从战略规划到权利保障：我国人口法制的变迁与反思，本文主要内容关键词为：战略规划论文,法制论文,权利论文,我国人口论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新中国的人口法制①经历了缓慢而曲折的变迁。这场变迁折射出一个大国对人口问题由简单到复杂、由浅入深的思考历程，也折射出法律制度技术的变革和制度价值的新生。认真地回顾我国人口法制的变迁，我们可以瞥见发人深省的主题，并且引起我们对我国未来人口法制走向的深刻思考。
一、新中国人口法制的建立与发展
自新中国建立以来，我国政府就一直非常重视人口法制。新中国成立以来颁布的第一部法律——1950年《婚姻法》中，就有了人口法制的内容。例如第1条规定的“保护妇女和子女合法利益”原则、第13条第一款规定“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃”。并严格禁止溺婴等犯罪、第15条规定非婚生子女的待遇、第20条规定“父母与子女间的血亲关系，不因父母离婚而消灭。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”等，均属于人口法制的内容。自新中国成立之初到“文化大革命”前止，我国已经建立了一套总体上较为宽松的人口法制，包括1950年《婚姻法》、1953年《中华人民共和国劳动保险条例》(基于1951年的版本修订)、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》、1958年《中华人民共和国户口登记条例》等一系列层次不同的法律文件，主要涵盖了抚育义务设定、职工生育待遇、禁止杀婴犯罪、人口流动限制等方面的规定。此时计划生育的问题尚未太多地被提上议事日程，虽然五六十年代有一些零星的要求，但随着政治认识的变化而起伏不定，多数记载于政策文件中，而且很少有硬性要求。
“文化大革命”期间，人口法制并无实质性的进展，②到“文化大革命”结束以后，计划生育开始逐渐在人口法制中占据关键位置。标志性的一个转折点，体现在1978年《宪法》第53条第三款的规定之中：“国家提倡和推行计划生育。”这一原则对于计划生育的形式法治化起到了巨大的推动作用。计划生育被确立为基本国策以后，1982年《宪法》更以两条规定了与计划生育有关的内容。第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条第二款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”第25条规定仅仅是一种概要的任务表述，更多地起一种宣示的功能；③而第49条所规定的则是一种宪法义务。这样一组既不导致任何诉讼、亦不潜在可派生的宪法诉讼及间接效力的规范设定，其本质所起的更多地乃是确认与宣示功能，同一时期的法律规定亦与之相呼应。④1980年，《广东省计划生育条例》成为专门地、系统地规定计划生育事项的第一部地方性法规。随后，类似的地方性法规在全国各地逐渐普遍化。⑤1998年《流动人口计划生育工作管理办法》和2001年《计划生育技术服务管理条例》的通过，则从中央层次进一步完善整个行政管理的规范依据体系，后者规定了手术者的同意权、安全保障权等，已经开始注重公民权益的保护。至2002年《人口与计划生育法》实施前，全国从中央到地方已经形成了一个较为完整的法制支持系统。许多计划生育的政策，例如生育指标、生育间隔、计划生育医卫优惠措施、奖励机制等已被吸纳进这一法制系统中，从而在相当程度上将计划生育置于人口法制的核心地带。⑥此外，人口方面的其他法制也得到了陆续的建立和发展，流动人口管理与服务、出生缺陷干预、生育待遇设定、人口调查方法等方面的制度逐渐趋于完备，形成了一套从中央到地方多层次、全方位的人口法制。近30年来直接与人口或计划生育相关的立法数目实现了高速增长（见表1）。
2002年《人口与计划生育法》的实施，是人口法制的一个新转折。《人口与计划生育法》第一次明确宣示：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是新中国第一次以法律的形式正式确认了公民的生育权。此后，从中央到地方立法，人口法制都在经历着实质性的渐变，权利保障色彩日益浓厚。其中，突出服务意识、强调权益保障和权利救济，成为一个值得关注的趋势。一个典型的例子是，法律规范中单纯强调流动人口管理的数量在减少，而服务与管理并重，成为一种较为流行的立法思路；部分地方在人口立法中抢先迈出了更加积极的步伐(下详)。人口法制总体的价值观念变迁已经是一种较为明显的趋势，在这场变迁背后，有许多问题值得我们深思。
二、从战略规划到权利保障：我国人口法制的根本变迁
从表1人口法制的转变历程概略可以看出，我们的人口法制正在由一个战略规划色彩浓厚的时代逐渐走向一个权利保障意识鲜明的时代。这既和我国改革开放以来的国内外价值观念趋势相关，也和我国自身的发展阶段和客观条件有密切的联系。
