明清诉讼中的“依法审判”，本文主要内容关键词为：明清论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、命题与问题
中国传统法律和传统司法看似两个不同层面的问题，实则紧密相联。法的实体特质影响司法的程序类型，不同的程序模式之中又呈现出不同的实体法形态。而这二者，都是中国法律史研究中的根本问题，牵一发而动全身。中国古代是否“依法审判”这个命题的提出，自始就与这两个根本问题纠缠在一起，因而纷繁复杂。
最直接提出中国古代“依法审判”命题的，当属美籍华裔学者黄宗智。他认为：“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”，①“不管儒家的理想制度如何，在实践中起指导作用的是道理、实情、律例三者。三者当中，法律的地位最高”。②很明显，这里的“法律”作狭义讲，主要指以律例为主的制定法。黄宗智“依法审判”命题的提出，颠覆了日本学者滋贺秀三的研究。滋贺秀三认为，情理是清代“最普遍的审判基准”，“实定性”的法律反而是“情理的大海上时而可见的飘浮的冰山”，③其诉讼类型更像一种“教谕式的调解”④，中国古代并不存在以“法”为核心的西式判定结构。⑤
事实上，关于中国传统社会是否“依法审判”的不同看法由来已久，只是黄宗智的针对性研究使这一分歧更加鲜明，并引起广泛的论争。
否认中国传统社会“依法审判”的主要学者，除了滋贺秀三之外，还有对法律史研究影响甚巨的黄仁宇。他在《万历十五年》中反复申明：传统中国的治理企图“以道德代替法制”，反对制度的敷设和“数目字管理”，其结果自然是“个人道德之长仍不能补救组织和技术之短”。⑥除了这种宏大的立论之外，黄仁宇还具体考察了海瑞的司法活动，他说，“法律如果以保护人权和产权作为基础，则一次诉讼所需的详尽审查和参考成例，必致使用众多的人力和消耗大量的费用，这不仅为县令一人所不能胜任，也为收入有限的地方政府所不能负担。”⑦
与之相对，倾向于“依法审判”的学者也有很多。比如美国学者布迪(Derk Bodde)和莫里斯(Clarence Morris)就认为：中华帝国的“法律体制要求司法官吏严格地依法办事；实际上，任何一名司法官，在任何一段时间，都致力于理解并运用法律条款的真实含义（当然并不总是限于法律条款的文字本身）。与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重依法判案，甚至有过之而无不及。”⑧何勤华在考察清代的法律渊源之后也说，“《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是缺乏依据的。”⑨持类似观点的还有台湾地区学者张伟仁，他说：“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案……极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。”⑩
面对是否“依法审判”这个命题，不同的研究者给出了截然相反的答案，并且都支持者众。为什么会这样？稍加琢磨就会发现，“依法审判”之争的问题意识，其实始自于马克斯·韦伯关于法律“理想类型”的提法。韦伯以“实质”和“形式”为标准，将法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判。“实质”是指使用“法外标准”，依赖于道德、宗教和政治的裁决。韦伯认为，相对而言，其它几种法律类型或采用“法外标准”，或裁决的依据变化莫测，因而裁决的结果往往具有随意性和高度不确定性，只有形式理性的法律采用的是“法内标准”，裁决依据由法律明确规定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。(11)很明显，韦伯关于法律的“理想类型”来源于现代西方法，而包括中国法的其它法律都在这个“理性类型”的参照之下。无论是滋贺秀三还是黄宗智，都是在此逻辑之下作业。只不过，在滋贺秀三那里，“韦伯式问题”具体化为：以情理为审判基准的中国诉讼是一种不具有判定性的“教谕式的调解”；而在黄宗智那里，“韦伯式问题”以一种相反的命题呈现：“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。无论如何，中国式诉讼是否具有“形式理性”始终是论争的核心。确定性是秩序存在的基础，法作为规则之维，难逃此一追问。问题是，法的确定性是否应该以“形式理性”为唯一的判断标准？
其实，我们不自觉地陷入了一个怪圈。在韦伯关于法律的“理想类型”背后，潜藏着一个更为根本的问题——类似于“李约瑟难题”（“The Needham question”）。(12)李约瑟有感于中国古代的科学技术成就，提出“中国为何没有产生近代的科学技术？”在韦伯这里，这个问题成了中国传统社会为何没有产生资本主义的法，而中国社会具有“卡迪司法”(Kadi-Justiz)的特征不过是其一个例证而已。(13)近百来年，中国的法学研究几乎无一幸免于面对西方列强的焦灼与困顿，几辈学人东冲西突，亦不外是此种状态下的不同反应。然而，这些研究的最终结果，无论是对自身法制进行肯定或否定，还是为“出路”展开求索和抉择，都离不开以“西方”作为参照系。在这理论殖民的过程中，面对把中国作为“他者”的西方理论家，我们也陷入了难以摆脱的困境。正如黄宗智谈到马克思和韦伯时所说的，“要么遵从他们的思路主张中国不同于西方，要么坚持主张中国与西方一模一样。无论是同意还是反对，我们都受到了他们所建立的这种原创性的非此即彼的话语结构的影响。”(14)
毫无疑问，明清诉讼中的“依法审判”之争就是这样一个典型的例子。本文将首先追问“依法审判”中的“法”到底何在，并探讨“不依法审判”的中国式诉讼逻辑，进而指出我们到底迷失在何处。最后，文章将探讨“依法审判”这个伪命题背后的真问题，回应中国式诉讼的确定性之所在。
二、法律：一张或有或无的皮
“依法审判”这一命题其实是一个简单的三段论结构，其中有两个重要的逻辑环节，一个是律例引证，另一个是法律推理。持肯定说者一般认为审判以律例为准据，并通过律例推导出案件结论；持否定说者一般不承认存在普遍的律例引证，并且认为法律推理并不严格。事实上，这两个逻辑环节都存在表面陷阱。
先说律例引证问题。徐忠明在《清代中国司法裁判的形式化和实质化》一文中，(15)以清代名幕汪辉祖的断案故事为例，通过分析其中明确援引律例或者被学者判定为依法裁判的案件，认为：即使在参照律例进行审判时，情理也在发生作用，纯粹的“依法裁判”并不存在。倘若再加上那些并没有援引律例的案件，“依法审判”的立论更加难以成立。徐忠明认为，“依法审判”的命题并不能仅仅通过对律例进行“索引式”的研究而证成。这无疑剥离了律例引证与“依法审判”之间的必然联系，为揭示这种似是而非的现象迈出了关键的一步。
王志强的研究路径指向法律推理，《清代刑部的法律推理》一文也在揭示“依法审判”表象下隐藏的与之相反的东西。(16)王志强认为，“由于任何法律条款都需要通过条文的重新解读才能适用于问题案件，而不是一个自动完成的过程，因此更为细致的‘动态’，必须深入至法律推理的过程中。”他在研究清代刑部的法律推理后指出，其推理过程“融合了意识形态式的情感直觉、司法经验判断和形式上的合法性论证，成为一种混合式实用主义的法律推理模式”。即使表面上“呈现于法有据的面貌”，实际上案件情节却可能被裁剪，而且因果关系的确认也并不严格，其目的在于兼顾情罪相符的社会正义性和事实与规则的类似性。王志强的研究表明，仅仅根据律例加案情的形式推理就认定为“依法裁判”过于简单化，因为形式推理环节存在很多“非形式化”的操作空间。
