世贸组织争端解决制度的诉讼性与非诉讼性分析，本文主要内容关键词为：世贸组织论文,争端论文,与非论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：1008-8504(2002)01-0032-05
从法律的角度明确WTO争端解决制度的性质，有助于正确认识其重要性、局限性和对包括我国在内的WTO成员方产生影响的程度；有助于正确认识WTO的全部规则对成员方的法律效力；对于我国有策略的运用WTO争端解决制度以最大限度的实现和维护我国在多边贸易体制中的利益有重要意义。但该制度赖以建立的文件——《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）并未对该制度的性质做出明确界定，而且该法律文件所包含的独特术语和程序，又极易使人们产生不同的理解，这样，界定该制度的性质便成为世界贸易组织专家和学者所面临的一个重大理论和实践问题。WTO争端解决制度的法律渊源主要是DSU，包括DSU27条及其4个附件，其主要内容涉及WTO争端解决制度的适用范围、管理机构、一般原则、基本程序、特殊程序（即DSU第1条第2款规定的“特殊或附加规则和程序”）。本文将不阐述WTO争端解决制度的具体内容，此处仅将其基本程序归纳如下：第一、磋商；第二、调解、调停、斡旋；第三、专家组程序；第四、常设上诉机构审查程序；第五、DSB对报告的通过；第六、对执行建议和裁决的监督；第七、补偿和中止减让或其他义务；第八、选择性仲裁程序。
一、关于WTO争端解决制度性质的争论
在GATT1947的争端解决活动基础上形成的WTO争端解决制度具有一些新特点。国内外很多学者对其性质进行了探讨，总结起来，有以下几种：1.WTO争端解决制度是一种新型的、独特的国际组织和平解决国际贸易争端的制度，其属性既非司法性，又非政治性，而是司法性与政治性结合新产生的法律性，其重心倾向于争端解决的法律方法。[1](P208)2.WTO争端解决制度决不是一种司法性的体制或准司法性的体制，而是一种集各种政治方法、法律方法和准法律方法的综合性争端解决制度。这种制度的实质在于：不是决定当事国在有关案件中的胜败或制裁某一当事方，而是求得有关争端的有效解决，维持和恢复争端当事方依照有关协定的权利和义务之间的平衡。[2](P134)3.WTO争端解决制度仍是一种位于政治方法与法律方法之间的系统化和组织化的和平解决国际贸易争端的制度。与其前身相比，这种制度更趋于组织化、制度化；与欧洲法院和NAFTA争端解决机制相比，这种机制有更多的例外与灵活性。[3](P136)4.WTO争端解决制度是外交与司法两条腿走路。GATT第22条规定的“协商”，指的是运用外交手段解决分歧。GATT第23条规定，协商无法解决时，由缔约方全体“调查”，“提出建议”并于“适宜时做出裁决”。这显然属于一般国际组织常具有的“准司法权”。从GATT到WTO，就争端解决制度而言，是一个不断“法院化”的进程。WTO的全套文件，包括DSU，以达到使争端解决制度完整地法院化和法规化的目标，使这个进程告一段落。[4](P430-P457)5.WTO争端解决制度中的司法裁决倾向已完全压过了外交解决倾向，已经达到了一个司法性程序体制——其在国内法上表现为国际法院和国际海洋法法庭的诉讼体制所要求的“度”，即质的规定性。换言之，该制度是一个司法性体制。[5](P160)6.有学者认为该制度不是司法体制。因为该制度的机构——专家组、上诉机构并不称为“法院”或“法庭”；专家组和上诉机构的报告也不称为“判决”，而且并非一经做出就具有法律效力；世贸组织争端解决制度是一种调解制度。[5](P163-P164)
二、诉讼性与非诉讼性争端解决制度的界定
笔者认为，评价一项制度的属性应依据一定的标准，要透过事物的表面现象抓住事物的本质属性。抽象的概括WTO争端解决制度的性质，不免空泛，有失准确，有很大的局限性，且意义有限。笔者认为诉讼性争端解决方法应具备下列属性：
1.司法机构的权威性、常设性、专门性与稳定性。权威性是指其依法设立且具有官方性；常设性指司法机构一般都不是临时的，与其设立所依据的法律共存亡；专门性指法院的主要职能就是解决争端，显然区别于附带性解决争端的机构；稳定性，此处司法机构的稳定性有两方面的含义：一是司法机构的法官任职并非个案性，而是在一定的时间内处理多个案件，持续地处于解决争端的工作之中。二是法官人数的稳定性。
2.司法机构形式上的法的标志性，有四层含义：(1)司法机构名称的法的标志性，即其名称中有“法”字。(2)争端解决人员职业称谓的法的标志性。(3)争端解决人员的法律职业性。(4)争端处理终结文件名称的司法标志性。