新中国成立之初，一方面，当时对法制的理解也不是很全面，采取了一种苏联式的法律制度观念，人们将法律作为一种阶级统治和社会管理工具看待，将法律视为一种以政策为质料的制度形式，直至今天我们依然可以经常看见诸如“将有关政策以法律的形式固定下来”之类的话语。由此，政策取向直接决定了法律的内容，战略规划色彩浓厚的政策成就了同样性质的立法。另一方面，当时国内资源短缺，生存和发展压力严峻，这种状况下人更容易被作为一种工具和资源看待(甚至从某种意义上说是当时我国最丰富最重要的资源)，从管理学的视角实现最佳资源配置是十分迫切的要务。不仅如此，当时人的知识素养和专业技能普遍比较低下，而劳动时间和耐受能力相当突出，数量优势比质量优势体现得更为充分，选择侧重群体视角进行整体战略配置而非个体视角进行权益保障是有其客观基础的；再者，其时人口平均寿命较短，生活质量和生存状况普遍不佳，甚至许多人口的温饱问题都未解决，当时人口法制直接将人当做一种工具来进行战略规划，并没有在实质上恶化人们的处境，对生产力的促进甚至反过来大大提升了政府和社会对个人权益的保障能力。因此，当时这种设定可谓是一种历史的必然，尽管缺乏细腻的权益保障意识，也不可保持过于苛责的态度。这种浓重的战略规划色彩一直持续到改革开放以后的一段时期内，为控制人口数量，提高人口素质，一些法律制度采取了十分强硬的手段，战略规划和目标管理的色彩明显强于权益保障的味道，而且为实现各种人口战略目标，几乎不问具体情况，完全不留回旋余地。如《国务院关于严格控制农村劳动力进城做工和农业人口转为非农业人口的通知》[国发(1981)181号]规定：“城镇集体所有制单位一律不准招收农民当职工(包括临时工)。城镇的技工学校不得从农村招生。”“有关户口迁移问题，各级公安机关要严格按照国务院[1977]140号文批转的《公安部关于处理户口迁移的规定》和有关规定执行，对农村人口迁入城镇要严格掌握。迁转户口要由公安机关统一办理，其他单位或个人都不得自行决定，自行审批。粮食部门要按照政策规定严格控制农业人口转为非农业人口。不符合规定的，不供应商品粮。”这一条就是50年代有关法制的延续，体现出浓厚的计划经济特色。可以说，人口法制受计划经济的影响非常深远，直至市场经济扬帆多年以后，人口法制的底色依然还是计划管理，这种管理很大程度上将人当做一种政策载体和控制对象看待，而不是特别在意人的主体性地位。在市场经济时代全面来临以前，这种特色尤其明显。例如1987年《河南省农村独女户生育二胎的暂行规定》第5条规定：“经批准生育二胎的农村独女户夫妇应与村民委员会签定合同，报乡(镇)人民政府备案。合同内容包括：生育二胎后夫妇一方必须在半年内结扎，保证不再生第三胎，按规定缴纳保证金。合同签订后，发给准生证，同时收回《独生子女光荣证》和已领取的独生子女保健费。合同式样，由省计划生育委员会统一制定。按照合同，夫妇一方按期结扎的，保证金如数退还；不按期结扎的，除责令其结扎外，加罚保证金三至五倍。保证金的标准，由县人民政府确定。”这一规定完全剥夺了公民对节育措施的选择权，一定程度也实质性地影响到离婚自由的行使和再婚的能力，虽然限于当时法律视野、经济水平和节育技术，有无奈之举的意味，但却不得不说是多少对公民的独立人格存在一定程度的不信任和缺乏尊重。另如1989年《合肥市贯彻〈安徽省计划生育条例〉实施办法》第4条第一款规定：“农村已生育一个孩子的育龄妇女必须上环；已生育两个孩子的夫妻一方必须采取绝育措施；对计划外怀孕的，必须采取补救措施。”更突出的例子如1988年《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》第5条规定：“对已经怀孕的痴呆傻妇女，必须施行中止妊娠和绝育手术。”这种立法简单粗暴，不分情形、不加区别，不问健康状态和手术风险，在权利保障上存在重大缺陷。即便能够找到许多理由为其权利保障的缺失开脱，在国际上也很容易蒙受人权舆论抨击；在经济收支上亦并不划算，供养和照料部分因柔性引导⑧和预防措施无效而“额外”增加的智障儿童并不增加很多政府开支，但由此在国内和国际上招致的执法阻力和负面影响却是数倍于这笔开支都难以挽回的。因此制度变迁在所难免。
从20世纪80年代开始，权利保障意识逐渐进入人口法制并逐步降低战略规划目标的相对权重。这种变迁经历了一个艰难的过程。就以计划外生育的绝育措施为例，一开始许多地方都规定对于计划外生育的需要进行绝育手术，如1985年《厦门市计划生育暂行规定》第18条规定：“城镇居民计划外生育，四年内不招工，不发营业执照，征收社会抚育费一千五百元至二千元，一次或三年内分期交清，并实行绝育手术，其孩子十年内口粮、口油按议价供应，不发副食品补贴。生育三胎者，加重处理。个体劳动者计划外生育，每月按40元～50元征收社会抚育费十年，由工商管理所配合街道办事处征收，对半分成，用作计划生育经费，或予于吊销营业执照。”1990年《南宁市人民政府关于贯彻执行自治区计划生育条例和计划生育条例实施细则的通知》就显得更间接一些了，第10条(第二项)第3点规定：“对于不接受教育、不采取补救措施，而继续计划外怀孕甚至生育的，按下列办法给予经济制裁和行政处分：……3.因超生而被开除公职的，由原单位通知其被开除后的居住地的计划生育部门执行征收超生子女费和采取绝育措施。单位不通知的，要给予通报批评。”熟悉我国社会生态的人会明白，这里迫于人员流动性等原因，措施更为间接，而回旋余地也更大，客观上是缓和了下来。市场经济推动着法律制度步履蹒跚地向前走，这种改变已经是不得不面对的趋势。到20世纪90年代后期，这种强制性的绝育手术已经逐渐开始从规范和实践层面减退，部分地方政府采取了相对更柔性的手段。至少在规范方面，直接可见的例子为数不少。例如《南宁市贯彻执行〈广西壮族自治区计划生育条例〉和〈广西壮族自治区计划生育条例实施细则〉的若干规定》虽然也重复了“通知绝育”的有关内容，⑨但却不得不补上了“违反《条例》第17条规定已生育两个或两个孩子以上，经教育后仍不采取绝育措施的，由县以上计划生育行政管理部门处以3000元的罚款，督促其采取绝育措施。属外逃、躲避者处以5000元罚款”一条。⑩到21世纪初《人口与计划生育法》制定后，这类强制性或半强制性的绝育措施进一步消失，各种地方立法都开始强调公民对节育措施的知情权和选择权。这个趋势是从2000年邢克智等33名代表在第十一届全国人民代表大会第三次会议提出关于修订人口与计划生育法的议案开始的，这一议案最终成为《人口与计划生育法》第19条第二款的内容：“国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。实施避孕节育手术，应当保证受术者的安全。”随后，这一规定在许多地方性法规和地方政府规章中得到推广、细化，最终使得强制性的绝育手术从规范和实践层面上大体上退出了历史舞台，而公民开始享有充分的节育措施选择权，许多规范也顶多是提倡选择长效节育措施，不再作强制性的要求。
