WTO专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析，本文主要内容关键词为：举证责任论文,专家组论文,合理性论文,分配论文,机构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 939文献标识码：A
在各国法律制度中，举证责任的分配对争端的解决都是至关重要的。WTO争端解决机制为了解决150多个成员之间的贸易争端，也自然特别关注举证责任的分配问题。遗憾的是，WTO《争端解决规则及程序谅解》（以下简称DSU）及其它协定并没有对举证责任的分配问题做出明确规定。专家组和上诉机构为了完成DSU第11条的规定，迅速有效地解决争端，在各国法律制度中举证责任的分配规则无法统一的情况下，只得通过一系列的案例发展起来一些举证责任分配的规则。然而，这些规则在理论上尚难以自圆其说，在实践中也没有得到专家组和上诉机构的统一的遵守，因此，引起不少学者的质疑。世界著名WTO法律专家、曾为上诉机构专家的Mitsuo Matsushita指出：“上诉机构在上述案例中的观点似乎与已经确立的应诉方有义务指出关贸总协定（以下简称GATT）第20条，并提供足够的证据证明其措施与该条相符的规则之间存在模糊性和不一致性”[1]。可惜的是，我国学者对WTO争端解决程序的举证责任分配问题的研究仅限于对专家组和上诉机构确立规则的知识性介绍，并未对专家组和上诉机构适用举证责任分配的相关标准的实践进行系统的研究。有鉴于此，本文对该问题进行一些探索，以促进我国对该问题的研究。
一、WTO专家组和上诉机构的举证责任分配规则
举证责任（Burden of Proof）的概念在不同的法律制度中，有着不同的理解。① WTO争端解决程序中的举证责任有两个主要功能：一是在当事方中分配为裁决者首先提供就相关问题作出结论所需要的证据的义务；② 二是作为一项裁定规则，告诉法庭在证据不足或对所提供的证据的含义存在质疑的情况下，如何裁定案件[2]。由于举证责任可能决定着一个案子的判决结果，当事方提前知道哪一方应该承担举证责任，就自然成为能否胜诉的至关重要的因素之一。
在各国法律制度中，举证责任分配解决的是哪一当事方应就何种事实承担举证责任的问题。由于关于举证责任分配标准的学说众多，争论激烈，难以达成共识，成文法国家的民事诉讼法对于举证责任的分配问题均无明文规定，法院的审判实务，以学说及判例为其所依据的原则[3]。同样，作为WTO争端解决程序法的Dsu所有条文中均没有出现过“证据”一词，对举证责任分配的标准也未做出任何规定。然而，为了完成DSU规定的迅速有效地解决争端的任务，专家组和上诉机构在实践中，通过案例发展了一些举证责任分配的规则。
（一）例外规定标准（Exception Provision Criteria）
WTO专家组和上诉机构在WTO成立后的第一个案子中，就涉及了举证责任分配问题。上诉机构在审理“美国羊毛衫案”的报告中，建立了这样的规则：“举证责任应由就一项特定的诉求（claim）或抗辩（defense）提出肯定性主张的一方承担，不管是申诉方还是应诉方。这一原则在大陆法、普通法制度中，事实上在绝大多数司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，则举证责任即转移到另一方，如果该另一方没有提出足够的证据反驳该推定，即败诉。”③ 显然，上诉机构确定的举证责任规则就是证据法中著名的谁主张谁举证原则（actori incumbit probatio）。
根据上诉机构的观点，这种举证责任标准即为“初步证据标准”（prima facie evidence），④ 举证责任适用于控辩双方，谁提出具体的主张，谁承担对这一主张的举证责任，而非某一方的责任，必要时可能在控辩双方之间来回轮换。具体地说，如果申诉方提出了肯定性诉求，申诉方承担举证责任；如果应诉方就该诉求提出了肯定性抗辩，应诉方也同样承担举证责任。可见，清楚地定义上诉机构提及的“抗辩”的确切含义，是分清申诉方与应诉方举证责任的关键。1947年GATT专家组在相关案例中确定，如包含在GATT第20条和第11条第2（C）（i）款中的例外规定就属于抗辩，应由应诉方举证[4]235。显然，弄清例外规定的定义，也成为举证责任分配的关键。WTO专家组和上诉机构自审理“美国羊毛衫案”后，一直努力试图定义清楚例外规定的准确含义。根据专家组和上诉机构的实践，例外规定指包含具体地免除成员方必须符合某些一般规则的义务的规定，分为两类：第一类指那些确定了对某些规则例外的规定，称为例外规定；第二类指那些排除适用其它规定的规定，称为排除规定（excluding provisions）。在第一种情形下，申诉方应承担证明应诉方违反了某项一般规则的义务，应诉方有义务证明其措施符合确定对某项规则的例外的规定。在第二种情形下，申诉方首先应承担证明应诉方的措施不符合排除适用某项一般规则的规定之要求的义务，如果申诉方举证成功，然后，申诉方应证明应诉方违反了该项一般规则。换言之，在排除适用某项一般规则的情形下，试图找到对方违反某项一般规则的当事方，必须首先证明对方的措施不属于排除规定所预见的情形，然后，还应证明对方违反了某项一般原则。
