德国比较法学的发展脉络，本文主要内容关键词为：德国论文,脉络论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
德国比较法学在世界法学界占有重要位置。作为有组织的学术活动，比较法学最早开始于19世纪前期的德国，① 而且其发展形态比较完备，其各个阶段在世界比较法学领域都富有代表性。尤为重要的是，德国学者对这个学科做出了非常出色的贡献。德国法素有“法学家法”之称，这一点体现在比较法领域也相当突出。因为比较法不同于部门法学，它的历史本质上就是一部学术史，完全为比较法学者一手缔造。德国学者体系化的思考方式以及踏实严谨的学术传统在这一领域得到尽情挥洒，这一优势使他们得以长期领导世界比较法学的潮流，并且直至今天，其主导地位仍未发生根本性动摇。
一、近代发展演变
(一)发轫阶段
德国比较法的发轫阶段大致从1814年(此年，蒂堡著文号召德国效仿法国进行法典编纂)持续到19世纪30、40年代(这时期，大多数倡导比较法研究的理论家相继去世)。② 这一阶段德国比较法研究的直接动机，源自莱茵和巴登地区对《拿破仑法典》的继受。德国南部的海德堡大学是这一时期的研究中心，并围绕着精神领袖米特尔迈尔(Mittermaier)形成了一个学术团体。
该阶段的比较法研究具有两个特点：其一，它迫于德国改革法律的急切需要而开始，目的是为立法者和法官提供参考，以借助外国法的经验发展和完善本国法。③ 是故，它重实践而缺乏理论总结，没有进行任何关于比较法研究对象以及研究方法的讨论。其二，欧陆法学家第一次对英美普通法的发展和传统技术怀有浓厚兴趣，并积极试图去理解。米特尔迈尔百科全书式的知识，这个团体的法学家对当时世界所有法律、法律科学和大国法律教育所怀的求知热情，不仅前无古人，而且在欧洲大陆后来的很长时期内也几乎无人超越。④
海德堡的法学家们尽管开启了比较法研究的大门，但其努力仅仅局限在一个很小的法学家圈子内；再加上大多数倡导比较法研究的理论家如费尔巴哈、黑格尔、耶林等，也都于19世纪30、40年代相继去世，这个团体难以抵抗法律实证主义的强大势力。⑤ 19世纪中期，随着法律实证主义在西方法学界统治地位的形成，法哲学处于最低谷，海德堡学术团体衰落了，外国法和比较法研究几乎完全消失。这是萌芽期，对比较法普遍产生兴趣的时代尚未到来。
(二)“比较法律科学”学派
经过几十年沉寂之后，德国比较法开始以另一副面貌重新登场——19世纪后期，历史主义成为比较法研究的主导范式，法律比较的目的在于试图揭示法律进化的内在规律。⑥ 所谓历史主义，就是以历史方法思考一切问题的立场，即把眼前的一切事物都作为生成、发展而来的东西来理解。主要以黑格尔的历史哲学为思想基础，后来又受到达尔文进化论的深刻影响，先在德国，后来蔓延到西欧各主要国家，兴起了一股学术潮流，即“法律人类学”或“普遍法律史”。在德国，由此形成“比较法律科学”学派。主要代表人物有波斯特(Albert Post)、伯恩霍夫特(Franz Bernh
ft)和科勒(Joseph Kohler)等。
这类研究的背景是殖民主义和帝国主义，它们之需要比较人类学，目的并不在于向外国学习，而是为欧洲国家的殖民扩张提供正当根据。⑦ 这些学者的视野向整个人类开放，而不局限于罗马法或日耳曼法的狭隘范围。其研究特点是从人的统一心理结构出发，把人类的各种现象、社会制度和法律制度的类似作为毋庸置疑的前提，认为所有民族的法都朝着单一方向、服从同一进化规律而发展，因此各个民族的法或法律制度的差异，只是因为在这条单一的道路上处于不同的发展阶段而已。这种观点过高地评价了类似性，显而易见地忽视了差异性。它几乎完全无视民族特性，常常把本无关系的制度牵强附会地联系起来，明显地急于使其普遍化。⑧ 由于这些致命缺陷，19世纪末“比较法律科学”衰落了。但这股潮流强力推动了西欧比较法学的发展：一系列比较法学会、杂志、讲座创立，比较法研究开始制度化，其作为独立学科的地位率先在法、英两国得到承认。