这种法律变迁的图景有点像著名现代思想家列维·施特劳斯所定义的“玫瑰花型结构”(11)：以中央法律或行政法规的规定为“花蕊”，各地方的法规、规章及规范性文件为“环状的多层花瓣”，围绕每一个时代的花蕊层层展开各不相同的花瓣，待“花蕊”取得突破后再展开新的一轮花瓣。在《人口与计划生育法》这一“花蕊”成型后，地方立法纷纷在人性化转向上出现亮点。例如，各地开始普遍重视利益导向措施，放宽行使生育权的条件，例如最近一些省市对地方性法规的修订就不断出现值得肯定的地方(见表2)。
此外，在其他人口法制当中，这种转变亦相当鲜明。一个明显的例子是智力缺陷人士的生育问题，早年立法中一直是简单的直接禁止甚至一律终止妊娠、采取绝育措施，近来处理手段已经柔和化，如2011年《陕西省限制痴呆傻人生育试行办法》第8条规定：“对夫妇双方均为轻度痴呆傻人，或者一方为轻度痴呆傻人、另一方为智力正常人的，应当进行说服教育，劝其不要生育。对已生育过一个子女的，禁止生育第二胎。”第12条规定：“实施中止妊娠、绝育手术，须经监护人或者当事人同意签字后，方可进行。”这里已经开始区别情形，并要求以当事一方知情和同意为前提。绝大多数地方的计划生育立法则干脆取消了对智力缺陷人士的生育限制，例如1988年《甘肃省人大常委会关于禁止痴呆傻人生育的规定》在2002年已经被废止。另一个典型例子是对于流动人口的计划生育工作，早先一直采取单纯的管理态度，现在已经转为管理与服务并重，甚至服务意识已经开始得到优先体现，如2009年《广东省流动人口服务管理条例》第25条规定：“流动人口享有下列权益和公共服务：(一)按规定享受职业技能培训和公共就业服务；(二)依法参加社会保险，享受相关待遇；(三)法律服务和法律援助；(四)实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务；(五)传染病防治和儿童计划免疫保健服务；(六)按规定参加居住地专业技术职务的任职资格评定或者考试、职业(执业)资格考试、职业(执业)资格登记；(七)居住地人民政府提供的其他公共服务。”第27条第一款更是规定：“居住证持证人在同一居住地连续居住并依法缴纳社会保险费满五年、有稳定职业、符合计划生育政策的，其子女接受学前教育、义务教育应当与常住户口学生同等对待。具体办法由居住地地级以上市人民政府制定。”2012年通过的《杭州市流动人口服务管理条例》对流动人口的权益保障有类似的规定，保障水平更高，包括部分传染病免费检查和治疗、劳动安全卫生权益保障等，持临时居住证的流动人口更可以进一步享受十三项公共服务。相比以前严格限制人口流动、视流动人口为社会负担的制度而言，这些规定可谓是人口法制的重大突破，市场经济带来的深远影响功不可没。
由此看来，当代中国人口法制确实在发生一场根本的、革命性的变迁，由纯粹把人当做一种资源(劳动力)和负担(自然资源及社会产品消耗者)进行数量控制与战略规划的价值定位，逐渐转移到重视人本身的权益、重视医疗、保健、教育、家庭关怀和社会发展的制度定位上来，强制手段在逐渐柔和化、人性化，生育限制在逐步宽松化、灵活化，法律定位由纯粹的管理走向更多的服务，整个人口法制在法律价值和法律技术上都产生了重大改变。产生这种变革的原因，除了社会经济运行方式变革、国内外舆论压力和权益保障意识的进步外，也有人口与计划生育行政部门自身的有意识推动。
计划生育基本国策，是在我国人口红利充足、老龄化威胁尚远的时期制定的，这一国策在现实中执行阻力极大，因此计划生育部门普遍配备了队伍庞大的人员去保证政策的执行。(16)但是，随着人口红利期的逐渐过去，老龄化威胁迫在眉睫，一味限制生育的政策方向早晚将会放松甚至逆转，人口与计划生育部门的人员规模和重要地位也随之可能面临疑问。在这种情况下，人口与计划生育部门必须未雨绸缪，通过积极的方式谋求更广阔的发展，最近各级人口与计划生育部门工作结构的逐渐改变、一些先进地方对于扩展工作范围的积极尝试，都体现出这一点考虑。例如，大连，苏州等城市都先后开展了人口和计划生育综合改革，瞄准了更广阔的视野，从青春期生理健康辅导到新生儿感染防治，从社区护理到家庭保健，从关爱女孩行动到临终关怀，改革覆盖面越来越广，更全面的人口政策在一个更深谋远虑的战略视角中得到展开。新增的工作范围及转移的价值权重，主要放在各项与权益保障相关的工作上，通过积极作为来换取合法性认同和政治支持，以求最终维系体制内的重要地位。可以说，国家行政系统中各部委的积极作为空间给予人口政策乃至法制以新的改革动力。这场正在进行的改革将人口法制由单一的战略规划视角转向更多的权益保障取向，其中意义值得我们深入反思。
三、正视变革：对人口法制定位的反思