毫无疑问，徐忠明和王志强的研究对于“依法审判”的观点非常具有颠覆性，他们指出了表面上的律例引用和法律加案情的形式推理并不必然意味着“依法审判”，反而，这二者中间都存在与“依法审判”相反的情形。
不过，他们并没有因此而否定法律的准据作用，而是表达了一种调和的立场。徐忠明认为：“准情用法”或“情法两尽”是清代司法的共同特征，也就是说，即使在“依法裁判”的情况下，也存在明显的“准情用法”；同样，在“情理裁判”的情况下，判官也努力地寻找和贴近律例。王志强则从另外一个角度表达了法律的功能：首先，他“在一定程度上认同黄宗智关于基层官员依据律例判决听讼案件的理论解释”，因为司法官员毕竟受到有关引用律例制度的牵制。其次，他又认为，“即便在情理折衷的裁断之后，地方官员们也完全可能（甚或往往是必须）以准法而判的面目将事实真相包装起来，至少不能与律例的要求相去太远。”他进而指出：滋贺秀三等日本学者认为命盗重案严格依法而民事细故则以情理为主要法源的观点值得商榷，因为二者都是“混合式的思维过程”，其“差异并非绝对的”，并由此认为日、美学者之间的争论可以在一定程度上得以缓和。
这两位学者的研究非常具有启发意义，只是，律例所具有的准据功能仍然值得怀疑，即便只是“形式上的合法性论证”也并不具有普遍性。先说徐忠明“即使在‘情理裁判’的情况下，努力寻找和贴近律例规定是汪辉祖的首要任务”的观点。在徐文中，作者曾对汪辉祖的35例折狱故事进行了准据统计，其中提到律例的共有10件，提到非法律或超法律的经、情理、礼、酌情的共有8件，没有提到任何依据的共有17件，其中不少属于“酌情”处理的案件。虽然对律例进行“索引式的”解读并不科学，但是，如果没有更多证据表明法律在潜在地发挥作用，以如此低的律例引证频度就认为“（法律）依然是司法官员必须予以关注的审判基准”，显然缺乏足够的说服力。声称“幕客佐吏，全在明习律例”的汪辉祖在折狱中尚且如此对待法律，(17)一般的地方官员和刑名幕友在“情理裁判”时有多大程度关注律例就更值得存疑了。
王志强认为清代刑部的法律推理具有“混合式”的特点，并将这一结论推及基层司法，进而提出一种“统一性的理论解释”。徐忠明曾在前文中说，主要裁决命盗重案的刑部司法未必具有普遍意义。笔者认为这个问题要分开来看。因为刑部审理的案件主要是“命盗”案，且法律职业化程度较高，如果他们都不严格“依法审判”的话，基层官员的审判肯定更是如此，从这个角度看，关于刑部的研究具有普遍性。但是另一方面，所谓“混合式实用主义的法律推理”，除了“意识形态式的情感直觉和司法经验判断”之外，还有“形式上的合法性论证”，通俗地讲就是“以准法而判的面目将事实真相包装起来”，这一点刑部成立，而基层审判却并不一定成立。
王志强在说明州县自理词讼也受到律例引用的约束时，曾引用了清代方大湜的一段话加以佐证：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”(18)值得玩味的是，方大湜的此段话也被滋贺秀三引用，用以说明审判无须受到“法律条文的严格约束”。(19)那么，这段话到底应该如何理解呢？稍加注意，发现这段话说了三层意思：第一，“自理词讼，原不必事事照例”，这是指严格的律例引用并不存在，它无疑支持了滋贺秀三的观点；第二，“本案情节，应用何律何例必须考究明白”，意在强调律例考究的重要性，可以视为支持王志强的观点；但这段话的最终落脚点在第三部分，即：“再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背”，也就是说，最后还要进行“准情酌理”的变通，但不能“与律例十分相背”。从这里可以看出，与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远。这与王志强所言的“形式上的合法性论证”还有很大的距离。
其实，明清时期的律例引证频度并不是一个复杂的理论问题，而是一个简单的事实问题，只须浏览一定数量的判牍就可以得出结论。滋贺秀三在对判语做了“某种程度上比较广泛的查检”之后，给出了三点归纳意见：第一，决不是所有或大多数案件中都引证国法。从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多；第二，在判语中所引证的国法，具体地说，大体仅限于《大清律例》这唯一的一部法典；第三，引证国法，未必意味着法官严格地受到法律条文的约束。(20)以笔者浏览数千则判牍的经验来看，明清时期律例引证的情形大体如此。若要以具体的事实证明，最为明显的要属诬告问题了。正如徐忠明在《小事闹大与大事化小》一文中所指出的：官府视户婚田债为“细故”，每每不予重视，“实话实说”的告状方式似乎并不能“耸动”官府，于是就“小事闹大”，用“谎状”来耸动官府是非常普遍的事情。(21)所以，小民动辄以人命相告，比如“一件灭亲事”、“一件屠戮事”以及“一件人命事”等，皆是“细故”而已，一般止于盗窃，并无命案的发生。倘若依照律例，以诬告人命论处，至少应处以徒以上刑罚。但实际上在不少情况下，判官仅仅处理笞杖了事或是劝诫今后不得再犯之后放免，这一点已为中村茂夫的研究所证明。(22)虽然徐忠明认为清代审判是“情法兼顾”，但是他也承认：“就汪辉祖的断狱故事而言，司法裁判的‘实质化’乃是基本特征，居于支配地位，至少也是汪某比较认同也比较乐意采取的裁判方式；与此相反，司法裁判的‘形式化’只占边缘化的位置”。所以，在地方审判中，特别是“细故”案中引证律例作为“形式上的合法性论证”并不具有普遍性。
不过，即便是持“依法审判”论点的学者，其立论的根据往往也不是律例引证这个严格的标准。比如，张伟仁只是泛泛地说“依法办理”，而何勤华使用的也是“法律渊源”这个较为抽象的概念。现在我们来看一下主张“依法审判”最力的黄宗智的表达，他说：“虽然县官判词中并未具体引用律例，但只要仔细研读一下这些判词，并同时参照大清律例的有关条文，便会发现，它们的法律依据是无可怀疑的”(23)。就是说，黄宗智的方法是以判词“参照”大清律例的条文，通过发现二者之间的相似性而认定为“依法审判”。很显然，这种推理的逻辑并不严密。判词的处理结果与大清律例的相似甚或是相同，只能说明审判的准据与大清律例具有某种程度的一致性，而这种一致性并不能贸然推定为依照律例裁判。事实上，即便如方大湜所言的“庶不与律例十分相背”这种低标准的“适法”情形，也会产生一定程度上的一致性，但那是“依法审判”吗？倘若是，判官为何在“考究律例”之后，还要“准情酌理而变通之”？律例之不具有根本性由此概见。
毋宁说，法律在明清时期的审判中更像一张或有或无的皮。正如王志强所言，“清代司法官员对制定法并不存在终极意义的信仰”，他们在审判时即使引证律例，所追求的不过是一种“形式上的合法性论证”，所要应付的也不过是官僚体制下的监督制度。当司法官员所面临的监督相对严格时，律例引证就比较多，而当此种监督一旦松懈，律例引证自然就不那么必要了。这一点正是刑部与地方司法机关律例引证频度差异的主要原因，一个近在“天子脚下”，并主要以“命盗案”为职司对象；另一个则“天高皇帝远”，且多以处理民间“细故”为己任。然而，不引证律例，或者说不以法律为审判的准据，并不意味着审判的结果会与律例格格不入，相反，与律例大体一致才应该是常态，因为天理、国法、人情本是一体。但是，这并不意味着对天理、国法和人情进行区分，进而追问审判的根本准据是一个多余的问题，反而，正是在天理、国法和人情的差异之中，正是在对法律的规避和对情理的变通之中，我们才能找到明清审判中那不变的东西。