显而易见，专家组和上诉机构在实践中发展了这样的举证责任分配规则：在例外规定的情形下，应诉方应承担举证责任；在排除规定的情形下，承担举证责任的是申诉方。因此，确定例外规定与排除规定的区别，是举证责任分配的重要前提。根据WTO争端解决机制的实践，确定一项规定是例外规定还是排除规定，语言标准和肯定与等级标准（positive rule and hierarchical rule）起到了重要的作用[2]619。
1.语言标准
快速浏览WTO协定中的一些规定就会发现，不少涉及举证责任分配的规定中包含着某些用语，表明了起草者已经创设了某项允许成员方背离其它一般规则的特殊规则，例如，GATT第20条及《服务贸易总协定》第14条规定：“……本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施（nothing in this Agreement shall be construed to prevent）……”⑤；1947年GATT第11条第2款规定：“本条第1款不适用于下列措施（shall not extend to the following）……”⑥；1994年GATT第24条第5款规定：“……本协定的规定不得阻止（the provisions of this Agreement shall not prevent）……”⑦：1947年GATT第15条第9款规定：“……本协定不得妨碍（Nothing in this Agreement shall preclude）……”⑧；WTO授权条款规定：“虽然第一条规定……但是（Notwithstanding the provisions of Article I）……”⑨；《补贴与反补贴措施协定》第27条第2款规定：“……不得适用于（shall not apply）……”⑩；《补贴与反补贴措施协定》第59脚注规定：“……（e）款无意限制（is not intended to limit）……”(11)；《农业协定》第13条规定：“……虽然第……条规定……但是（notwithstanding the provisions of）……”；《补贴与反补贴措施协定》第5条和第6条规定：“……不得适用于（does not apply）……”，本协定第3条规定：“除非另有规定（Except as provided in）……”(12)；“除……外（except）”或“例外（exception）”等词语被用在下列条款的题目中：1947年GATT第20条、《服务贸易总协定》第14条、《纺织品与服装协定》第2条、《与贸易有关的知识产权协定》第30条、《技术性贸易壁垒协定》第2.4条(13)、《实施卫生与植物卫生措施协定》第3.1条(14)。
专家组和上诉机构在解释WTO协定时，一直把相关词语的“通常含义”（ordinary meaning）作为重要的标准。同样，专家组和上诉机构在审理实践中，把上述诸条规定中的相关词语的通常含义，作为解释“例外”的重要标准。
2.肯定性标准与等级标准
上诉机构在“美国羊毛衫案”中的观点，一直是后来多数案中处理举证责任分配的权威性标准。上诉机构在本案中，首先指明了确定某项规定为例外的标准：一项例外规定必须授权对规则的背离，即提供对于义务的例外，该规定不得自身成为设定法律义务的肯定性规则（positive rule）。(15) 这可以称为肯定性标准。上诉机构在本案中为了支持其《纺织品与服装协定》第6条不是例外的观点，进一步分析指出，第6条精心地分清了成员方权利与义务间的平衡，因此，《纺织品与服装协定》第6条是WTO成员方权利与义务的根本性部分。上诉机构的分析表明，WTO协定的起草者为某些规定赋予不同的重要性是确定某项规定是否为例外的一个因素，同时，还意味着例外条款在具有不同重要性的条款等级阶梯中，处于较低的地位。这个标准称为重要性等级标准。
需要指出的是，除了上述提及的例外规定标准外，专家组和上诉机构在后来的“巴西飞机案”中。在分析了《实施卫生与植物卫生措施协定》第27条第2款中“不得适用于”一词的通常含义后指出，该条不是例外规定，而是一项排除另外规定的规定，申诉方应承担举证责任，即排除规定标准（excluding provision criteria）。(16)
（二）其他标准
标准是衡量事物的准则，自然具有普遍性和统一性。然而，WTO争端解决的实践表明，专家组和上诉机构所发展的上述标准并没有得到统一的遵守。也就是说，专家组和上诉机构所审理的一些案件明显属于上述标准，而专家组和上诉机构却没有通过区分例外规定和排除规定之间的区别，来进行举证责任的分配，而是随意地采用了一些其他标准。例如，专家组在“印度数量限制案”中，要求提出法律规定的一方承担举证责任，即谁提出具体法律规定谁举证。专家组进一步分析指出，印度应就1947年GATT第18条第11款承担举证责任，因为印度援引该条的性质属于肯定性抗辩。(17) 上诉机构在上诉审理中支持了专家组应诉方应就该条举证的观点。显然，专家组和上诉机构在本案中没有遵守上述标准，又采用了近似于传统的谁主张谁举证的原则。