(三)现代转型
世纪转换之际，西欧比较法学迎来了发展史上的转折性变化：从法律人类学或普遍法律史也即历史的比较法，转向以现行外国法为基础的现代比较法。比较法研究的主导动机，首先是为国内立法和国际法律协调提供“解决仓库(stock-taking)”，而后，当欧洲大多数国家法典化基本完成后，实现国际法律的逐步统一。
发生这种转变的原因首先是国家间经济和商业的联系愈加密切，全球化趋势日益增强，这种时代精神要求对外国法律规则，或者甚至是统一的法律规则有更好的认识；其次，在国际联盟的推动下，西欧各主要国家争取法律统一和国际合作的巨大努力取得了可喜成绩。在此形势下，西欧法学家们将私法的大规模统一作为事业理想，并对其实现的可能性怀着乐观信念。现代比较法学遂应运而生。
领导比较法学完成这一历史转变的是法国法学家。1900年，巴黎国际比较法大会召开。大会的召开是这时期比较法发展的顶峰，它集中体现了这一阶段比较法学发展的主要特点。这次大会为比较法设定的目标是：从各种法律中寻找共同基础或近似点，以发现和创立“人类社会的共同法”，并以此为模式使各种不同的法律制度互相接近，逐渐达到世界法律的统一。
在对法的认识上，由于深受实证主义法学和概念法学的影响，该阶段的比较法学在研究对象、方法以及研究范围上都带有主流法理学的烙印。受实证主义法学影响，这时期的研究对象是制定法，比较法就是对不同国家的法律规范体系或具体法律规范进行比较。另外，在法律实践中，德国法学者曾在19世纪最后20年致力于准备《德国民法典》的制定，又在20世纪头15年对他们亲手缔造的民法典进行彻底的检查和研究，这就进一步强化了其根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。而在制定法中，比较范围又进一步局限于私法领域，其中原因是：自中世纪罗马法继受以来法学研究的一般趋向如此，而且《德国民法典》又理所当然地成为研究焦点。
方法上，比较法也深受实证主义法学和概念法学影响。概念法学高度强调概念和分类，热衷于创制一个系统的和严格的实在法体系。这阶段的比较法学者也偏好宏大而又系统化的法学方法，专门研究正式的规则、制度、程序，而忽略了规范背后的社会和经济因素。这种比较方法被称为规范比较法，或概念论(conceptualism)、文本论(textualism)、文本方法(textusl approach)等。⑨
这一时期的研究范围局限于欧洲大陆诸法律体系。原因在于：“人类的共同法”理论，志在追求对整个文明人类普遍适用的法律，这在当时被认为过于宽泛，因此比较法学者将研究范围首先限定在罗马民族和日耳曼民族；而受研究对象以及方法论的制约，研究范围又进一步缩小到欧洲大陆各国的制定法。当时人们认为，只有欧洲大陆的实在法体系才是彼此类似的法制，在此前提下才可以进行比较，而普通法与大陆法的法律框架差异太大，缺乏可比性，对它们进行比较不仅极为困难，而且也没有价值。⑩
(四)全新局面的开创与停顿
第一次世界大战后，德国比较法学有了突飞猛进的发展，自此取代法国，主导世界比较法学的潮流。
《凡尔赛条约》的签订，由各国仲裁员混合组成的仲裁机构对德国战前合同的仲裁，以及美国财政政策对战后德国的影响等因素，使原来很少引人注意的外国法和比较法具有了越来越重要的意义；德国法学家肩负着为了国家的特定利益而充当辩护士的任务，围绕关于法律问题的理解和适用展开了争论，这逼着他们将德国法同外国法进行对比。德国法学由此从它“罕见的闭锁状态”中突破出来。