三、反证：中国式逻辑
在明清诉讼中，有两类现象非常值得重视，它们与“依法审判”相反，积极地规避律例和漠视法律推理中的必然因果关系。这种与“依法审判”格格不入的案件却凸显出诉讼的中国式逻辑，我们可以由此分析被律例所遮蔽的根本准据。
先说“律例规避”案件。
所谓“律例规避”案件，是指判官故意回避本应适用的律例，而引证其他律例进行理断的案件。我们先从两则简单的比照案件谈起：
（例一）陕西司（道光元年）陕抚咨：候补知州刘元圻雇袁欣在寓服役。袁欣不服约束，恃酒逞凶，于伊主人欲行捆绑之时，则有持刀赶杀情状。若仅照雇工殴家长未经成伤拟徒，殊觉情浮于法。比照卑幼殴期亲尊长执有刀刃赶杀，情形凶恶者，发近边充军。(24)
（例二）奉天司（嘉庆二十二年）吉林咨：魏安纠约李发川等，手持凶器，将李玉斌等殴伤。李发川等各持凶器殴打一下，因见李玉斌受伤，即未动手，尚知畏法。李玉斌伤轻平复。若依凶器伤人拟军，未免情轻法重。李发川等应减魏安军罪一等，满流。(25)
这两例清代的刑案，虽然称之为比照案件，但是稍加留意就会发现，两案所涉情形并非“例无明文”，因此，所谓“比照”的实质就是一种规避本律的行为。为何要规避本律呢？在例一中，候补知州刘元圻雇工袁欣恃酒逞凶，并未成伤，若依照本律论定，只应拟徒，判官认为“有持刀赶杀情状”，“情浮于法”，于是比照他律发近边充军。例二中，李发川等人持凶器殴伤李玉斌，若依照凶器伤人本律，则应拟军。判官认为，受害人伤轻平复，以军论处，未免“情轻法重”，于是拟流。两例比照案件，虽然一例因“情浮于法”而从重，另一例因“情轻法重”而从轻，但其规避律例都是出于一个共同的目的，即努力使情罪相符。虽然事实上并不一定实现这个目标，但是判官以此为准据的意图则明晰可见。再来看一件略微复杂的案例：
山东司（二十三年）【吴五】东抚咨：吴五因妻刘氏教令其女与鞠二通奸，登时拒捕，并将其女扎伤。查刘氏因贫图鞠二资助，教令其女吴氏与之通奸。迨吴五闻风查询，犹复用言支饰。刘氏实属罔顾廉耻之妇。吴五因刘氏袒护奸夫、奸妇不令捉拿，因而登时将刘氏扎伤毙命。实属激于义忿，自不得仍照寻常杀妻者拟以绞抵。但刘氏虽教令犯奸，究非犯奸之妇，又未便遽行照例拟杖，自应酌量问拟。吴五比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律，拟杖一百徒三年。(26)
本案中，刘氏教令其女犯奸并袒护奸夫、奸妇，被其夫吴五激于义忿而杀死。依照《大清律例》，夫殴妻至死者，绞。(27)本夫登时奸所获奸，将奸妇杀死，奸夫当时逃脱，本夫杖八十。(28)而本案中，吴五杀刘氏，若以寻常杀妻论绞显然过重；而则刘氏终非奸妇，若以杀奸妇拟杖，又明显过轻。无奈之下，判官比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律，拟杖一百徒三年。此一判罚，若说判官在寻求案情与律例的相似性，还不如说是在寻求案情与刑罚的适应性——以徒论，处刑介乎绞与杖之间。
这一点在明代的判牍中也清楚地体现出来：
（前略）本厅又审得：姜梦麟之殴许才，其抵不抵之关，惟殴期与伤痕两端耳。今据历审，殴期或指谓五月初九，或指谓六月廿九，是皆彼此偏袒之辞，俱变乱不足凭。惟尸侄许教之坚执不屈与尸妻王氏之信口偶供，佥指五月廿九为真，则殴期之在限外确矣。至于许才尸伤，在上海初检则称十指微握，肚腹低陷，似若尽归之病。再检则称肩胛骨损，血荫红色，又若尽归之殴。而且伤与仗合，重伤又与例合，梦麟几不可解矣。今据青浦两番检验，其头颅胸肋诸伤，固与上海符合，独详核肩胛之非殴伤，则骨薄、纹细、色白，三言足破疑团。且病怯于殴前，愤郁于殴后，两语亦为中的。终难以破骨而牵合限外之例，则奈何必以梦麟抵才也。惟是殴情逼真，殴状颇惨，各证屡屡言之。虽才居常病怯，殴后病郁，足为梦麟解，然既怯矣，安能当梦麟之殴；梦麟既殴矣，故益甚才之郁。才死虽不由殴，然使其病而郁郁而死，谁实为之？况许佐以父故鸣冤，涂足泥首，椎心丧气，致卒登冥录，区区不死者治耳。一家两鬼，俱梦麟一念不戢坑之。今即以限外无抵法，亦宜置之尺籍，以实行伍，令凶狠者视为戒石。第例以威逼，则许才无自尽之情形；例以忿争，则梦麟无执持之凶器。舍此而徒以殴伤本律论，则罪且仅止一杖，遣则情无以蔽法，杖则法无以蔽情。而查不遣不杖之间，徒律又难稳合。今且细酌情与法而折衷之，其殴而不遽死也，即仅谓之殴可；其因殴而卒至于死也，即谓之笃疾亦可。合无援引本律，坐以城旦，仍断给十金，以瘗才骨，又再断三十八亩以赡其后。盖前田原系才亲弟所出，又今为许教所佃。割梦麟之余产以恤孑立之孤，治无论。治子母得依为存活，而才与佐亦吐气九原矣。(29)
在此案中，许才之死是否该姜梦麟抵命，主要在于许才致死的根由，于是，殴期和伤痕这两个事实性因素成为案件定断的关键。尸侄与尸妻按理应偏向己方，然而他们均指殴期为五月廿九，许才之死应该在辜限之外。至于伤痕，再三勘验，头颅胸肋呈殴伤状，而肩胛则为病理状，正所谓“病怯于殴前，愤郁于殴后”，判官认为“才死虽不尽由殴，然使其病而郁郁而死”，则梦麟之过也。并且，许才之子许佐也因父之死而丧命。因此，判官决定重惩梦麟，“令凶狠者视为戒石”。然而，依照律例，死于辜限之外，“各从本殴伤法”，(30)“罪仅一杖”。欲比照“威逼”和“忿争”两例重判，却不符合案件事实。无奈，判官只得援用殴伤本律，以“笃疾”论罚，“坐以城旦，仍断给十金，又再断三十八亩以赡其后”，与律例之“杖一百，流三千里，仍将犯人财产一半，断付给被伤笃疾之人养赡”的规定相去不远。(31)
回头来看，虽然本案中判官处处引证律例，但很难称之为“依法审判”。因为按照律例，死于辜限之外，“罪仅一杖”。判官最后以“笃疾”论罚，其实是一种规避律例的行为，而且十分牵强。《大明律》“斗殴”条中只有“因旧患令致笃疾”之语，并且对此有明晰的解释——“如人旧瞎一目，为残疾，更瞎一目，成笃疾。或先折一脚，为废疾，更瞎一目，成笃疾”。(32)这与本案事实明显不符。倘若我们留心一下判官断案的思维，或许有更深入的认识。判官在弄清“一家两鬼”的事实之后，认为“即以限外无抵法，亦宜置之尺籍，以实行伍”，判罚实际上在此时已经作出。这正是王志强所言的“司法经验判断”或者“职业直觉判断所形成的目标裁决”。(33)判官后来选择律例的行为实际上就是将情节、判罚用律例有机地连接起来，“遣则情无以蔽法，杖则法无以蔽情”一语对此作了最好的注解。判官最根本的准据是两造利益得失上的大致平衡，律例之所以被规避，是因为律例的机械适用会背离这种平衡。
原本到这里，我们似乎可以说，明清司法的根本准据就是布迪和莫里斯所说的“罚当其罪”，(34)也类似于王志强所言的“情罪相符”。但显然，这种表达并不能囊括细故案，所持的依然是一种将诉讼人为两分的立场。而且，即便是在命盗案之中，罪与罚的概念也缺乏足够的包容性。
如果仅仅以狭隘的罪与罚的观念来看，可能某些案件符合“依法审判”的观点，但从判官对刑罚和财产的综合支配来看，则会发现他们追求的应该是一种更为广义的利益平衡。以下这则判牍就是如此：