人口法制是直接与人本身密切相关的法律制度，它的目标应当是什么？这是我们需要认真理解的主题。长期以来，我国人口法制的目标定在“控制人口数量，提高人口素质”，(17)这个目标并非不正确，但却也未必不可商榷。这一目标的立足点是国家战略，但现代法律制度的立足点并不能完全放置在国家战略上。
这里首先涉及对国家观和法律观的根本理解。每一个国家的法治建设、每一种法治理论的背后都隐藏着一个特定的国家形象。(18)完全基于国家战略塑造起来的公法体系，其背后的典型国家形象是一个计划控制意识浓厚的、密不透风的政治权威；或者说，是一个将所有人变成一个严格的整体计划之一部分的国家机器。这一国家形象和我国当前的政治路线、经济秩序及社会价值等都存在相当程度的根本分歧。特别是，这一国家形象和改革开放与市场经济的需求存在根本矛盾。需要深刻理解的一点是，市场经济体制在我国并不仅仅是一种经济秩序，更是一种政治秩序。市场经济将原先属于政治权力的相当大一部分(部分经济计划权和相关政治决策权)分割开来并转换为经济权力，通过市场主体基于自身意志进行货币投票的方式，直接或间接地决定资源配置的结果甚至政策方针的定位，这就从根本上改变了原先完全自上而下、高度集中的政治经济权力结构。从实质面上观测我国社会的权力分布图式，可以发现当前的权力图式远较计划经济时代分散。每个个体至少都获得了通过货币在市场上进行自主投票、甚至相当大范围内创建投票项目的权力，从而很大程度上改变了我国政治经济秩序的面貌。更深一层的是，市场经济秩序意味着个体在获得“货币投票权”之余，还获得与之相伴的一系列配套内容：个体基于主观效用(subjective utility)进行自主价值判断的空间；一定的自主行动余地；一定程度上规划自身生活的自由和能力；保护这些空间、余地和能力的权益。我国公法自市场经济时代以来的一系列变迁，正与这种政治秩序变迁密切相关。在各种与资源配置紧密相关的法制中，决定权力的分配已经开始不断地由政府单一垄断的方式转为政府、社会组织和个人按一定秩序加以分享的模式。其中，最为通行的方式是政府掌握宏观方针政策和禁止行为空间的边界设定权，政府或社会组织掌握标准制定的权力，社会组织和个人分享自主创建项目及进行货币投票以选择优势项目的决定权。从原理上说，某一经济领域决定权力的分享和保护应当与整个市场化程度和权力分享的秩序相适应，尽量避免出现不成比例的偏离。目前的人口法制定位与这一原则存在很不相称的地方，我们可以以社会抚养费制度为例说明这个问题。
人口也是一种资源，而且甚至可能是最为重要的资源。从我国的政策和法律话语看，无论是“控制人口数量”还是“提高人口素质”，都反映出一种鲜明的资源定性。按理说，人口生产和抚养的决策权更应当交给社会、交给家庭和个体自行决定，尽管这些决定会存在一定的外部性，例如挤占供给弹性不足的公共资源、压缩供给弹性极小的公共空间等，这些外部性似乎必然导出需要限制繁衍和征收公共费用(例如征收社会抚养费)的结论。但问题是，如果把社会抚养费看做一种单纯的行政收费，征收社会抚养费在逻辑上也就是确认了公共资源与货币之间的替代弹性；而由于货币本身是集合了丰富的一般等价物，它所包含的价值可以被人的生产所充分供给，肯定这种替代弹性的存在也就相当于肯定人口增长带来的负外部性可以被人口增长所带来的正外部性有效消除。换句话说，在人口增长所带来的负外部性当中，对于可以被其正外部性有效替代的部分无须征收社会抚养费，即使要征收也必须严格计算净负外部性；即使如此，征收社会抚养费也还是不妥当的，因为我们每个人的一生都在缴交各种公共税费，它们的标准并非固定不变的，而是随着公共开支成本时时浮动，有着独立的财会核算准则，在缴交公共税费以处理负外部性问题的同时又要提供社会抚养费，实属重复计算；而对于根本不能被正外部性有效替代的那部分负外部性，征收社会抚养费根本就达不到制度目的，因此无论怎么看社会抚养费算作行政征收都说不通。而如果我们将社会抚养费看做一种纯粹的行政处罚，其禁止和惩罚的属性倒是和许多规范条文的功能很接近，但又导致对公民生育权的苛刻限制，导致公民实质上只能在0和1(部分公民也包括2甚至3)之间做最狭窄的生育数量选择，很大程度上否决了公民根据其抚养能力作出生育决定的可能性，和主要以市场为导向的资源配置机制格格不入，这正是这一制度和当前社会思想产生冲突的根本矛盾所在。并且，这种处罚很难满足个案公平的要求，因为社会抚养费的标准通常是一刀切的，而不同家庭“超生”所带来的额外人口对社会的正外部性和负外部性则千差万别，甚至导致很可能经常处罚给实际上社会带来正外部性的生育行为，这也是这一制度不能解决的问题。究其根源，是制度内部的逻辑本身就没有理顺，社会抚养费同时作为一种非典型的行政征收和一种不纯粹的行政处罚，和一种矛盾的制度定位有关。它很大程度上是一个结合计划经济体制痕迹、平均主义色彩浓重的社会公平观念以及全面管制型政府定位的奇特产物，和当前的大制度环境并不相称，导致制度定位的模糊和失当，至少在市场经济秩序的思维下是很难解释得通的。