专家组在“多米尼加香烟案”中也没有讨论上述标准，指出争端双方都同意1947年GATT第15条属于例外规定，所以应诉方应就本条规定承担举证责任。上诉机构在“巴西飞机案（第21.5条）”中同样没有涉及上述标准，指出一方承认就某些规定承担举证责任应作为举证责任分配的理由之一。(18)可见，专家组或上诉机构在上述案中，采用了谁承认谁举证的原则。
二、专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析
如上所述，专家组和上诉机构在争端解决实践中，逐渐发展了一系列关于举证责任分配的规则或标准，遗憾的是，这些标准在实践中并没有得到统一的适用。(19) 那么，这些标准是否具有合理性呢？现做一简要分析。
（一）谁主张谁举证的原则容易被滥用
显然，专家组和上诉机构基本上采用了传统的谁主张谁举证的原则，来分配争端当事方的举证责任。虽然谁主张谁举证原则仍为当今世界各国民事诉讼法中的主流原则，但是，也由于存在诸多问题，受到学者的质疑。(20) 该原则在WTO争端解决实践中所暴露出的缺陷也十分明显，例如，如果当事方认为举证对自己不利，就可以在提出诉求中规避不想举证的主张，从而迫使对方提出相关主张并承担举证责任。在涉及《纺织品与服装协定》的争端中，申诉方明知对方对其出口的产品实施的限制措施由该协定第6条调整，由于承担举证责任对己不利，他可以依据该协定第2条第4款提出主张。再如，在反倾销争端解决中，申诉方明知反倾销税限制了本国的出口产品，但他可以依据1947年GATT第1条和第2条，或第6条提出主张，从而迫使应诉方依据《反倾销协定》提出主张并举证予以证明。
可见，由于谁主张谁举证原则注重的是维持法律形式上的公平，容易被人滥用，造成了实质上的不公平。
（二）关于例外规定与排除规定之间区别的分析多此一举
前文已分析指出，专家组和上诉机构在实践中发展了这样的举证责任分配规则：在例外规定的情形下，应诉方应承担举证责任；在排除规定的情形下，承担举证责任的是申诉方。也就是说，根据该举证责任分配规则，例外规定与排除规定之间存在区别，产生了不同的举证责任分配结果。那么，例外规定与排除规定之间是否存在区别？专家组和上诉机构的相关分析的实质意义如何？
1.例外规定与排除规定之间不存在区别
专家组和上诉机构在确立举证责任分配中，采用规则冲突分析方法，把例外分成两组：例外规定和排除适用其他规定的规定，并得出结论说，这两组例外规定之间存在区别：第一组中的例外规定与其相对应的规定之间存在冲突，而第二组中排除规定与其相对应的规定之间不存在冲突。专家组和上诉机构似乎相信，第一组中的例外规定之间的冲突应适用特别法予以解决，即由应诉方承担举证责任。第二组中的排除规定因为具有不同的适用范围，因此，它们之间并不相互冲突或竞合，应适用传统的谁主张谁举证的规则，即由申诉方举证。实际上，上述两组中的例外规定之间都不存在冲突或竞合，这种规则冲突分析方法无此必要。理由是，WTO协定的起草者为了解决规定之间可能产生的冲突问题，已经明示地使用了诸多词语做了规定，如“除……之外”、“尽管”、“本协定的任何规定不得解释为阻止”、“不得适用于”，等等。例外规定和排除规定中所使用的这些语言，清楚明白地允许成员方背离相关规则。因此，起草者的上述行为十分清楚地表明，正如实施《卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款与本条第3款之间不存在冲突或竞合一样，1947年CATT第1条与第20条之间也不存在冲突或竞合。
一般地说，规则冲突分析法只有在立法出现疏漏，法院不知道哪项法律规定应该适用于某特定情形时，方可适用。本文分析的诸多情形显然不属于立法出现疏漏的情形。实际上，根据各国民事诉讼法的基本学理，举证责任的分配应依据具体的证据情形和充分发挥法律程序职能的有效性，而不能受制于维持法律形式上的公平。显然，专家组和上诉机构采用规则冲突法来得出例外规定和排除规定之间存在区别的结论，是受传统的法律要件分类说的影响的结果。专家组和上诉机构在WTO这个极其错综复杂的法律制度中，如此传统保守，不思进取，以至于忽视了法律所追求的实质公平，不能不令人遗憾。
2.分析例外规定与排除规定之间区别的标准没有实质意义