前件审得：庄英父子兄弟相济为恶。英兄贤业已盗败毙狱，英父惠亦以倡盗伏辜。仅仅一漏网之英。而英之淫凶则更有大可骇者。曩有乡民顾良携妻陆氏投英为仆，其意本欲偕家室图温饱耳。英乃悦氏有貌，迫与私而据为己有。夫夺良枕席之爱，而欲良效颐指之顺，人情乎？英复恨良强项不服，借他事缚之，亲为抉其眼珠，又撒灰以示刈草除根之意。狠心毒手，天日俱惨。此丁未孟秋朔日事也。双睛既去，幽室为阱。卒之陆氏冶晦，兄弟麀聚。英复不胜忿恨，将氏远鬻，俾良少壮为旷夫，朦胧如长夜，茕茕废孑，竞为沉冤。近因父兄盗露，先后落魄，英不欲郁郁居故土，遂弃基业于龚氏，而移青浦家焉。庄宾美往与清界，英在窘迫之际不无张皇。美视英为迁徙之余，不无咆哮。遂两相嚷殴。而美众英独，强弱之形不格。于是英受楚不甘，遂以抄抢之辞远控。正提审未结，偶英途遇美侄庄临。临衔英讼叔之恨，欲结英赴县，以发其隐。适有王尧为解，而英遂逸去，临以尧卖己，方赴县告尧。尧复以临讼己，辄赴道讼临。此报复常态，无足讶异。不谓据顾良一质，而抉目幽阱之事，遂宛然如画也。即各辞盈庭之证，无一不为良称冤，亦无一肯为英置辩者。此事情景既真，罪状甚著，英父子惟有俯首伏地而已。夫英以被殴忿兵，尧止以被告为应兵，乃以卒发而露积奸，因小忿而发大慝，所谓天网之不漏非耶。查律：殴雇工人至笃疾，罪止于徒。以此罪英尚不足酬惨毒之十一。姑念法无可加，再断英出银十两，助良再娶。并断十亩给良出姓过活。庄临、王尧挟私终讼，庄宾美恃强殴人，俱合杖惩。(35)
此案情节并不复杂。庄英将雇工人顾良之妻陆氏占为已有，又恨顾良强项不服，因而抉其眼珠，幽室为阱。本为沉冤，却因庄英与人忿争而被揭露。依照律例，“殴雇工人至笃疾，罪止于徒”。判官认为，“以此罪英尚不足酬惨毒之十一”，然而“法无可加”。“罚当其罪”的意图十分明确，律例的牵绊也显而易见。于是乎，在刑罚之外，断银十两娶妻，断田十亩过活。判官表面上是遵循了律例，实则大大超出了律例的限度，将报偿理念延展到财产利益，一罚一偿，两造利益渐趋平衡。
所以，从这些律例规避的案件中，我们可以看到：与其说判官在追求案情与律例罪名的相似性，还不如说他们更重视案情与律例罚则的相适应性。与其说判官的根本准据在于“罚当其罪”或者“情罪相符”，还不如说他们在追求一种更为广义的利益平衡。
这一点，我们也可以从明清诉讼中的“非必然因果关系”案中继续加以检验。所谓“非必然因果关系”案，是指特定行为与损害后果之间并没有必然的因果关系，判官仅依据这种并不严格的因果关系判令特定行为人承担一定的法律责任的案件。这在明清诉讼中比较常见。
先来看几起明代的案件：
七十老妪龙钟，入市昏晕，故其所也。彭启祥掷索适受其无常，此前世合负伊籍干之具耳。棺价三两三分，烧埋之数而一给之。彭（启）祥无罪之人，横罹烧埋之律，以准科条则不当矣，以平果报庶无爽也。(36)
七十老妪之死，彭启祥因掷索横受牵连，典型的“非必然因果关系”。判官虽认为启祥“无罪”，却要他给烧埋之银。究其理由，“以准科条则不当矣，以平果报庶无爽也”，律例的准据作用被明显排除，而宗教的果报观亦不过是世俗利益平衡的一个妥帖说辞。
接下来，我们将看到这种说辞变化不拘，而平衡理念则始终如一：
张养志者，魏人也。与其族人张思奉日寻干戈，互为戎首。凡私斗公诉，其曲直胜负，亦大略相当。一二姻戚为之解纷，亦渐向雍睦矣。六月间，思奉方有他出，其妻杨氏与养志之母琐语伥触，反唇相稽，逾数日而杨氏悒悒成病以死。思奉既痛分鸾，复怀夙怨，能无讼乎？夫谇语亦妇人常态，杨氏之死岂得即于刘氏致讨？然汉过不先谁实挑隙，养志不得不为母受过矣，薄予一杖，仍谕之敦好如故。天性之良，或有油然动者乎！(37)
此案中，养志之母刘氏曾与思奉之妻杨氏争吵，嗣后，杨氏病死。正如判官所言，“谇语亦妇人常态”，其与杨氏之死并没有必然的因果关系。然而，杨氏之死所造成的损害若不平复，纠纷恐难解决。既然刘氏曾牵连其中，于是就让养志“为母受过”，“薄予一杖”。很显然，这中间的因果关系相当脆弱，律例引证也不再出现，但两造的报偿逻辑却非常明晰。
在下面这件判牍中，因果关系的非必然性几乎被忽略：
澶渊人王养粹者，贷杜洪子杜文高钱一千五百文耳，业取其驴为质，复讼官而加桎梏焉。私索公追，殆无虚日，而养粹病。养粹既不胜追呼之扰而死，其子王光亮鸣之于官。除吐原驴外，又稍稍给与殡埋之需。事毕而文高亦病，是二者亦既足以相当矣！独有所谓张克勤、王天福其人者，乘养粹之死，以代索驴鞍为名，日踵洪门，恐喝不休，亦庶几一脔之染指而庸知洪非易与者手？十千之望，竟成蕉鹿，而讼已速矣。集膻之蚋，几何而不为赴火之蛾乎？小人怀惠，此为炯鉴。念未受脏，各于（与）之杖矣。(38)
王养粹贷杜文高钱财，所谓欠债还钱，“私索公追”并无不妥。当养粹病死之后，事情立即发生变化，不但质押之“原驴”吐回，还给“殡埋之需”，而养粹之死与杜洪“追呼之扰”的因果关系并没有被过多地追究。后来，张克勤与王天福以代索驴鞍为名，“日踵洪门”进行讹诈，其所据者，也不过是“乘养粹之死”。可以说，死人本身就成为利益求偿的理由，事实上的因果关系反倒是其次。更值得注意的是，当“事毕而文高亦病”后，判官说“二者亦既足以相当矣”。可见，利益的损失与补偿始终是判官和争讼者最基本的着眼点。
清代的“非必然因果关系”案也同样表明，利益的平衡才是诉讼的根本准据。
周作统旧耕族叔周星会田亩，星会因其欠租而夺之，旋俟其完租而还之，此亦田舍翁之常事也。作统原卖有五斗种田与星会为业，仍属作统赁耕，已经数年。星会虑日后主佃不分，将田起回，另换五斗田给耕。此又小民为子孙计之恒情也。然则作统之自缢，于星会何尤？独是始之夺佃，原欠实属无多；继之换田，业瘠而租未减。是星会平日锱铢必较，不留余地，亦概可见。且开门见有缢死，理应报验，乃辄将尸身移至屋后，希图脱卸，掩耳盗铃，何其愚也。夫业各有主，起佃换田在星会并无不合，惟所换之田略瘠，应较原租七硕减为六硕五斗，以昭平允。除饬尸兄作级换立赁耕外，仍酌断星会出埋葬银十两给尸妻黄氏具领。(39)
此案中周作统与其族叔周星会为田亩之事发生龃龉，尔后自缢。关于周作统之死与周星会的因果关系，判官的言辞比较矛盾。一方面，判官认为欠租夺田乃“田舍翁常事”，虑主佃不分而换耕，亦是“小民为子孙计之恒情”，因此，作统之自缢，“于星会何尤”？但另一方面，判官又认为星会也有过错，“始之夺佃，原欠实属无多；继之换田，业瘠而租未减”。判官的难处在于，周星会所为，皆是“恒情”“常事”，若以此罪之，难以服众。但作统之死，肯定需要抚平。于是，断令有所牵连的星会以埋葬银作出补偿是最为妥善的办法。
类似的例子在清代还有：
查讯局绅李子蘅供称，田家玖并无放火情事。及户族田开芹等，亦供田家玖向系安守本分，均愿具甘结。质之陈望富，供亦无实在凭据。姑念尔家被火，将尔母烧毙，情极可惨。现本县帮助钱十串，尔田家芹等，与陈望富系为骨肉至亲，共帮钱二十串，作为安葬尔陈望富之母，及盖屋之费，各具结完案。此谕。(40)
此案中陈望富之家被火，以致将其母烧毙。据诸多证人所供，田家玖“并无放火情事”，即便陈望富自己“亦无实在凭据”。田家玖与陈望富受害并无关联，事实清楚。但是，判官依然判令田家芹等“帮钱二十串”，作为丧葬和盖屋之费，理由是其与陈望富为“骨肉至亲”。不过，以“骨肉至亲”的名义“帮钱”实属牵强，假若以亲谊而论，需要帮钱的肯定不止田家芹等人。判官处断的出发点就是两者之间的非必然因果联系，而其基本逻辑就是一方的利益损失必须加以弥补，但毫无关联的人肯定无法牵扯进来，于是有所关联的人就成了实施补偿的最佳对象。不过，判官也并不能完全无视因果关系本身，因为判决毕竟要使众人心服，既然本案中的因果关系如此脆弱，于是判官也帮钱“十串”，以渲染补偿的道德意味。实际上，给付的名义并不重要，重要的是利益关系得以修补，纠纷可以因此而消弭。