3.争端解决人员确定的法定性和严格性。
4.对案件具有不同程度的强制管辖权。
5.由自身或其所在组织体系中的机构强制执行争端解决的终结性文件。
不具有上述属性的争端解决方法，均为非诉讼性争端解决方法，一般具有灵活性、及时性、合作性、自愿性等特点。目前，世界上通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为代替性纠纷解决方式(ADR)。代替性纠纷解决方式的主要形式有：谈判、协商、调解、仲裁及其他ADR，这是国内争端的非诉讼解决方法。国际争端的非诉讼解决方法有：(1)强迫解决方法，包括反报、报复、平时封锁和干涉。(2)国际争端的政治（外交）解决方法，包括谈判、协商、调查、斡旋、调停、和解。(3)国际争端的法律解决方法中的国际仲裁，国际法上所指的仲裁是两个国家之间的仲裁，如常设国际仲裁法院的仲裁。
明确了诉讼性与非诉讼性争端解决方法的特点，为了深入认识、合理利用并不断改进WTO的争端解决制度，我们有必要分阶段、分程序、分主体研究WTO争端解决制度的性质，从而最终获得对WTO争端解决制度的理性认识。
三、WTO争端解决制度的非诉讼性表现
（一）磋商
GATT第22条以“磋商”为题规定了两款内容：
“1,每一缔约方应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极的考虑，并应提供充分的磋商机会。”
“2,在一缔约方请求下，缔约方全体可就根据第1款进行的磋商未能满意解决的任何事项与任何缔约方进行磋商。”
无论是国际争端解决中的协商还是国内争端中的协商，其最本质的特征在于协商结果达成的自愿性，即参与协商者无义务必须接受其不愿接受的争端解决结果。WTO的磋商在本质上符合这一特点。无论是国际争端解决的协商还是国内争端中的协商方式，一般是靠自愿来进行的，即对该程序的启动是靠自愿来进行的，但这不是协商的最本质特征。GATT第22条为磋商增加了一定强制因素：“给予积极考虑”，“提供充分的磋商机会”。有学者根据ADR的启动程序，将ADR分为：合意ADR、半强制ADR和强制ADR。[6](P16)GATT第22条应属这里的强制ADR。强制ADR，即根据法律规定或法院的决定，把ADR设定为解决某些类型纠纷的前置条件，如离婚、劳动纠纷和小额债务纠纷等，但此处的“强制”仅限于参加的强制，而不是指当事人必须接受处理的结果，也不意味着剥夺当事人的诉权。通过分析，WTO争端解决制度中的磋商属于国际争端解决制度中的外交方法或政治方法，类似国内争端解决制度中的ADR，具体来说是强制性ADR在国际经贸争端中的应用。
（二）斡旋、调解、调停
GATT第22条第2款是1955年对GATT条款作较大调整时加上去的，它不仅表明了协商可以在缔约方全体主持下双边地进行，而且含有由缔约方全体出面进行调解的意思。后来据此发展出一套“斡旋、调解、调停”的规则。1994年的DSU第5条则作了集中表述，其主要内容是：“斡旋、调解或调停是在争端各方同意下自愿采取的程序（第1款）。”“而这种方式可由争端任何一方，在任何时间提出，在任何时间开始与结束（第3款）。”“只要争端当事方同意，即在专家组正在审理的进程中，仍可同时进行斡旋、调解与调停程序（第5款）。”其第2款规定：“涉及斡旋、调解和调停的程序，特别是争端各方在这些程序中所采取的立场应保密，并不得损害双方中任何一方根据这些程序进行任何进一步程序的权利。”
WTO争端解决机制中的“斡旋、调解、调停”是典型的国际法上的非诉讼性争端解决方法。
（三）对执行建议和裁决的监督
DSU第21条是关于“对执行建议和裁决的监督”的专门规定，其第3款规定：
“3.在专家组或上诉机构报告通过后30天内召开的DSB会议上，有关成员应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。如立即遵守建议和裁决不可行，有关成员应有一合理的执行期限。合理期限应为：
(a)有关成员提议的期限，只要该期限获得DSB批准，或在如未获批准则为，
(b)争端各方在通过建议和裁决之日起45天内双方同意的期限；或如未同意则为，
(c)在通过建议和裁决之日起90天内通过有约束力的仲裁确定的期限。
上述DSU第21条第3款(a)项中的“有关成员提议的期限”、(b)项中“双方同意的期限”、(c)项中的“仲裁”都说明DSU第21条所规定的对执行建议和裁决的监督程序具有非诉讼性。
（四）补偿和中止减让或其他义务