这只是一个技术性的分析。更重要的是，在价值上，纯粹以国家战略为内容的人口法制，是与现代法治精神格格不入的。法治国家的含义从来就不是“战略法治”，而是通过规则完成权益保障的使命。(19)形式法治国(formelle Rechtsstaat)的思想早已过时，而实质法治的精神要求以个体权益保障为法治的根本内容。现代法治思想高扬权利观念，充分尊重人的主体性，尊重每个心智成熟的人自主决定自身事务的能力，最大限度地保证一个人能够按照其独立自主的意识进行行动。尽管每个人的行动多少都有外部性，并且这些外部性之间存在不可协调的冲突，(20)但这种冲突只要是可预期的，并且有清晰的边界为当事人提供一个充分认知、准备和应对的空间，就应当不限制他人自由行动的权利。因为一方面，这些权利正是市场经济秩序下与个体的自主意志及其项目创建权、货币投票权相伴的一系列配套内容；另一方面，这些权利体现了对人的最大限度的尊重，承认每一个心智正常的成年人都有能够负责任地做事情，负责任地作出人生决定。现代法治十分排斥前现代的家长主义立场，后者认为民众的理智和能力都不够充分，人格不够完整，不可以给予信任，只有少数精英才能作出明智的决定，因此必须对民众施加强力的引导和限制。从这个角度上看，现代法治秉持着一种根深蒂固的平等观念，追求普遍的、不受贬损的人格尊严，我们不能一边将民众当做理智不成熟、行为不负责的人看待，一边要求他们承担只有完全行为能力人才能承担的沉重公法责任。充分体现主体性的人格尊严是人权保障的核心。(21)人口法制是直接与人本身发生关系的法律制度，如果人口法制都不能体现出对人格尊严的充分尊重，整个法制也将难以满足现代法治精神的根本要求。
我国的人口法制要与现代法治精神的人权保障取向相适应，就必须从根本上尊重每个人自主而理性的生育决定。把生育第二个(或部分情况下第三个)孩子一概认定为非理性的，这种粗糙武断的规定本身就是非理性的。况且，即使制度分析理论或法律经济学可能认为使民众拥有对外部性较强的行为的决定权在技术上是不恰当的，但这一行为的直接权益价值远远超出了其净负外部性，交由公民自行决定更有其道义上和技术上的双重充分理由。生育权是一项基本的人权，(22)它涉及人最自然最深切的情感，涉及人之“天伦”，不是某些功利算计的经济价值所可以取代的，尽管这些经济价值在一定程度上可以转换为未来的权益保障。更何况，这些经济价值的计算出现了参差不齐的众多版本，对于我国可承载的人口上限，一些专家曾经作出过9.5亿、10亿、15亿～16亿、17.2亿等各种不同版本的估计，而这些估计在现在看来仍然有很大的细化空间，计算方法尚需要进一步细化、需要仔细考虑各种可能出现的正面变化。(23)问题是，换作任何法治发达的现代国家，要基于一些证明力尚存在很大不确定性的依据，试图限制人们如此重要的基本人权，都是不可能的事情。(24)更重要的是，把人纯粹看做一种嗷嗷待哺的社会资源和财富的消耗者而非更大程度上的创造者，这本身就是对人格尊严的不尊重，与现代社会的基本价值取向背道而驰。
因此，人口法制的定位必须重新调整。这并不是说人口法制要排斥国家战略的内容(尤其这里还涉及粮食安全等复杂事项)，而是需要一个国家整体战略与个体权益保障的合理平衡。值得欣喜的是，在流动人口服务、新生儿疾病防治、老年人关怀照料、残疾人权益保障等方面，我们正日益从制度层面获得更多的权益保障力量，在计划生育方面也不断取得突破，只是突破的步伐尚稍显缓慢。在未来，我们需要进一步推动这种突破，实现我国人口法制的全面转型，为我国现代人口事业和人权保障注入更强大的动力。
四、人口法制的未来道路
要实现人口法制的全面转型，实现国家战略和个体权益保障的合理平衡，就应当适度弱化人口法制的强制性计划色彩，变各种强制性计划及配套措施为指导性的机制，充分尊重全社会的权利与自由，并且尽可能为不同类型人口提供针对性的细致服务。具体说来，这种变迁应当包括以下几个主要方面：
(一)缓和规制措施，建立指导性计划
人口法制由国家战略向权利保障的变迁已经是一个不可避免的趋势，人口法制中过强的战略管理意味就应当相应地随之转型，而重中之重就是计划生育法制的转变。既然我们对“计划”的理解应当转变，相应的硬性规制措施亦应得到缓和。在未来，国家不应再强力干预家庭计划生育的数量和时间等，而让公民自主而负责任地选择。尤其是层层下达的指标和配额(以及与之相伴随的惩罚性社会抚养费及行政处分等硬性措施)应当逐步取消，而以更为灵活的指导性人口发展目标替代。未来的生育政策应当由当前的“一孩政策”(对某些人群是有条件的“二孩政策”)逐步过渡到不(强行)限制政策，通过更为柔和的引导机制促使每个家庭自主而负责任地决定生育行为。(25)
规制措施的缓和必须伴随政策工具和行政技术的提升。当前的政策工具之所以过于刚性并带有相当程度的强制色彩，一个重要原因在于行政技术的缺失，例如在行政指导方面，点对点的深入、细致、持久、互动的指导方式未得到充分发展；在宏观调控方面，不依赖指标分解的调节技术实际上尚未成熟；在资金运作保障和基于社会中介组织的公私合作等方面也均存在不同程度的不足。面对这种现状，我们需要进一步发展行政指导等柔和而灵活的行政手段，通过更为细腻温和的方式来引导整个社会趋向于理性而明智的生育行为。
(二)展开生育权的保障机制
紧密围绕权利保障这一主线需要开启的另一重要变革历程，就是展开生育权的保障机制。确认公民生育权的法律地位是当前人口法制的一大突破，在未来，随着权利保障价值不可避免地进一步深化，围绕生育权的相关权益保障机制将成为新的人口法制结构的重要组成部分。当前围绕生育权的行使和保障已经存在了一些法律规范，例如计划生育配套技术服务、生育假、护理假、计划生育手术休假、并发症的医疗保障等，而且这些规定日益增多，呈现出可喜的发展趋势，但仅有这些规定对于公民行使生育权的支持还是远远不够的，落实工作和配套改革也很重要。例如优质产房和床位的供给、私营企业中生育假和护理假的落实、流动人口生育权审批的便利化等等，都是亟待解决的重要问题。有些问题需要发展出较为精致的规则才能得到有效解决，例如产房和床位的供给，就是一个比较复杂的问题。围绕生育权的保障实际上有不少类似的事情需要妥善解决，立法层面的支持不可或缺，它们对于未来人口法制的丰富和完善有着十分重要的意义。
(三)扩展人口法制的覆盖范围