这一节选择的是明清诉讼中两类常见又意义特别的案件。如果说断案中的律例引证让一些学者产生了“依法审判”的论断的话，那么“律例规避”案则突出表现了判官们对律例的公然舍弃，而促使判官作出取舍的准据则是我们需要进一步探明的东西，那就是利益的平衡。过去学者们更多地侧重于笞杖以上重案的分析，因而从不同侧面触及到利益平衡的一种表现形式，即“情罪相符”或“罚当其罪”。事实上，即使在重案之中，判官对利益平衡的处理已经超出了罪与罚本身，将财产利益也纳入进来。如此，则“利益平衡”的概念更为妥帖，也更具有包容性，因为它可以涵盖“细故案”。
而在“非必然因果关系”案中，实际上涉及到的大多是命案，却几乎没有提及律例的引证，甚至作为法律推理环节的因果关系都显得很牵强。值得玩味的是，在这种脆弱的因果关系背后，不同时代、不同判官的处断却表现出高度的一致性——他们更加关注利益的损失与补偿，而非必然的因果关系其实只是为利益补偿提供了一个承担者。用韦伯的观点来看的话，此类处理绝对是“形式非理性的”。然而，正是在这种连判官们都无法作出合理解释，却又不得不然的处断之中，我们看到了明清诉讼最无法颠覆的东西，也是其根本准据之所在，那就是利益平衡。
四、假象：迷失在何处
既然明清诉讼中最为根本的准据是利益平衡，那么是什么因素导致了“依法审判”的结论？弄清假象是如何造成的，有助于理解律例、情理与利益平衡之间的关系。
先来看两件引证律例的案件：
（例一）贵抚题张正推跌翁志礼垫伤身死一案。此案张正因翁志礼家猪只践食地内包谷，向翁志礼索赔不允争闹，翁志礼将张正捻跌倒地拳殴。张正之妻陆氏见夫被殴，用锄柄殴伤翁志礼顶心，翁志礼向陆氏赶殴，张正拦阻，将翁志礼推跌殒命。查翁志礼先被张正之妻陆氏用锄柄殴伤顶心，原验伤甚轻微，不至于死，后被张正推跌垫伤腰眼，即时殒命，自应以张正当其重罪。该省将张正依共殴人致死下手致命伤重律拟绞监候，张陆氏依余人律拟杖收赎，查核情罪相符，应请照覆。(41)
（例二）贵州司：阮碧等因贫难度，起意假充脚夫，拐窃行李。见有吴及等共抬陈升棕箱一只，在彼歇力，即上前。吴及等原因沉重，即转给钱文，将箱交与，令其赶上陈升交卸，阮碧等趁间抬至，窃银潜逃，计脏四百余两，将阮碧依窃脏满贯律绞候。(42)
这是两起典型的命盗重案。前一案中，张正夫妇因为琐事与翁志礼斗殴，翁志礼先被张陆氏用锄柄殴伤顶心，伤势轻微，后被张正推跌垫伤腰眼殒命。依照《大清律例》：“凡同谋共殴人，因而致死者，以致命伤为重，下手（致命伤重）者，绞。（监候。）……余人，（不曾下手致命，又非原谋，）各杖一百。”(43)判官依据下手轻重分别依律将张正拟绞监候，陆氏以余人拟杖收赎。后一案中，阮碧等假充脚夫，窃银潜逃，计脏四百余两。依照《大清律例》：“凡窃盗……一两以下，杖六十；一两以上，至一十两，杖七十……一百二十两以上，绞。（监候。）”(44)阮碧等计脏满贯，依律绞候。
以上两案，判官不仅引证律例，而且还严格依律定断，可被视为“依法审判”最典型的例证。如果我们留意此两案中所引证的律例就会发现，它们都是符合利益平衡的。在“斗殴及故杀人”条中，律例以下手伤重作为论罚的标准，致命者论绞，不致命者论杖，伤害越大，刑罚越重，以己身的刑罚来抵偿被害人人身的损失，平衡理念清晰可见。在“窃盗”条中，律例以脏论罪，轻脏笞杖，中脏徒流，重脏论绞。虽然这种金钱与刑罚的对应并不一定合理体现了当时的“命价”，(45)但是明显表达了金钱和刑罚作为“利益”兑换的可能性，以及金钱的损失以刑罚“作抵”的观念。这些引证律例进行审断的案件与其说是支持了“依法审判”的观点，还不如说是提供了律例契合利益平衡的论据。其实，中国古代的律典，包括明清律例，儒家伦理观念并不是其唯一的主旨，朴素的报偿观念也是其相当重要的一个维度。甚至，律例的制定者尽可能将犯罪情节予以准确的描述，并在刑罚上作出精确的对应，以致于判官缺少裁量所需的必要余地。判官有时候规避律例，恰恰是为了在实际的案情中实现利益平衡。所以，律例并不是利益平衡的对立面，而是利益平衡的某种体现。从这个意义上讲，判官引证律例判案，与其说是在“依法审判”，还不如说在依照利益平衡的观念进行审判，因为后者更为根本。这一点最容易造成是“依法审判”的假象。
再来看几件没有引证律例的判牍：
（例一）前件看得游益传市魁自雄，挟其拳勇，谢严二三分之价。所争几何而较秤起衅，又逞于严二之对殴，若不毙之不休者，数挥毒拳，严二于是乎无生命矣。始不能忍数钱之争，而继乃不惜三十两之贿卒之。冤鬼有灵，朱提无色。林荣同市之证既真，游永峰旁观之诬已释，谢立一招回之词不行，而益传一抵百计无能逃矣。(46)
（例二）杨一清为山西估客，累年贩货，皆于宜沟镇上发市。镇民冯三畏赊取其货，不一而足。然钱货环流如泉，递注两不称厉也。一日货尽索钱，锱铢较量，遂起龃龉，因质诸县。本县为之剖白：冯三畏应（还）杨一清钱三十九千二百文，此告后面承者也。只牛西田所欠尽此矣，如数断追。乃三畏窘甚，转展数月，只偿四分之一，所以又来一清之告也。青蚨三十千，追偿乃合原数，至若负人不还，致令屡讼。三畏虽欲免于杖刑，其无辞矣。(47)
在例一中，游益传因市价之争，将严二打死，判官断令抵命。例二案中，冯三畏赊欠杨一清钱两，判官如数断追。这是两例比较典型的简单案，事实清楚，有律可循。依照《大明律》：殴人致死，依律拟绞；(48)负欠私债不还，以时日数目论笞杖以外，追本利给主。(49)表面看来，此二案似乎支持“依法审判”的观点。从另外一个角度来看，“杀人偿命，欠债还钱”，是天理，亦是人情，我们未尝不可以说此两案是依情理审判。同时，判官的处理也符合利益平衡的观点：以命抵命，双方所折损的利益相当；欠债还钱，回归债务平衡的原点。
（例三）沈任之女既配周璁为妻，金镞可朽，盟不可渝也。璁既嫖赌，任属泰山，胡不招赘于家，而钳其放心乎。乃苦逼写退书，遣女另嫁，此又坏法乱纪，播中国之丑声，俾四方人笑之也。虽然夫之不幸，妾之不幸，纵使周璁消乏，亦桂英之数奇耳。夫复何恨，若沈任是坏萧何。(50)
（例四）施赵氏迹近疯痰。其父福玉尚在，自行出头控告，显有主唆之人。其夫兄弟五人，现只有升平、桥平房两间，后面稍有余基，所值无几。现在赵氏终日吵闹不休，如不将产变卖公分，终无了局。候饬官牙估值招卖，照股均分，以清纠葛。(51)
在例三案中，沈任将女许配周璁为妻，后因周璁嫖赌而试图悔婚。依照《大明律》，“凡男女订婚之初……各从所愿；写立婚书，依礼聘嫁……而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但受聘财者，亦是。”(52)判官断令不准悔婚，看似“依法审判”。例四案中，施赵氏吵闹分家，判官断将家产变卖，“照股均分”。依照《大清律例》，“嫡、庶子男，除有官荫袭，先尽嫡长子孙，其分析家产、田产不问妻妾婢生，止以子数均分。”(53)由此看来，此案的处理也与律例一致。但是，诸子均分和不得悔婚同时也是明清时期根深蒂固、人尽皆知的情理，我们未尝不可以是依情理审判。在“依法审判”之争的语境下，“法”仅仅指律例，若将此类案件简单认定为依律例审判，则显得过于牵强了。
事实应该是，情理虽然不像律例一样，具有一套成文的规则，但是它的事理层面，作为民间规则的载体，与律例的规则部分重合，也是正常不过的现象。利益平衡作为规则之元，贯穿于律例和情理之中，万变却不离其宗。如果我们仅仅基于审断结果与律例的一致性，就简单认定为“依法审判”，无疑显得过于主观。当情理与律例重合时是如此，当利益平衡与这二者重合时，更是如此。倘若以一种内在的视角来审视准据与结果之间的因果联系，离明清时期的民众和官吏最近的，应该不是法律，而是情理，利益平衡则是其中隐而不显的东西。
如果说明显的律例引证以及审断结果与律例的表面一致造成了“依法审判”最坚定的假象的话，那么在审断结果与律例并不“十分相背”的情形则让“依法审判”的假象变得泛滥。