如上文所述，上诉机构自从在“美国羊毛衫案”中分析例外规定的构成条件时，提出了肯定性标准后，并没有在后来的审理实践中统一地予以适用；同时，专家组和上诉机构在相关审理中，还经常改变肯定性标准的含义。这就表明例外规定与排除规定之间的所谓的区别是人为制造的，相关的分析也自然没有实质意义。例如，专家组在“欧共体税收优惠案”中得出结论说，授权条款不是肯定性规则，理由是，授权条款类似于1947年GATT第20条、第21条及24条，并没有为成员方规定必须做某事的义务，成员方享有选择权。换言之，这些规定中包含的义务只是辅助性的，要靠成员方自己决定采取某些措施。(21) 如果照此理解，许多已经被划为排除适用其他规定的规定，根本不符合上诉机构已经设定的肯定性标准。例如，《纺织品与服装协定》第6条并未给成员方创设采用保障措施的义务，《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第3款也没有命令成员方采用那些能够维持比国际标准更高保护水平的措施。也就是说，上述两条与授权条款和1947年GATT第20条、第21条及24条一样，只是为成员方采用保障措施或采用那些比现存国际标准维持更高保护水平的措施时，设定了必须具备的条件。
专家组和上诉机构认为《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条与1947年GATT第20条之间存在区别，这个结论更能说明上述问题。众所周知，《实施卫生与植物卫生措施协定》的宗旨是把该领域纳入WTO所调整的范围，预防任何国内法规或程序破坏WTO全体成员通过多边关税谈判所获得的利益。虽然WTO全体成员清楚地意识到该协定至关重要，但是，这种共识并不意味着全体成员同意在各自颁布相关国内法律时，可以不受任何限制。在这种语境下，《实施卫生与植物卫生措施协定》为成员方明示规定了在可能的情况下，采用国际标准的选择权。(22) 反过来，该规定也表明，成员方可以采取并不依据国际标准的措施。然而，本协定上述规定的这种授权决不意味着成员方可以为所欲为，他们采取措施时必须遵守第3条第3款中所规定的条件。可见，正如授权条款因为没有为成员方设定义务，授予成员方一定的选择权而不是肯定性规则一样，《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条也同样没有为成员方设定义务，而是授予成员方一定的选择权，因此，上述条款之间没有区别，专家组和上诉机构的分析没有实质意义。
同理分析，GATT起草者们一方面同样意识到某些国内规定，如健康方面的规定，是必要的，另一方面，也意识到某些措施可能影响国际贸易，如进口成员方为国内产品提供了优于进口产品的待遇，或对进口产品施加了市场准入限制等。为此，起草者在GATT1947第3条和第11条中为成员方规定了选择权，要求成员方不要禁止或限制进口产品。(23) 起草者的这种授权包含在第20条中，该条规定：“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施……”。然而，这种授权必须符合第20条中序言所规定的具体条件。显然，虽然《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款和第3款与1947年GATT第20条存在区别，但是，这个区别并不建立在这些条款的实质内容和宗旨之上。此外，如果我们分析《实施卫生与植物卫生措施协定》中关于提及1994年GATT第20条（B）项的规定，就会发现这种区别更缺乏合理性。《实施卫生与植物卫生措施协定》的序言指出，本协定对1994年GATT第20条（B）项的规定做了详细的说明。此外，本协定第2条第4款规定：“符合本协定有关条款规定的卫生与植物卫生措施应被视为符合各成员根据1994年GATT有关规定所承担的义务，特别是第20条（B）项的规定。”分析本条规定容易发现，本条规定并未表明成员方有对1994年GATT第20条（B）项及《实施卫生与植物卫生措施协定》适用不同的举证责任分配的意旨。然而，按照专家组和上诉机构所形成的举证责任分配规则，如果某项措施被依据GATT来指控，应诉方就会因为第20条是例外规定承担举证责任。另一方面，如果该措施被依据《实施卫生与植物卫生措施协定》和GATT来指控，申诉方应该承担举证责任证明该措施不符合《实施卫生与植物卫生措施协定》。一旦申诉方举证失败，该措施就会被视为符合《实施卫生与植物卫生措施协定》，同时，就会被推定为符合GATT的相关规定。可见，专家组和上诉机构的上述规则，有悖于《实施卫生与植物卫生措施协定》第2条第4款的规定。
（三）重要性等级标准缺乏合理性
如前所述，专家组和上诉机构所创设的重要性等级标准指依据争端当事方视不同条款在协定中的不同地位，确定举证责任的分配。这样一来，该标准就将所有条款依据其不同的地位，分成两类。推理过程如下：如果成员方意指某项条款为其权利和义务的根本性部分，就应该得出结论说，该成员方没有把该条款视为例外。那么，该条款就成为排除适用其他规定的规定，应该由申诉方承担举证责任。显而易见，采用重要性等级标准来确定举证责任的分配，不符合法理中的价值判断方法，势必招致诸多质疑。事实上，上诉机构在审理实践中，已经表现出了对采用该标准进行举证责任分配的理论依据底气不足。例如，上诉机构在审理“欧共体税收优惠案”中就指出：“将授权条款视为例外……，并不破坏授权条款在相关协定的总体框架中的重要性……，也不会阻碍发达国家成员依据授权条款采取有利于发展中国家成员的措施。”遗憾的是，上诉机构的这种认识只是表示了上诉机构已经意识到其理论难以自圆其说，并没有改变其实践。实际情形是，专家组和上诉机构在采用该标准进行举证责任分配时，忽略了实质公平、平等等重要的价值。有学者指出，上诉机构在审理中曾把《与贸易有关的知识产权协定》第13条和第30条(24) 视为应由应诉方举证的例外，显然使人觉得排除条款比例外更重要，忽略了上述两条体现的某些重要价值。