与此同时，人口法制需要向更广阔的领域进一步扩展开去，提供针对整个人口变化过程中相关权益保障问题的制度支持。虽然目前我们已经针对人口增长、流动和抚养有了一系列的法律规定，但制度的供给还跟不上制度的需求，尤其在优生优育、特殊群体照料与扶助、大龄单身青年婚恋支持机制等问题上制度短缺局面显得更为突出。这一短缺的原因是多方面的，有些原因比较复杂，例如政出多门就是一个潜在的根本难题：残疾人的权益保障属于残疾人联合会和民政部门的职能范围；老年人权益保障工作则属于民政部门、各级老龄委办公室的范围，如果涉及养老金等社会保障费用，牵涉的部门和利益就极其复杂；新生儿和婴幼儿的卫生保健问题很大一部分属于卫生部门的职责(例如卫生部对此已经制定《新生儿疾病筛查管理办法》等多部规章)；再加上人口和计划生育委员会、人力资源和社会保障部门等行政机关，一个制度的生成往往或者不够全面、行动能力有限，或者不易成型，协调起来甚多不便。
要突破这一局面，建立完整的人口法制，就需要对各行政部门的职能范围作更明细、更合理的分解与重组，实现无缝对接，并且有预见性地将可能出现的重要制度需求加以确认，纳入某一部门的职能范围内。我国的先尝试政策、后确定为法律的改革突破方式有一定的合理性，(26)可以对婴幼儿早期疾病防控、大龄单身青年婚恋困境等人口与社会学难题尝试指引性的温和解决方案，再逐渐转变为导向性的社会立法。人口法制覆盖范围向这些更广泛领域的扩展，有助于它更充分地满足从国家战略到权利保障转型的目标。
(四)完善救济途径，确保权益保障目标
此外，我们还要进一步完善公民在生育权和其他人口权利方面的救济途径，确保权益保障目标能够得到充分实现。目前我国人口法制中的救济机制包括以下数种途径：申诉与复议；民事与行政诉讼；国家赔偿。这些途径都还有待进一步扩展和完善。例如，目前绝大部分人口法制领域并未建立内部申诉机制(只有极少数规范性文件对此有所提及(27))，行政复议制度亦未充分发挥出其应有作用。鉴于人口法制工作的特殊重要性，并且容易激发社会矛盾或强烈的冲突，应建立直接向相应行政机构领导直接申诉的机制；并且行政相对人可以选择同时提起行政复议。为谨慎对待当事人的合法权益，向原机构所作的申诉应当采取实质性的审查；而行政复议亦应切实执行其职能，对行政活动的形式与程序要件进行严格审查，并要注意进一步从实质方面审查行政行为的合法性与合理性。
向法院起诉是另一种救济途径。行政相对人认为有关行政主体侵害其合法权益的，在大多数情况下可提起行政诉讼以寻求救济；部分情况下也可以提起民事诉讼。后一救济途径主要是一来我国行政法未全面吸纳公法合同，对于其中有关合同的纠纷只能选择民事途径；二来在某些特殊情形下，考虑提起行政诉讼不能得到充分的救济时，可以通过民事诉讼获得救济。在行政诉讼方面，人口领域特别是计划生育方面已经出现了若干重要案例，如金亚妮诉昌黎县人口和计划生育局案、(28)高波诉沂源县计划生育局社会抚养费征收纠纷案、(29)丰都县崇兴乡人民政府与张国亮等计划生育纠纷上诉案(30)等。从这些案例可以看出，法院对于计划生育行政纠纷所提供的救济，对于保障公民合法权益确实起到了一定作用；(31)但就总体情况看，仍需要通过制定专门而详细的实体请求权产生条件的法律规范来支持法院的积极性。
这里要特别强调一下的是国家赔偿途径。虽然国家赔偿在目前被利用得相对并不充分，但人口法制由于涉及公民特别重要的权益，很容易形成激烈的冲突和仇恨，行政权力如果出现重要过错，对行政乃至政治合法性有可能造成重大影响，加强国家赔偿法制的作用就显得尤为必要。最近《国家赔偿法》刚刚经历了修订，相关司法解释也已出台，赔偿范围得到广泛的扩展，赔偿程序大为简化，法律制度的可操作性得到了一定程度的加强，对于完善人口法制有着深远的意义。例如，最重要的一点制度变革是，国家赔偿取消了“违法行使职权”的前提。新修订《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”这项规定所提供的制度支持相当广泛，而且“殴打等”的“等”可以涵盖多种暴力方式，且不一定以违法行使职权为前提，给人口领域行政行为对象的国家赔偿申请提供了重要的法律依据，只待制度环境出现有利的时机即可产生重要突破。它不仅有助于公民基于人口领域行政活动所造成的侵害得到国家赔偿，也有助于反过来促使人口法制在权利保障方面进一步妥为完善，推进人口法制的转型。
以上建议并非全数依赖高权机关的行动。整个社会的积极参与和呼吁，对于人口法制的完善、对于我们自身及子孙后代的权益保障也极有意义。社会呼吁带来的制度需求压力，一直是我国推进法制建设的重要动力之一。积极主张富有人性化色彩的权益保障措施，参与推进人口法制转型，是当代中国公民应当直面的时代使命。
本文是作者提交北京大学国家发展研究院“新时期人口与经济发展战略论坛”(2012年6月16日，北京)的大会论文。博士生苏宇同学为本论文的写作提供了许多帮助，特别致谢。但论文观点与文责全由作者负责。
注释：
①此处“人口法制”指的是与人口的产生、流动和死亡相关的一系列法律制度，包括婚姻、生育、抚育、人口流动等一系列领域；这些领域的法制不完全是人口法制，但其中涉及人口变动的法制都应当包括在内，例如婚姻年龄的限制、婚配禁忌的设定、禁止弃婴等就是几项典型的人口法制内容。其中，计划生育法制处于我国人口法制的核心位置，所以本文的讨论以计划生育法制为主。
②期间部分政策性文件的推动参见湛中乐、苏宇：“中国计划生育的法治化”，《清华法学》2010年第3期。
③更深入的论述及注解见湛中乐、苏宇：“中国计划生育、人口发展与人权保护”，《人口与发展》2009年第5期。
