以得到普遍的遵从，稳定性是法律的基本属性。当然，政策与法律都不能静止不变，但是法律尤其不能朝令夕改。因此，刑事政策具有稳定性是刑事政策法律化的重要条件，不具有稳定性的刑事政策不应当法律化。3、对于预防犯罪、控制犯罪以及保障人权有重大影响的刑事政策转化为法律。刑事政策以自由、正义、秩序等等基本价值为价值目标，这些基本价值目标包含着对立统一的两个基本方面：一个方面是通过预防犯罪和控制犯罪的方式实现社会保护，另一个方面是在预防与控制犯罪的同时确保人权不被侵犯。刑事政策与刑事法律有着密切的联系，但是，并非所有的刑事政策都有必要和能够转变为法律，我们说，只有重要的刑事政策才有必要和可能进行法律化，所谓重要的刑事政策主要是审查其与上述价值目标实现的关系如何，对于实现上述价值目标具有重大意义的刑事政策才有必要转化为法律。4、规范性的刑事政策内容可以直接转化为法律，而指导性的刑事政策则需要间接地转化为法律。我们这里所说的规范性，是指刑事政策的内容规范性，即表现出相对具体明确的内容，能够直接地规范人们的行为，成为国家机关、社会组织以及公民个人的行动规则。内容体现出规则性的刑事政策可以直接地转变为法律规则。所谓指导性的刑事政策，是指主要是具有指导性而不是规范性、规则性的刑事政策，这种刑事政策不能直接规定为法律，但是通过指导法律的制定来实现刑事政策的法律化。不具有规范性、指导性的刑事政策不宜进行法律化。
四、刑事政策刑法化的途径
法律化途径是探讨刑事政策刑法化必须解决的问题，否则说刑事政策的刑法化就无异于一句空话。而法律的多种表现形式决定了并不是一切刑事政策都能在各种法律形式中得到体现，也不是各种法律形式都适合表达丰富多彩的刑事政策，应该有所区分。笔者认为，刑事政策刑法化可采用以下两种途径来实现：
（一）长期刑事政策的法典化
长期刑事政策是指为了满足较长时期内的社会发展与目的而形成的刑事法律精神。为了保障在法律方面的政策精神得以全面体现，应当使其内容法律化，形成一项规范内容，长期成为法律适用的指导思想与方针。为了达到这一目的，最直接的方式就是将长期刑事政策内容作为一项精神实质，在刑法典中以具体的法律条文加以规定，首先使长期刑事政策的内容法典化。基于刑法典是刑事司法的当然依据与前提，从而使长期的刑事政策立足于法律规范的适用过程而体现于刑事司法中。
（二）中期刑事政策的单行法律化
中期刑事政策是指，在三年至五年内，为了满足一定的社会发展目标与任务，在法律精神方面所确定的刑事法律精神内容，一般而言，这种刑事政策所蕴含的法律精神与思想具有阶段性。对于这类刑事政策，可以考虑依其内容制定单行刑事法规，从而使之在一定时期内作为特定刑事政策的思想内容予以体现，并转化成为一种法律精神，进而在一定时期内当然成为刑事司法的依据，以使刑事政策的内容在司法中被完整地体现出来，实现法律规范的内容及与之相适应的刑事政策精神。在社会目标与任务实现的情况下，如果该目标与任务不需要进一步发展，则应废除该单行刑事法规，从而使该刑事政策的内容不再在刑事司法过程中体现出来；如果该社会发展地目标与任务转化为长期的社会发展目标与任务，那么，则对与之相应的单行刑事法规进行修改与完善，纳入刑法典中，从而在刑事司法中将刑事政策的内容长期地体现出来，满足刑事政策司法化的实质内容。
至于短期刑事政策，笔者认为可以将短期刑事政策予以司法解释化，但不能作为刑事政策刑法化的一条途径。短期刑事政策是指为了控制社会矛盾，或者满足社会发展的短期目标，在较短的时期内（不超过三年）指导法律规范进行适用，使法律规范体现出新的法律精神的刑事政策内容。就短期刑事政策而言，它具备灵活性、暂时性的特征，随时都有可能随社会发展的目的和任务的完成而改变或废除。因此，可以建立使之随社会发展目标、任务确立而实施为内容的司法化途径。即在社会矛盾不是较尖锐的情况下，如果它不会对社会任务的实现带来较大的阻碍，不会较大程度上妨碍社会发展目标和任务的实现，可以由最高司法机关对该刑事政策的内容进行研究，同时考察这一时期的司法情况，进行相应的预测；如果现行司法情况及其发展水平不足以满足社会变化的要求，则由最高司法机关发布解释，将刑事政策的内容贯穿于司法解释中，从而使刑事政策的内容在司法实践中顺利体现出来。但司法解释不是法律。虽然在我国的司法实践中，司法解释确实具有法律的效力，能够作为具体案件判决的依据，但迄今为止，我国宪法和有关组织法并没有明确赋予最高人民法院、最高人民检察院立法的权限，其解释活动只是法律适用活动，不具有立法性，司法解释本身不属于我国的法律渊源，所以，短期刑事政策司法解释化不能作为刑事政策刑法化的一条途径，而只是刑事政策司法化的一种表现。
总之，刑事政策刑法化是一个长期、系统、渐进的过程，它以法律的无上权威为精神要义，将随着刑事立法技术的进步而不断趋于完善，是我们建设社会主义法治国家的必然选择。
注释：
12.[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1961年版第76页。
13.何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社，2002年版，第50页、342页、345页。
19.李成智：《公共政策》，团结出版社，2000年版第18页。
23.[德]李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000年版第2页。
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