此外，上诉机构在“欧共体荷尔蒙”案中进一步解释说，欧共体有权保护其公共利益，美国应承担举证责任证明欧共体没有采用合理的科学标准。现在的问题是：根据专家组和上诉机构所形成的例外规则，既然授予欧共体保护其公共利益的专有权例外规定属于例外，欧共体就应该承担举证责任，上诉机构为何又判定由美国举证？再有，上诉机构在“加拿大药品专利案”中的举证责任的分配，也受到诸多质疑。因此，无论重要性等级标准，还是例外规定与排除适用其他规定的规定之间存在区别的标准，都存在明显的不合理性：忽略了举证责任分配中应注重的某些价值判断。也就是说，专家组和上诉机构无权确定成员方对某些条款施加的重要性，也不应该依据这种重要性或成员方没有做出相反的暗示来推理出成员方对举证责任分配的意旨。
（四）例外规定作为举证责任分配的标准的合理性值得质疑
至今为止，专家组和上诉机构没有明确指出例外规定为什么可以改变通常的谁主张谁举证的举证责任分配规则。虽然1947年GATT专家组曾在诸多案中，做出了主张例外规定的当事方应证明他已经满足了例外规定所规定的要求，(25) 但是，WTO专家组和上诉机构在多种情形下并没有严格地遵守这些规定。例如，1947年GATT专家组曾经认为贸易补救措施构成对GATT规定的例外，所以，征收反倾销税和反补贴税及采取保障措施的当事方应证明他们的措施并未与授权例外的规定相抵触[5]。然而，WTO专家组和上诉机构在审理实践中，没有支持GATT专家组的关于贸易补救措施构成例外，应由适用该例外的当事方举证的观点。这起码表明，WTO专家组和上诉机构已经认识到，他们没有充分的理由盲目地遵循GATT专家组关于例外规定应由应诉方举证的结论。事实上，WTO协定中没有任何关于涉及例外规定由应诉方举证的规定，而WTO专家组和上诉机构却在没有详细说明理由的情形下，随意地推定出了WTO协定起草者的旨意，做出不少令人不解的结论。例如，WTO《农业协定》第10条第3款清楚表明声称未对出口产品提供补贴的成员方，应该承担举证责任，上诉机构却对此熟视无睹，居然采用推定协定起草者用意的方法来确定举证责任的分配。
更令人不解的是，上诉机构曾在“欧共体荷尔蒙案”中指出：“争端解决程序中的要求申诉方提出初步证据的一般原则，不能被描述为‘例外’的规则所规避”。(26) 其实，上诉机构的这一表述本来应是正确的，然而，本案的问题是，尽管上诉机构上述观点已经表明了一项例外规定对举证责任的分配并没有什么影响，但是，上诉机构却仍然将实施《卫生与植物卫生措施协定》第3条第3款，解释为不是例外规定，而是排除适用本协定第3条第1款的自立性规定，应由申诉方举证。换句话说，上诉机构的解释显然太牵强，它本应这样进行解释：尽管依据第3条第1款的词语，第3条第3款明显是一项例外规定，但是，由于协定的起草者没有做出相反的说明，没有理由将对该条的举证责任施加给应诉方[2]635。这显然表明了上诉机构对其例外规定下应由应诉方举证的理论既缺乏自信又没有勇气予以纠正的矛盾心理。
下面重点分析例外规定下由应诉方举证规则的合理性。显而易见，该规则依据这样的假定：例外规定中存在特别之处，暗示了协定的起草者关于应由应诉方举证的意思。那么，例外规定的特别之处在哪里？“例外”一词的真正含义是什么？例外规定与相对应的规定的关系如何？国际著名的《牛津现代法律用语词典》为了解释例外与其相对应的规定的关系，引用了罗马法中著名的法谚“例外证明规则”（exceptio probat regulam in casibus non exceptis），(27) 表明例外与其相对应的规则不可分割的关系。国外有学者指出：“例外理应成为规则中重要的部分。”[6] 可见，例外是规则中的一部分，法律的起草者可以将例外包含在规则中，所使用的相关表示例外的词语是为了使规定更容易阅读和理解。(28) 同理，例外包含在另外条款中的情形也如此：起草者将例外包含在另外的条款中，可能是出于方便的理由，如为了避免将例外分散规定在几个其他条款中，造成阅读与理解上的不便。因此，例外本身并无任何特别之处。
上述分析显然表明，起草者在某些规定中包含例外，实际上，是一种语言使用风格，例外本身并无特别之处。那么，问题是，起草者起草规定的语言风格，可以作为举证责任分配的标准吗？可能有人会说，起草者在起草时就意识到例外规定下应由应诉方举证的规则，从而采用例外的方式来表明上述规则。这种观点显然缺乏依据。实际上，举证责任分配的标准一直是古今中外民事诉讼法学者研究的重点课题，但至今尚未形成统一的标准，例外下应由应诉方举证也没有成为确定的法律原则。在国际法层面上，尚没有例外下应由应诉方举证的一般法律原则。(29) 例如，根据国际法院出版的国际法院案例审查报告，国际法院在多年的审理实践中从未采用过例外下应由应诉方举证这一原则。(30) 在国内法的层面上，虽然一些国家在审判实务中，涉及到了例外下是否应由应诉方举证的判例，但是，并未形成确定的规则。(31) 需要强调的是，国内民事诉讼中的例外下由应诉方举证的实践，主要适用于合同纠纷案例中。此外，法院采用该规则仅仅为了分配当事人之间的主张责任（burden of pleading），举证责任仍然由申诉方承担。(32)