④例如1980年《婚姻法》第2条第三款规定：“实行计划生育。”第12条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1979年《国营农场工作条例(试行草案)》等也出现了“要认真抓好计划生育”一类的用语。
⑤当时的规定直接地严格限定公民的生育行为，并对相关行为实行“管理论”式的控制，且连接于严格的惩罚机制。例如1980年《广东省计划生育条例》第4条规定：“男、女青年结婚前，必须学习本《条例》，在本单位接受节育知识的教育，并领取证明到婚姻登记机关办理登记手续。……大专院校、中等专业学校、技工学校只招收未婚青年入学。学生在校学习期间不得结婚、生育，否则不论男女，均令退学。学徒工、练习生只招收未婚青年。在学徒期间不按晚婚年龄结婚者，得令其退学。”第5条规定：“各地区(自治州)、市、县，都要根据上级下达的人口计划指标制定人口计划。城市的区和农村的公社要按上级下达人口计划和晚婚、晚育、少生的要求，审批生育名单，对女性特别晚婚者，优先安排生育第一胎，由所在单位落实到人。无生育计划指标的，应在政府指导下因人制宜落实节育措施，任何人不得干涉和虐待。”又如1987年《湖北省计划生育条例》第28条规定：“超计划生育的单位，当年不得评为先进单位。干部、职工每超生一个孩子，对其所在机关、团体、企业事业单位罚款五百元，并追究单位领导人的责任。属行政事业单位的罚款从行政事业费中扣缴，属企业单位的罚款从企业留利中扣缴。”类似的规定各地随处可见。
⑥至2000年左右，许多地方均已制定了计划生育条例，这些条例的结构已经趋于相似，稳定在几个版块。例如1995年《上海市计划生育条例》分为七章：总则；机构与职责；生育调节；优生和节育；奖励；处罚；附则。这种章节构成及相关内容安排在各地已经普遍可见，通过它们，计划生育政策的内容以法律规范的形式固定下来。
⑦此处仅统计规范全文中直接包含“人口”或“计划生育”的法律文件数量，得出一个大体意义上的趋势，未对数千件法律文档一一筛选。
⑧本文所言的“柔性措施”、“柔性方法”等，与使用命令、强制等直接运用强迫相对人服从的高权手段的“刚性”措施或方法相对，既包括行政指导，也包括当前计划生育工作中已经广泛推行的利益导向机制、奖励扶助措施等。
⑨参见该规定第14条及第16条。
⑩参见该规定第13条。
(11)“在列维·施特劳斯所考察的神话中，没有完全相同的内容和结构；也没有一个神话可以孤立地或绝对独立于这个相互交错的神话网之外而存在。所有的神话都是相互关联的；它们之间在各个中介环节中相互联结和相互变换。神话是一个总体。这个总体的结构呈现为玫瑰花环状。就总体结构而言，这是一个以花蕊为中心，以环状的多层花瓣为圆周的玫瑰花环(en rosace)。居于花蕊的神话，在列维·施特劳斯所搜集的印第安神话群中，是那个被称为‘参考性神话’(mythedeommemora)的‘波洛洛族’(Bororo)关于一个掏鸟窝者的故事。整个《神话学》第一至第四卷中所讲述的神话，都是这个‘参考性神话’的各种变形(variations)，它们就好像层层相重叠的花瓣一样，始终围绕着‘参考性神话’这个‘花蕊’。就这些花瓣以多样形式可以无止境地向四周扩张而言，表现了神话结构变形的多样性和无限性。”参见高宣扬：“施特劳斯及其结构主义的历史地位”，《作家》2010年第1期。
(12)前七行内容参见前注②，湛中乐、苏宇文；后三行内容为作者增补。
(13)如2011年《安徽省人口与计划生育条例》第48条第(一)项规定：“未办理结婚登记生育第一个子女的，征收2000元以上5000元以下的社会抚养费。但生育时已达到法定婚龄，并在被告知征收后3个月内补办结婚登记的，不予征收。”这种改动符合行政法上的比例原则的要求，值得肯定。
(14)删去了“故意为不符合本条例生育规定的公民提供条件造成生育的，处一千元以上五千元以下的罚款；是国家工作人员的，并给予行政处分”一条。
(15)这一条例第33条规定：“公民依法收养子女，不影响其按本条例规定生育；违法收养子女，视为本人的生育行为。”这项明确规定似乎未为其他地方性法规所载，似乎是一项人性化的重要突破。
(16)参见“放开二胎阻力何在？”，载http://money.163.com/special/focus337/，最后访问时间：2012年5月11日。
(17)2002年《人口与计划生育法》第2条第二款。
(18)参见韩春晖：《行政法治与国家形象》，中国法制出版社2011年版，第18页。
(19)参见肖金明：“政治文明视野中法治国家的核心内涵”，《法学论坛》2007年9月。
(20)对于这种不可避免的冲突，一个较为详细的阐述，See AmartyaSen,Personal Utilities and Public Judgements:Or What's Wrong With Welfare Economics,The Economic Journal,Vol.89,No.355(Sep.,1979),pp.537～558。
(21)See Michael Meyer,Dignity as a Modern Virtue,in The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse,edited by David Kretzmer,Eckart Klein,Dr.Eckart Klein,MartinusNijhoff Publishers,2002,pp.195～208.