且看几个案例：
（例一）讯据周秀举供称，伊父母去世，遗有养赡田地，当议梦钱追荐。后被伊弟私当钱三十串，不愿交出。二十二日，周秀举索要，反被伊弟周秀杞殴伤，皮破血结。验明属实，当堂将周秀杞重责，饬令将钱交出。同弟兄四人，公同斋荐，以安先灵。日后须遵周秀举教训，如再行兄，定即据案重办。两造具结了案，此谕。(54)
此案中周秀杞私当公产，其兄周秀举索要钱两，反被殴伤。依照《大清律例》，“凡弟妹殴（同胞）兄姊者，杖九十、徒二年半；伤者，杖一百，徒三年。”(55)以此而论，周秀杞除应责杖之外，还当拟徒。但是，判官仅仅将其重责，虽不能称为“依法审判”，却也“不与律例十分相背”。明清律例，积极维护儒家伦理纲常，卑幼侵犯尊长，予以重惩。但是，在实际生活之中，为了蝇利琐事，兄弟相殴并不鲜见，倘若稍一动手，就依律拟徒的话，恐怕得囹圄成市了！此案中周秀举仅“皮破血结”，判官于是重责示儆。“依法审判”乎？情罪相符，利益平衡而已。
（例二）审得马岱与陈思训相邻，平素争攘已非一日。吴宜选失豚，岱指思训窃取，欲报旧愤也，书生亦为多事。迨豚从朱伯恒家寻出，而思训因以有词，遂致斗殴，马岱非有大伤，而报愤殊甚。且马峰告岱系天启三年，而思训捏作四年，布刊恶款，伤岱名行，殊为顽横，姑薄笞之。(56)
此案中马岱为泄旧愤，妄指陈思训窃人豚只，遂致斗殴，马岱略有微伤。除此之外，陈思训还“伤岱名行”。于是，判官“薄笞之”。那所据为何？陈思训之过有二，一是斗殴，二是中伤。依照《大明律》，“凡斗殴，以手足殴人，不成伤者，笞二十。”(57)而中伤之事，并无明例。不过《大明律》有“不应为”条可以适用：“凡不应得为而为之者，笞四十；（谓律令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十。”(58)倘若依此二条，陈思训之罚决不止“薄笞”而已。但是，如果严格“依法审判”，以些微过错而重笞小民，不但显得法网过密，而且也不利于纠纷的真正解决。判官所遵循的不过是一个大致的罚当其罪，至于律例，恐怕根本未作深究。
（例三）黄三才者，黄三乐之亲弟，而黄应魁之从兄也。与应魁争黄朝位遗产，积有深仇，互告屡也。度不能大胜，借三乐为名以截劫事告。三乐既老且聩，惟其颐指。对簿之日，嗫嚅顾盼，不能举其词，乃三才代对甚悉，仿佛啬夫上林，然终不能悉其被劫何状，见劫何人。则无情之词，与嗾使之故，概可见矣。夫为已雪愤，而使兄出名，为计颇巧，然匿端于兴词，而露肘于作证，为术亦綦穷矣。三乐听人穿鼻，神已游于大庭栗陆间，姑贳其罪，三才奸网已破，一杖无辞。(59)
此案中，黄三才与其从兄黄应魁因为遗产之争，“积有深仇”，于是借其兄三乐之名以“截劫”诬告黄应魁。依照《大明律》，“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等；流、徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”(60)再看“截劫”对应之“白昼抢夺”条：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计脏重者，加窃盗罪二等，伤人者，斩。”(61)由此看来，“截劫”之法，至少拟徒。黄三才诬告“截劫”，“加所诬罪三等”，依照律例，决不止“一杖”之罚！判官的理断只能算“不与律例十分相背”。明清时期诬告之事十分常见，往往夸大其词。清代的叶晟就说：“缢死也而曰人命，斗殴也而曰打抢，酗酒赌钱也而曰劫杀，叫冤喊屈，一若不共戴天。及准后审理，都是满纸虚无。”(62)倘若都以“诬告”律罪之，也过于严酷。此种情形之下，判官唯有视其实际罪行，大致给予笞杖之罚。“依法审判”不仅不当，而且不必。
最后值得一说的是明清律例中的“不应为”、“违令”等条款，它们被布迪和莫里斯称为“概括性禁律”，(63)作为判官自由裁量的法律依据而存在。应该说，此类条款为判官自由的处罚提供了“依法审判”的外衣，但事实上，它们依然不足以承担这种装饰功能，因为，法定刑罚太过于僵硬——笞四十、笞五十或者杖八十，裁量条款仍不能自由裁量。而且，就律文来看，所谓“不应得为”意谓“律令无条，理不可为者”。又说，“事理重者，杖八十”。这里的“理”和“事理”，都是指情理。“依法审判”与“依情理审判”始终不能截然两分。
综上言之，我们只能说明清时期判官的理断“不与法律十分相背”，很难认定是“依法审判”。至于出现“依法审判”假象的原因，主要是因为案件的处理结果与律例表面上具有一致性或相似之处。判官在案件理断的过程中，总是力图实现两造之间利益的大致平衡。而无论是法律，还是情理，它们作为规则的载体，也在不同程度上体现着利益平衡的原则。事实表明，无论判官是否引证律例，当处断结果与律例一致时，我们都不能说他们的逻辑更贴近“法律”而非“情理”这种本土方式。当处断结果与律例“并不十分相背”时，我们更是无法认定判官是在依照律例审判。如果我们将律例和情理都视为含有规则的广义的“法”，我们说“依法审判”无疑是成立的。但是，如果我们将“依法审判”中的“法”仅仅界定为“律例”，并认为“道理、实情、律例三者当中”“法律的地位最高”，显然不符合事实。
五、伪命题与真问题
在“依法审判”这个问题面前，当我们发现无论回答是与不是都不妥当时，就会意识到，它本质上是一个伪问题。作为诉讼的参与者，中国古代的判官和民众都不依“法律”来进行思维，无论说中国古代的诉讼是否依据法律来审判都是不妥当的。因此，是否“依法审判”的提出，本身就是拿别人的问题，找自家的麻烦。而这，才是“依法审判”看起来似是而非的根源之所在。
如果说讨论中国古代的法律是否具有“形式理性”是一种多余的烦恼的话，那么，中国古代的诉讼是否具有确定性则是一个必须回答的问题。因为，法律作为一种规则，诉讼作为一种纠纷解决的手段，生活于其中的人们需要具有可预测性，虽然这种可预测性不一定要以“形式理性”的方式的存在，但是这种可预测性是否存在，中国古代法却无可回避。
前文已经显示，明清时期的判官无论是否引证律例，都在诉讼中遵循一个大致的利益平衡原则，这就是中国式诉讼的确定性之所在。事实上，在实践中还存在一些超出自由裁量范畴的判案，常为否定确定性论者所诟病，这里简单加以回应。
还是来看两件判牍：
（例一）冯氏、陈甲六十日夫妻，尚在新爱之顷，何暇责望其他，中间必有未协于所好者，故易生嗔嫌耳。陈甲固童性太侈，冯氏亦阴忿过激，此以凑成不祥。然女死无辜，终归自刎。欲致罪于翁姑，翁姑末减无科。欲致罪于亲夫，亲夫未尝操刀。必求甲等死，报复难矣。是不过戮死一番，徒增惨毒，大伤两家斯文体面也。今陈大反冯氏之妆，更加厚葬以赎其辜。冯氏兄弟亦当自念其妹之不成其为妇，而凶于人之家，且勿图小胜，而暴其尸骸，以示人于不可观也。此有司以人情行王法，任尔两家择取之。(64)
（例二）讯明吴法明娶祝姓之媳，因口角细故，吴法明将祝氏腮颊殴打，祝氏遂服洋烟身死。查例载夫殴妻有重伤自尽者，本夫杖八十。惟念二比均系戚谊，断令吴法明出钱三十串，以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室，生有子嗣，先接祝氏裎祀。并将祝氏择一吉地安埋，以尽为夫之心，各具结完案。此谕。(65)