从学理上分析，例外下应由应诉方举证规则的主要理论依据是德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的法律要件分类说。该学说主张立法者在立法之际，已将举证责任分配问题安排在相应的法条中，应以法律规范的规定形式，将法律要件作出分类，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。具体来说，法院在审判实务中，首先要将适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件、权利妨害要件或权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任的分配。法律要件分类说虽为通说，但是存在诸多缺陷：过分偏重于对普通规定与例外规定的外在形式，忽视了从法律价值论的立场进行举证责任的分配，不能完全顾及当事人之间的公平正义”[3]159。
有鉴于此，国外有学者指出，法院有时建议对成文法中的例外规定应予以严格的解释，也就是说，依赖成文法中的例外或豁免规定的当事方必须清楚表明相关规定属于例外所要求的条件。其中的主要原因是，法院担心例外或豁免规定应依据其内在的理论予以解释，而不能破坏立法的宗旨[7]。与国内法律制度相比，WTO法律制度中没有类似于国内法中的宪法，因此，专家组和上诉机构在大多数案例中，不能依赖于宪法中规定的基本原则来指导其审理实践，无权对某些协定的宗旨做出判断。由于某些协定中（如《反倾销协定》及《补贴与反补贴措施协定》等）没有对协定的政策性目的做出规定的序言，专家组和上诉机构甚至不能提及任何政策性的立法用语。有意思的是，上诉机构曾经在“欧共体荷尔蒙案”中明确拒绝了国内法院所主张的例外规定应予严格解释的观点，(33) 对例外规定应由应诉方举证的规则的解释，表现了较大的随意性。
结论
由于WTO法律中DSU没有对举证责任分配规则做出任何规定，专家组和上诉机构为了完成其迅速而有效地解决争端的义务，不得不在判例中发展形成了一些规则。这些举证责任分配规则在一定程度上采用了当前多数国家民法中的谁主张谁举证的原则，同时，也考虑了WTO多边贸易法律体制及具体案情的特点。遗憾的是，专家组和上诉机构并没有严格遵守其形成的相关举证责任分配规则，其形成的相关标准也缺乏合理性：传统的谁主张谁举证原则由于忽视了实质公平，在WTO审理实践中容易被滥用；例外规定与排除例外适用其他规定之间存在区别的分析多此一举；重要性等级标准缺乏合理性及例外规定作为举证责任分配的标准既没有法律依据，其合理性也受到质疑。这显然表明，一方面，专家组和上诉机构在确定举证责任分配规则及标准方面基本采用了传统的理论，自然不能较好地适应WTO法律对实质公正的要求；另一方面，专家组和上诉机构在审理中也结合WTO多边贸易法律制度的特点，在举证责任分配规则和标准方面进行了一些探索。遗憾的是，这些探索在学理上难以自圆其说，在实践中不能较好地维护成员方的实质公正，削弱了WTO多边贸易法律制度所应具备的可预见性及公信力，不利于当今世界国际贸易的正常发展，因此，加快对WTO争端解决中举证责任分配规则及标准的探索和改革，已成为当务之急。
收稿日期：2008－06－25
注释：
① 在大陆法学者看来，举证责任只有一个含义，即当事方证明所提出的主张的责任。英美法学者则认为，举证责任有两个含义，即说服责任（burden of persuasion）和提供证据的责任（burden ofgoing forward）。前者指诉讼一方为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任，后者也称为举证责任或狭义的举证责任，指凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担举证责任。一般来说，国际法中没有采用英美法学者把举证责任的含义分成说服责任和提供证据责任的学说。
② 需要注意的是，国际法中争端当事方有相互合作向国际法庭提供证据的责任。该责任由于不妨碍举证责任的分配，是一种独立的责任。然而，如果当事方相互合作向国际法庭提供证据，法庭就不太可能再进行举证责任的分配了。见：Mojtaba Kazazi,Burden of Proof and Related Issues :A Study on Evidence Before International Tribunals,The Hague:Kluwer Law International,1996,119 ff.