补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。DSU第22条“补偿和中止减让”第2款规定：“2.如有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议或裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”
DSU第22条第2款中的“与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿”说明达成补偿结果的方式是国际争端解决方法中的外交方法中的谈判，与国内争端解决中的协商方法的本质是相同的。
上述第22条第2款中的“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”应属于国际争端解决方法中的强迫解决方法中的报复。
DSU第22条第6款规定：“如有关成员反对提议的中止程序，或声称在一起诉方提出请求根据第3款(b)项或(c)项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。”这里的“仲裁”应属于国际争端解决方法中的法律方法中的国际仲裁，与国内争端的非诉讼解决方法中的仲裁相近。
（五）选择性仲裁程序
根据DSU第25条的规定，WTO内的仲裁作为一种选择性的争端解决方式，可解决由当事方明确确定的有关问题的特定争端。该条规定的仲裁程序不是WTO争端解决过程中的必经程序，而是一种供当事方选择，解决特定事项的辅助方法。[2](P22)该条还规定，除DSU另有规定外（例如，DSU第22条第6款规定，涉及中止减让或其他义务水平和适用中止减让或其他义务的原则与程序问题的仲裁，应由原来的专家组来进行，或由总干事指派的仲裁员裁定。）诉诸仲裁应以当事方的相互协议为前提。而且，这种协议应在仲裁程序开始之前及时通知到所有成员国。除非已经达成诉诸仲裁的各当事方同意，其他成员方不得成为仲裁程序的当事方。此等裁决应通知争端解决机构和有关理事会和委员会，以便任何成员可提出相关的问题。
WTO的选择性仲裁程序虽与国际法上一般的国际仲裁有所不同，但其无疑是非诉讼性争端解决方式。
四、WTO争端解决制度的诉讼性表现
首先要说明的是研究WTO争端解决制度的诉讼性，无意说明WTO的任何争端解决程序是单纯的诉讼程序，更无意说明WTO DSU中的任何争端解决机构与组织是法院，该表述旨在说明WTO争端解决制度的有关程序与组织或机构存在诉讼或司法方面的特性。
（一）专家组程序
1.DSU第8条第1款规定专家组成员资格包托“曾讲授或出版国际贸易法或政策著作的人员”，该规定肯定了专家组成员包括法律专家。2.DSU第6条第1款规定“专家组由DSB会议设立，”这说明专家组具有权威性。3.DSU第8条第6款规定“秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名。争端各方不得反对提名，除非由于无法控制的原因。”这说明专家组成员的确定具有强制性。4.专家组的报告，除非进入上诉程序，DSB一般通过报告，该报告即具有强制执行性。
（二）上诉机构审查程序
1.DSU第17条第1款规定：“DSB应设立一常设上诉机构。上诉机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职。”第2款规定“DSB应任命在上诉机构任职的人员，任期4年，每人可连任一次。”这些规定表明DSB具有常设性、专门性、权威性与稳定性。2.DSU第17条第3款规定“上诉机构应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员组成”，如上所述，上诉机构人员由DSB任命。这说明上诉机构组成人员的确定具有法定性和严格性，也表明上诉机构在形式上具有一定的法的标志性。3.上诉机构对上诉案件具有强制管辖权。4.据DSU第12条第14款的规定，“上诉机构报告应由DSB通过，争端各方应无条件接受，除非在报告散发各成员后30天内，DSB经协商一致决定不通过该报告。”常设上诉机构的报告一般具有强制执行性。
（三）对执行建议和裁决的监督
DSU第21条第6款、第7款规定：“6.DSB应监督已通过的建议或裁决的执行。在建议或裁决通过后，任何成员可随时在DSB提出有关执行问题。除非DSB另有决定，否则执行建议或裁决的问题在按照第3款确定合理期限之日起6个月后，应列入DSB会议的议程，并且保留在DSB的议程上，直到该问题解决。在DSB每一次会议召开前至少10天，有关成员应向DSB提交一份关于执行建议或裁决进展的书面情况报告。7.如有关事项是由发展中国家成员提出的，则DSB应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动。”