这是两例自尽案，案情和判决颇为相似。例一为明代讼案，陈甲之妻冯氏因为“嗔嫌”之故，激愤自刎。判官认为，“欲致罪于翁姑，翁姑末减无科。欲致罪于亲夫，亲夫未尝操刀。”就是说，无论从律例引证还是因果关系的角度，都很难“报复”于陈甲之家。但是，冯氏之死，必须有所弥补。于是，判官断令“大反冯氏之妆，更加厚葬以赎其辜”，并声称是“以人情行王法”。例二为清代案件，吴法明因为“口角细故”，将其妻祝氏“腮颊殴打”，祝氏“遂服洋烟身死”。判官说，“查例载夫殴妻有重伤自尽者，本夫杖八十。”但本案并没有依照律例定断：“惟念二比均系戚谊，断令吴法明出钱三十串，以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室，生有子嗣，先接祝氏禋祀。并将祝氏择一吉地安埋，以尽为夫之心。”
此两案事关人命，都曾引证律例。后案可依律“本夫杖八十”；前案虽认为依律难以报复，但是从“有司以人情行王法，令两家择取之”一语以及令陈家实际承担责任来看，依“不应为”律将本夫“杖八十”也并无不可。但是，两案的判官都没有“依法审判”，而是“依情理审判”，结果都是让另一造以财产进行补偿。两案案情相似，分属明清，判决却表现出相当的一致性，“情理裁判”的确定性由此可见。只不过，依照律例，判决的结果是让另一造承担刑罚，以达到利益损失的大致平衡，而依照律例的判决结果是让另一造以财产来进行补偿，以实现利益损失与弥补的大致平衡。法律与情理，规则不一，利益平衡的结果则一。
以上两案的处理还凸显出另外一个问题，即“依法审判”并非最优的纠纷解决方式。因为依照法律进行判决，一般非胜即负，必有一方会成为绝对的利益损害者。而实际上，让一方承担绝对的利益受损并不利于纠纷的解决。在保障诉讼确定性的前提下，选择争讼各方利益的“共赢”而不是“零和”，更有利于社会的和谐。
在疑难案件的解决中，这一点尤为明显。且来看一件复杂的案例：
盖闻父子、夫妇并重于大伦，国法、人情必衷于天理。张探珠之女娘秀许配王室蕃之子土衡。聘帖亲书、蹇修言导。虽戋戋山茶野果，难夸裴氏琼浆；而明明衣帛钱缗，即是温家玉镜。一丝久定，百喙奚辞。探珠因怀拔发之嫌，未忘剥肤之痛。辄欲悔婚别字，续致讼衅环生。同鹬蚌之相持，咎鸠媒之不好。本县谆谆诲谕，以前案早经讯结，婚嫁自宜及时。令开蠲忿之花，仍种连理之树。乃探珠矢称朝入则夕以死，难为鲁仲运之解纷。其女亦谓父一而人尽夫，甘学婴儿子之不嫁。斧虽在乎，石匪转心。总由往日之老拳，竟成终身之切齿，怨毒之于人甚矣哉！夫在家从父，讵必儿女之无情；怨耦曰仇，翻憾痴聋之不作。父仇而强事之，是以不孝教也；婚定而故违之，是以不姻教也。合之既非双美，离之又必两伤。缠讼频年，伊于胡底？本县思《周官》掌万民之判者，有媒氏。而谐万民之难者，更有调人。盖男女之道宜正，岂容背以私嫌。而姻娅之情既乖，概难绳以官法。准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾，示名分之犹。如此一变通间，庶伦纪足以相维，而情法似觉兼尽，亦亡于礼者之礼也。呜呼，谷则异室，犹称从一而终；死矢靡他，无负在三之义。我作系绳之月老，断而隐与为连人。试听曲于房中，变而不失其正。销兹葳蕤，斩彼葛藤。(66)
此案为婚姻纠纷。张探珠之女秀娘许配王室蕃之子土衡，聘帖已书，财礼已毕。以律例而论，“若许嫁女已报婚书，及有私约而辄悔者，（女家主婚人）笞五十；虽无婚书，但曾受聘财者，亦是”，(67)明确禁止悔婚。张探珠矢志悔婚的缘由在于，其与王室蕃家因斗殴成仇，正所谓“总由往日之老拳，竟成终身之切齿”。探珠声称“朝入则夕以死”，其女也说“父一而人尽夫”。判官认为：“父仇而强事之，是以不孝教也；婚定而故违之，是以不姻教也”——若“依法审判”，信义与孝道不能两全，它们是情理也是法律原则。这让判官陷入两难，“合之既非双美，离之又必两伤”，以法律规则作简单的是非判断，会使双方利益受损。于是，判官舍弃律例，以“调人”自居，“准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾，示名分之犹。”女未嫁仇，孝道足以相维；婚约未悔，夫妻名分犹在。没有哪方是绝对的输家，也没有哪方是绝对的赢家，两造的利益都得到了照顾，基本平衡。比起依照律例禁止悔婚的处理，判官的调解肯定更有利于纠纷的解决，也在利益平衡的准据之下维持了诉讼的确定性。
在“依法审判”之争的背后，凸显的是我们对西方法律和诉讼模式的执着，陷入别人的问题意识而不自知。以别人的立场来观察自己的法律，其结果自然是怎么看都不妥帖。实际上，确定性的保障并非只能靠“依法审判”一途，明清诉讼正是在对利益平衡的追求中实现自身诉讼和法律的确定性。虽然利益平衡更注重于结果而非形式，但并不能简单地认为是以“实质正义”来牺牲“形式正义”，因为“同类案件同类审理”依然在很大程度上得到保证。
六、结语
很显然，明清诉讼中的“依法审判”之争还会继续。本文只是希望表达这样几个问题：
第一，“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着，更深一层说，是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱。此一问题普遍存在于中国的社会科学界，究其根由，是一个半世纪以来面对西方的焦虑反应。然而到了今天，似乎很难将它简化为一个以西方为参照系的方法论问题。在某种程度上，它涉及到学者的研究立场，我们是否太沉迷于真空似的学问而远离了真实的社会和生活？当我们认真关注自己的真问题时，还会陷入他人的假命题吗？或许应该引起学界的深思。
第二，中国古代的法律（即律例）在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑，认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮，这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督，民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远，“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此。
第三，中国古代的审判虽然不是依法审判，但也不是简单的人情司法，更不是毫无章法的随意而为。司法作为社会秩序的维持手段，必须要具有确定性。而明清社会乃至中国古代的经济、政治和文化成就表明，那里并不是一个无序的世界。只是，对中国传统司法的确定性，我们没有找到准确的表达。本文提出了一个“利益衡量”的解释理论，不仅可以解释不依法审判的问题，也对情、理、法的关系作出了一些说明。但是，限于本文的主题和篇幅，难以充分展开。一管之见，或可有益于学界。
注释：
①黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第90页。
②黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第84页。
③滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载滋贺秀三等（著）、王亚新、梁治平（编）：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版，第36页。
④滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载滋贺秀三等（著）、王亚新、梁治平（编）：《明清时期的民事审判与民间契约》，第21页。
⑤同上，第4页。