③ US- Wool Shirts and Blouses,WT/DS33/AB/R,para.14.
④ 需要指出的是，WTO争端解决程序中的争端方的举证责任限于提供充分的证据得出其诉求（或抗辩）真实的推定，举证方提出的初步证据标准也不失终局标准。也就是说，举证方并非需要完全证明其主张的真实性，只有专家组对提交证据的量与质满意时，才视为满足了举证责任的要求。（参见：韩立余．WTO争端解决程序中的举证责任[J].现代法学，2007(3):81）
⑤ 本条大意为：成员方为了保护公共道德、保护人类、动物或植物的生命或健康，保护具有艺术、历史或考古价值的国宝及保护可用尽的自然资源等所实施的措施，可以作为履行GATT规定的例外。专家组和上诉机构在审理WTO成立以来第一起纠纷案——“美国汽油案”中，涉及了这些例外条款问题。在本案中，委内瑞拉及巴西指控美国的“汽油规则”不符合GATT第20条所规定的例外，而美国认为其措施旨在保护可能用竭的自然资源，属于第20条所规定的例外。专家组认为，第20条一方面允许成员方为了实行第20条所列举的国内政策而实行限制贸易的措施，另一方面又规定实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。专家组经过分析后指出，不能说美国实施歧视待遇的汽油规则的主要目的是保护资源，而遵守国民待遇原则并不妨碍保护资源这一目的的实现，因此，美国的措施不能依据第20条（g）援引例外，从而建议DSB要求美国使其措施符合WTO相关规定。上诉机构在上诉审理中，基本维持了专家组的评价。见：WT/DS2/R，第6.34及8.1段。（参见：朱榄叶．世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析[M].北京：法律出版社，2000:87.）
《服务贸易总协定》第14条的大意为：本协定的任何规定不得解释为要求任何成员提供违背其根本安全利益的任何信息、阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动、阻止任何成员未履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动等等。专家组和上诉机构在审理“美国博彩设备案”中，涉及到了《服务贸易总协定》第14条例外条款问题。在本案中，安提瓜指出美国未提出充分信息论证其援引第14（C）条依据的法律时不违反规定，美国对此应承担初步证据举证责任。专家组和上诉机构都支持了安提瓜的观点。见：WT/DS285/AB/R，第373段。（参见：朱榄叶．世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析[M].北京：法律出版社，2008:535－537.）
⑥ 本条的大意为：普遍取消数量限制不得适用于成员方为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制，为实施国际贸易中的商品归类、分级和销售标准或法规而必需实施的进出口禁止或限制，对以任何形式进口的农产品和鱼制品的进口限制，等等。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS33/AB/R and Corr.，第14段。
⑦ 本条大意为：本协定规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS34/AB/R.
⑧ 本条大意为：本协定不得妨碍一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制，或对进出口实行的限制或管制。专家组在审理下列案中对本条有所涉及。见：WT/DS302/R.
⑨ “授权条款”指1979年结束的《关贸总协定》“东京回合谈判”确立和通过的《关于差别和更加优惠的待遇、互惠及发展中国家更充分参与的决定》。根据该授权条款，《关贸总协定》的发展中国家缔约方可以享受“差别和更优惠的待遇”，并作为对最惠国待遇的重要例外合法存在。上诉机构在审理下列案中对授权条款有所涉及。见：WT/DS246/AB/R.
⑩ 本条大意为：本协定第3条（a）关于视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴的规定不得适用于某些发展中国家。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS46/AB/R.
(11) 本脚注大意为：本协定规定禁止缔约方全部或部分免除国内企业出口税或社会福利费用的（e）款规定，无意限制一成员采取措施避免对其企业或另一企业所获国外来源的收入进行双重征税。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS108/AR/RW.
(12) 《农业协定》第13条列举了一些《补贴与反补贴措施协定》所规定应予禁止的补贴的一些例外；《补贴与反补贴措施协定》第5条与第6条规定本条不适用于《农业协定》第13条规定的对农产品维持的补贴；第3条规定了《农业协定》的相关规定是本协定的例外。专家组在审理下列案中对这几条规定的例外有所涉及。见：WT/DS267/R.and corr 1,第7.793段。
(13) EC- Sardines,WT/DS231/AB/R,paras.274－276.
(14) 本条规定成员方应尽可能广泛地协调卫生与植物卫生措施，除非本协定、特别是第3款中另有规定。上诉机构在审理下列案中对本条有所涉及。见：WT/DS26/AB/R.
(15) US- Wool Shirts and Blouses,WT/DS33/AB/R and Corr.,para.15.
(16) Brazil-Aircraft,WT/DS46/R,paras.7.50 and 7.54.
(17) India- Quantitative Restriction,WT/DS90/R,para.5.119.