从以上规定可以看出DSB的监督职权与司法机关的强制执行有一定相似性，所以，该程序在一定程度上具有诉讼性。
（四）中止减让或其他义务
为使DSB的建议或裁决得以执行，一定条件下，DSB可授权争端一方对另一方中止减让或其他义务，这就是所谓的报复，当然包括所谓的“交叉报复”。
如上文述，报复是国际争端解决中的强迫解决方法，WTO争端解决机制中的报复具有非诉讼性。但是这种报复须经DSB授权，即DSB是报复的决策者，争端一方只不过是执行者，所以，它同时又具有诉讼性。既然报复是具有强制性的，则其具有司法判决的强制执行性。
以上分析表明WTO的争端解决制度既具有诉讼性又具有非诉讼性，不能以一种争端解决方法来涵盖WTO的争端解决制度，那些以偏概全的对WTO争端解决制度的定性，要么是削足适履，要么是拔苗助长。鉴于此，必须对WTO争端解决制度的性质做全面分析。
五、WTO争端解决制度的性质分析
笔者认为，WTO争端解决制度，既具有倾向于诉讼的方法，又具有非诉讼的或倾向于非诉讼的解决方法。个别程序仅具有非诉讼性而无诉讼性，但不存在纯粹诉讼性而无非诉讼性的程序或组织，其多数程序或组织兼具诉讼性与非诉讼性。诉讼性与非诉讼性并存于整个制度中，并存于具体的争端解决程序和机构中，这里仅以DSB（争端解决机构）和专家组来说明。
（一）争端解决机构(Dispute Settlement Body)
WTO总理事会同时既是争端解决机构也是贸易政策评审机构，可以简单地比喻成一套人马、三块牌子，在实施不同的职能时以不同的称谓出现，在解决贸易争端时总理事会就是DSB。WTO的总理事会涵盖世贸组织的所有成员，其代表实际上是各成员的常驻代表。
据DSU第2条第1款，DSB负责执行DSU确定的程序和规则及执行所辖所有协定的协商和争端解决条款（个别协定另有规定的除外），组织成立“常设上诉机构”，决定采纳专家组和常设上诉机构的裁决报告，监督执行专家组和常设上诉机构的裁决报告，批准一成员对不执行裁决报告的另一成员的报复措施等。
1.DSB的诉讼性
DSB的诉讼性表现如下：①名义上是专门的争端解决机构，名义上具有专门性；②它是政府间国际组织的重要机构，成员由各成员常驻代表组成，具有权威性、常设性、稳定性；③在一定程度上具有形式上法的标志性，如，名称叫争端解决机构；④对案件具有强制管辖权；⑤其通过的报告有一定程序强制执行性。
2.DSB的非诉讼性
DSB的非诉讼性表现如下：①实质上并非专门的争端解决机构，因其同时又是WTO的总理事会和政策评审机构，实质上不具有争端解决的专门性。②在多方面不具有形式上法的标志性，如其长官称谓是主席，而非法官；名称不称为法院、法庭等；其通过的是报告，而不是判决、裁决等；其组成人员没有法律职业性等等。②DSB的组成人员并非是在WTO内部依法定的严格的程序和标准来确定的。④其强制执行争端解决文件的效力有限。
以上分析表明，简单地说DSB是或不是司法机构都是片面的，不准确的。
（二）专家组
关于专家组的诉讼性上文已述及，其非诉讼性表现包括但不限于以下方面：①专家组不具有常设性与稳定性。DSU第6条第1款规定：“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组，”可见，专家组并非常设的，而是针对具体案件设立的临时性组织；DSU第8条第4款规定：“为协助选择专家组成员，秘书处应保存一份具备第1款所述资格的政府和非政府个人的指示名单，可从中酌情选出专家组成员。”这说明专家组中处理争端的人员不具有本文所说的稳定性。②DSU第8条第1款规定专家组的人员包括“曾讲授或出版国际贸易法或政策著作的人员”，但却不要求所有组成人员具有法律专业知识。③DSU第8条第6款规定，“秘书处应向争端各方建议专家组成员的提名。争端各方不得反对提名，除非由于无法控制的原因。”这说明处理具体案件的专家组人员主要取决于WTO秘书处，而不是DSB，且专家组人员的确定不具有一个与确定法官人选相同的严格的法定的程序与标准。
④工作组的报告只有经DSB通过才有法律效力，其本身的效力还不及仲裁裁决。由以上分析可知，专家组的非诉讼性倾向显然明显于其诉讼性，其与仲裁有更多相似之处。
对WTO争端解决制度的上述定性与分析，有助于克服以往研究中对该制度定性的简单化、模糊性和局限性；有助于正确认识该制度的价值目标——程序公正与效益及其要求的原则，[7](P184-P188)以指导该制度的创新；有助于实现本文篇首所述研究该制度性质的价值。
收稿日期：2001-08-17
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