(22)参见《人口与计划生育法》官方释义(http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/shehui/2003-09/11/content_321085.htm，最后访问时间：2012年5月11日)。
(23)例如1981年宋健等得出我国适度人口应不超过7亿的结论，并把7亿作为我国人口发展的最终目标和最佳方案；陈卫和孟向京认为我国的最大人口容量约为15亿人或16亿人左右，而超过18亿人到20亿人，可能使我国的社会经济发展遭到灾难性的打击；中国科学院国情分析研究小组于1989年完成的《生存与发展》课题研究报告中指出，我国目前土地资源的合理人口承载量为9.5亿人。土地资源潜在自然生产力——年生物生产量约为72.6亿t干物质，从保证人口低消耗型的基本需求和保护生态环境的角度来看，其理论的最大承载人口能力约为15亿～16亿人。国际同仁也有类似的情形，例如美国人口学家科恩于1996年出版了专著《地球能养活多少人》，书中对人类在近400年来对地球承载力的研究进行了总结。迄今，估计数已问世65个之多。这些估计数的差别大得惊人，从最低的不足10亿到最高的超过1万亿。参见陈卫、孟向京：“中国人口容量与适度人口问题研究”，《市场与人口分析》2000年第1期；水寒：“中国能养活多少人？”，《中国社会导刊》2005年第6期；陈如勇：“中国适度人口研究的回顾与再认识”，《中国人口·资源与环境》2000年第1期；蒋正华：“中国的人口增长与经济发展”，《人口与经济》1988年第6期等，尤以陈卫、孟向京等的研究比较透彻。
(24)没有一个法治发达甚至半发达的国家采取硬性的出生配额，包括人口密度和资源稀缺程度远远高于我国的国家，如韩国、荷兰、印度等。它们更多的是依靠柔性措施去引导人口的理性增长，这里面有成功也有失败，纯粹从成败角度来看的话未必一概可以借鉴，但其对生育权及自主生育的人格尊严所表现出来的高度尊重却值得赞赏。由于我国国情复杂，上世纪的发展经历过比较艰难的时期，公共资源严重匮乏，当时推行强制性的计划生育也是可以理解的；但随着经济和社会的发展，我们的回旋余地日益充裕，人口的增长也不再纯粹是一个负担，适时放开法律限制很有必要。
(25)当前所持续实施的“一孩半政策”(一孩+有条件二孩)，是否足够科学，在学界已经引起了众多争论，包括当前的实际人口增长率是否构成如此强烈的威胁，人口数量与人口结构的矛盾(老龄化和社会抚养比问题)，人口素质的结构平衡问题，等等。许多学者对当前的生育数量政策提出了科学性上的质疑。其中一些学术讨论，可参见华东政法大学生育权和人权课题组：“关于生育权和人权的思考”，《法学杂志》2009年第8期；陈友华：“近喜远忧的持续超低生育率——以苏州为例”，《江苏社会科学》2004年第4期；尤其参见于学军：“中国人口生育问题研究”，《南方人口》2000年第4期；等等。
(26)部分分析可参见苏宇：“略论‘试点’的合法性基础”，《政治与法律》2010年第2期。
(27)例见《湖南省人口计生委关于实行计划生育行政执法责任制的规定》第18条第(五)项、第31条。
(28)原告在起诉状中称，2000年9月7日晚，安山镇以及罗家营村的计生干部带领工作人员突然上门，金亚妮被强行带至昌黎县计划生育技术服务站进行引产手术。当时胎儿9个多月，在母体内已经存活。金亚妮被注射引产针后，胎儿死亡，但由于体积过大，两天时间内不能自行从金亚妮体内流出，医生便将产钳探入金亚妮体内，将胎儿头部绞碎后取出。金亚妮身体由此受到巨大创伤。一审判决驳回了原告的诉讼请求。参见段宏庆：“中国计划生育第一案”，《乡镇论坛》2007年第18期。
(29)(2007)源行初字第35号。原告高波已合法生育二孩，在诉讼中称因原告在村委工作中得罪了许多人，因此有人制造谣言，诬陷原告抱养三胎男孩。沂源县计划生育局在没有任何事实证据的情况下，严重违反法定程序，滥用职权，认定原告违法抱养三胎男孩，作出社会抚养费征收决定，严重侵害了其合法权益。在诉讼中，被告未能证实原告抱养三孩的事实，所使用证据均被法院认定为传闻证据。最终法院一审判决原告胜诉。案例来源：http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117534523&Keyword=计划生育，最后访问时间：2010年1月31日。
(30)在该案中，一审法院认定，崇兴乡政府在突击全乡计划生育工作中，乡政府工作人员带着丰都县崇兴乡铺子村民委员会部分干部，以原告儿子生育二胎为由，到原告家作计划生育工作。他们进入原告家中，并在原告家中煮饭。原告回到家里，与在他家等候的上述人员发生争执，在此过程中，原告将其中一名工作人员右小腿致伤。乡政府组织人员把伤者送到卫生院治疗后，村委会即将二原告家中的谷子615公斤、猪10头、大桌子1张、高板凳16根、打米机和粉碎机各1台搬走以作该工作人员的医药费。后原告用100元钱把打米机和粉碎机买回，其余财产被以2259元人民币的价格变卖。一审法院判决被告工作人员滥用职权，强行搬走原告财产的行为违反法律规定，相关法律责任由被告承担。二审法院维持了一审判决。案例来源：http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117500797&Keyword=计划生育，最后访问时间：2010年1月31日。
(31)由高波诉沂源县计划生育局社会抚养费征收纠纷案、丰都县崇兴乡人民政府与张国亮等计划生育纠纷上诉案等案件可以看出，计划生育行政诉讼对于相对人权益保障还是起到了一定的作用，特别是在冯某等不服北京市房山区人口和计划生育委员会行政征收案中，一审法院作出了具有高度人性化色彩的判决并为二审法院所维持。原告杨某系男到女家，只有一个女儿，原告冯某之弟是重度残疾，且不能生育，《北京市人口与计划生育条例》第17条第二款第(六)项规定“兄弟二人或者二人以上均系农村居民，只有一对夫妻有生育能力，又只生育一个子女，其他兄弟不收养他人子女的”情形夫妇可申请再生育一个子女。被告以冯某与其胞弟系“姐弟”而非“兄弟”，认定冯某等违法生育，进而对其下发《社会抚养费征收决定书》。在判决中，一审法院认为，作为计划生育主管部门，其在作出具体行政行为时应该贯彻行政公正原则，合理考虑相关因素，尤其在面对特殊情况之时，应当做到“尽其最善”。本案中，二原告的家庭情况确与北京市《人口与计划生育条例》第17条第二款列举的可以生育第二个子女的情形不完全相符，但据北京市《人口与计划生育条例》的立法原意及北京市《人口与计划生育条例》第17条第三款的规定：“有其他特殊情形要求再生育一个子女的，需经市计划生育行政部门批准。”故对于认定二原告是否符合照顾再生育的条件，被告房山区计生委应当报经市计划生育行政部门进行审核认定。法院依据《行政诉讼法》第54条第(二)项第3目的规定，判决撤销被告房山区计生委作出的《社会抚养费征收决定书》。这一案例体现出计划生育行政诉讼方面的进步，也可以反映出行政诉讼对公民生育权的保障正在发挥一定的作用。
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