⑥黄仁宇的此种论述贯穿氏著《万历十五年》（北京：三联书店1997年版），具体可参见“自序”、第48、53、139页以及附文《万历十五年和我的“大”历史观》。
⑦黄仁宇：《万历十五年》，第158页。
⑧D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社1998年版，第446～447页。
⑨何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。
⑩张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期。
(11)这是马克斯·韦伯努力表达的观点，比较集中的论述参见马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，北京：商务印书馆1997年版，第17-18页。
(12)李约瑟编著《中国科学技术史》，将中国史上科技发明的辉煌纪录和盘托出，却无法解释“为何中国在科技发展上长期领先西方，而现代科学竟出现于西方而不是中国？”这一问题，被称之为“李约瑟难题”。此一问题的最新评述可见余英时：《李约瑟问题》，载《东方早报·上海书评》2009年3月1日。
(13)高鸿钧先生曾对马克斯·韦伯所言的“卡迪司法”作了细致说明，他认为：“‘卡迪司法’的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。”参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
(14)黄宗智：“学术理论与中国近现代史研究——四个问题和一个陷阱”，载黄宗智（主编）：《中国研究的范式问题讨论》，北京：社会科学文献出版社2003年，第110页。
(15)徐忠明：《清代中国司法裁判的形式化和实质化》，载《政法论坛》2007年第2期；下引徐文凡未经注明，均出自这篇论文。
(16)王志强：《清代刑部的法律推理》，载王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第68～97页。下引王文凡未经注明，均出自这篇论文。
(17)［清］汪辉祖：《佐治药言》，丛书集成初编本，北京：商务印书馆1937年版，第9页。
(18)方大湜：《平平言》卷2，“本案用何律何例须考究明白”，资州官廨光绪十八年刊本。
(19)滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载滋贺秀三等（著）、王亚新、梁治平（编）：《明清时期的民事审判与民间契约》，第29页。
(20)同上，第24～29页。当然这里滋贺秀三查检的主要是地方官员的判牍，并未及于中央刑部，但地方官员的判牍是当时社会中最主要的审判材料则毫无疑问。相对而言，中央刑部的裁判只是当时司法活动中的“少数”。
(21)参见徐忠明：《小事闹大与大事化小——解读一份清代民事调解的法庭记录》，载《法制与社会发展》2004年第6期。
(22)中村茂夫：《清代判语中所体现的法的适用——特别是围绕诬告与威逼致死罪》，载《法政理论》（日本新瀉大学）第9卷第1号，转引自滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》。
(23)黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第73页。
(24)［清］佚名：《比照案件》，《刑律》，“殴期亲尊长”。
(25)［清］佚名：《比照案件》，《刑律》，“斗殴”。
(26)［清］佚名：《各省刑部案》，“夫殴死有罪妻妾”。
(27)《大清律例》，《刑律》，“妻妾殴夫”条，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社1999年版。
(28)《大清律例》，《刑律》，“杀死奸夫”条。
(29)［明］毛一鹭：《云间谳略》卷8，“一件人命事”。
(30)《大明律》，《刑律》，“斗殴”条，怀效锋点校，北京：法律出版社1999年版。
(31)同上。
(32)同上。
(33)王志强：《清代刑部的法律推理》，载王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，第75、92页。
(34)布迪和莫里斯认为：“几乎在每一个案件中，他们都竭力想达到‘罚当其罪’的目标。只是在很少几种情况下，他们会为另外某种重要的价值而背离这一目标。”见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，第447页。
(35)［明］毛一鹭：《云间谳略》卷1，“一件露抢事”。
(36)［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷5，“诬告究验”。
(37)［明］张肯堂：《昔辞》卷5，“张养志”。
(38)［明］张肯堂：《
辞》卷5，“张克勤王天福”。
(39)［清］沈衍庆：《槐卿政迹》卷3，“兄逼毙命事”。
(40)［清］熊宾：《三邑治略》卷5，“讯陈望富一案”。
(41)［清］祝庆祺等（编）：《刑案汇览三编》第2册，“夫妻二人殴毙人命仍照共殴”，北京古籍出版社2004年版，第1061页。
(42)［清］祝庆祺等（编）：《刑案汇览三编》第1册，“挑夫拐窃托带银信受雇取银”，北京古籍出版社2004年版，第598页。
(43)《大清律例》，《刑律》，“斗殴及故杀人”条。
(44)《大清律例》，《刑律》，“窃盗”条。
(45)吴思先生对“命价”的相关探讨非常精辟，参见吴思：《血酬定律——中国历史中的生存游戏》，“命价考略”，北京：中国工人出版社2003年版，第19～45页。
(46)［明］祁彪佳：《莆阳谳牍》卷1，“一起打死人命案”。
(47)［明］张肯堂：《辞》卷8，“冯三畏”。
(48)《大明律》，《刑律》，“斗殴及故杀人”条。
(49)《大明律》，《户律》，“违禁取利”条。
(50)［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷6，“退亲”。
(51)［清］赵幼班：《历任判牍汇记》卷1，“判施赵氏等堂词”。
(52)《大明律》，《户律》，“男女婚姻”条。
(53)《大清律例》，《户律》，“卑幼擅用财”条。
(54)［清］熊宾：《三邑治略》卷4，“讯周秀单一案”。
(55)《大清律例》，《刑律》，“殴期亲尊长”条。
(56)［明］祁彪佳：《莆阳谳牍》卷1，“本府一件攻杀大惨事”。
(57)《大明律》，《刑律》，“斗殴”条。
(58)《大明律》，《刑律》，“不应为”条。
(59)［明］张肯堂：《辞》卷3，“黄三才”。
(60)《大明律》，《刑律》，“诬告”条。
(61)《大明律》，《刑律》，“白昼抢夺”条。
(62)［清］叶晟：《求刍集》，“再行劝谕息讼以安本业事”。
(63)布迪和莫里斯将此类灵活适用的刑律称为“概括性禁律。”参见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，第435～438页。
(64)［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷6，“自杀”。
(65)［清］熊宾：《三邑治略》卷5，“讯祝作善一案”。
(66)［清］沈衍庆：《槐卿政迹》卷6，“受礼赖婚事”。
(67)《大清律例》，《户律》，“男女婚姻”条。