(18) Brazil-Aircraft,WT/DS46/AB/RW,para.66.
(19) 实践证明，专家组和上诉机构在诸多案例中并没有统一遵守其形成的举证责任分配规则，其中主要的案例有：EC-Tariff Preferences,WT/DS246/R,at para 9.13; Canada- Pharmaceutical Patents,WT/DS114/R,at para 7.16; US-Upland Cotton,WT/ DS267/R,and Corr.1,at paras 7.279; EC-Sardines,WT/DS231/ AB/R,at paras 274－275 ; Brazil-Aircraft,WT/DS46/R,para 7.55 ; EC- Hormones,WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,at para 104; Brazil-Aircraft,WT/DS46/AB/R,para 140 ; US-FSC ( Article 21.5 ),WT/DS108/AB/RW,paras 92－95 ; US-Upland Cotton,WT/ DS267/R,and Corr.1,at paras 7.274 ; EC-Tariff Preferences,WT/ DS246/R,at para 9.37.
(20) 谁主张谁举证原则的主要理论依据是著名的德国诉讼法学者罗森伯格（Rosenberg）创立的法律要件分类说。由于该学说能维持法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性的优势，一直受到法学界的推崇和司法界的重视，成为至今难以替代的主流学说。然而，该学说也存在诸多缺陷，例如，它仅仅注重法律规范的形式内容，并不重视法律规范的实质内容，所以，依据该学说所作的举证责任的分配结果，有时无法获得实质公平。如能以实质的分配标准加以代替，使举证责任的分配方法更具弹性，即可达到目的。（参见：叶自强．民事证据研究[M].北京：法律出版社，1999,152.）
(21) EC-Tariff Preferences ,WT/DS246/R,paras.7.37 and 7.38.
(22) 例如，本协定第3条第1款规定，各成员的卫生与植物卫生措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定，除非本协定、特别是第3款中另有规定。
(23) 第3条是著名的国民待遇条款，大意为任何成员方不得对进口产品直接或间接征收超过对国内同类产品征收的国内税或其他国内费用，但某些措施可以作为该规定的例外。第11条是著名的普遍取消数量限制条款，大意为成员方在其措施不构成对进口产品禁止或限制的前提下，可以实施某些限制性措施。
(24) 第13条规定：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”第30条规定：“各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。”
(25) 国外有学者曾在研究后指出，1947年GATT专家组曾在仅20个案子中做过上述结论，其中主要的有：Norwegian Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim,BISD 40S/319,at para 4.5 ; US-Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages,BISD 39S/206 at paras 5.41 and 5.42 ; US-Restrictions on Imports of Tuna,BISD 39S/155,at para 5.22 ; US-US Section 337 of the Tariff Act of 1930,BISD 36S/345,at para 5.27,等等。(参见：Michelle T.Grando,Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes :A Critical Analysis,Journal of International Economic Law 9 (3) ,634.)
(26) EC-Hormones,WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,para.104; EC- Hormones,WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R, para.104.
(27) 本法律谚语大意为：例外能够证明没有被排除的案例中的规则，即分析被排除的案例，有助于理解适用于所有未被排除案例中的规则。（参见：牛津现代法律用语词典（英文版）北京：法律出版社，2003:336.）
(28) 例如，起草者如果在《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款中不使用“除……之外”一词来确立与第3款的关系，完全可以这样表述：……成员如有维持更高保护水平的要求，可以采取不依据国际标准的措施。在此情形下，该成员应保证其遵守第5条第1款至第5款的相关规定。
(29) 值得注意的是，罗马法中有“被告在例外（抗辩）中变为被告”的原则。罗马法中的例外（exceptio）指被告针对原告的诉求所提出的抗辩。法国和巴西的现代民事诉讼法中，仍使用例外这个词语（les exceptions及excecoes），指抗辩、请求等。
(30) International Court of Justice Decisions,Combined Database of http://www.lexis,corn ( visited 16 April 2008).
(31) 目前成文法国家的民事诉讼法对于举证责任的分配问题均无明文规定，法院的审判实务，以学说及判例为其所依据的原则。虽然有些国家的相关法律涉及到了举证责任的分配原则，如谁主张谁举证原则，但没有就何人就何种事实负责举证，更没有对例外下应由应诉方举证做出明文规定。（参见：叶自强．民事证据研究[M].北京：法律出版社，1999:141－144.）
(32) 举证任与主张责任是不同的：前者指当事人在民事诉讼中为避免法院做出对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务，而后者指当事人对负有举证责任的要件事实加以主张的义务，供法院作为裁判的基础。（参见：程春华．举证责任、举证责任倒置与举证责任转移[J].现代法学，2008(2):100.）。
(33) 上诉机构指出：“仅仅将一项规定视为‘例外’，本身不能为对该规定进行比考察相关规定词语的通畅含义更严格或更狭义的解释提供合理性。”见：Appellate Body Report,EC- Hormones,at para 104.