这时期，利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义以各种形式对概念法学和法律实证主义展开批判，粉碎了各国构建的自成一体的概念体系、高度精密的学说以及教条结构，为法律认识提供了新方法。这些学派虽各有主张，但在一点上却取得共识，即法律科学的对象并不是概念性的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题；法是“社会工程”，法律科学是社会科学。这些新认识为比较法学提供了思想和方法的理论基础。
德国比较法全新局面的开创与著名比较法学家、国际私法学家恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)的卓越贡献密不可分，他对这时期和此后的德国比较法学都产生了至深至远的影响。拉贝尔发表的两部关于比较法学理论的著作《比较法的任务与必要性》以及《德皇威廉外国法和国际私法研究所的专业领域》，集中阐述了比较法的目的、任务和研究方法等问题，为比较法学的发展奠定了基础。他提出，“学术的主要任务是……十分审慎地对个案进行精确的处理。”(11) 这就从巴黎国际比较法会议对比较法的原理讨论，即讨论比较法在法学体系上的位置、效果和目的，转移到事实问题的个别研究，即“具体的研究”。
在方法上，拉贝尔超越了先前的形式主义，提出一种新方法，其本质内容是：考察同一事实问题在多个法律体系中是如何解决的，而后探究这些解决方法的异同。新方法着手解决具体的社会问题，其出发点并非单纯基于制定法，或者法律制度的结构，而是社会事实。拉贝尔总结道：“我们比较的不是固定的材料和孤立的段落，而是各种解决办法，这些办法是由此国或彼国为了解决同一事实问题而产生的；而后，我们要考察这些解决办法为什么会产生，它们有哪些成功之处。”(12) 他认为这种新方法“可以恰切地称为功能方法”。(13) 今天，人们也称之为功能主义(functionalism)或语境论(context method)。功能比较有两个基本特点：其一，比较的出发点和基础是社会所面临的各种问题或需要；其二，在对法律问题进行比较时，它着重的是法律的社会功能、效果，而不是法律文本上的抽象内容。这种方法抛弃了仅仅作为“法律规范和制度的描画大纲”的传统比较法，为比较法研究提供了新思路，从而大大拓宽了研究视野。同时，它也使比较法学者面临更艰巨的任务，那就是：不能局限于对法律规范进行简单、直接的比较研究，而要对法律生活的整体进行全面考察，研究“社会中的法”。
从比较制定法也即规范比较法，转向功能主义的同时，研究范围随之扩大。此前，人们认定只有法律结构和概念相似的法律制度才能进行比较，研究范围因而局限于欧洲大陆实在法体系。功能方法则主张，各种不同形式的法律规范、法律制度，只要功能相同，即它们解决相同的社会问题或满足相同的社会需要，就可以比较。因此，当功能主义提出来以后，上述框架就被彻底打破了，比较法挣脱了单纯的制定法的束缚，开始逐步打开新领域。
正当德国比较法研究如火如荼开展着的时候，1933年纳粹党控制了德国政权，随之通过了一系列排犹法令，将所有犹太民族和持不同政见的法学教授逐出大学。各大学的法学教职被德国民族主义者和纽伦堡法律绝对主义者垄断。随之，各比较法研究所相继关闭，比较法杂志纷纷停刊，外国法和比较法研究陷于停顿。
二、当代发展概况
二战后，德国比较法研究重新走上正轨，并经半个世纪的繁荣发展取得骄人成绩。单以学术成果而论，战前比较法方面的论文寥寥可数，成熟的专著几乎付之阙如；而到今天，比较法著作的强大阵容令人瞩目，系列丛书、数千篇论文更是汗牛充栋。而且大量成果都颇有建树，其中茨威格特(Konrad Zweigert)和克茨(Hein K? tz)合著的《比较法总论》堪称当代比较法学皇冠上的明珠，迄今为止它依然雄踞于世界比较法“经典大厦”的顶端。(14) 近十几年来，德国比较法还走出了纯学术的象牙塔，在社会实践中发挥着日益显著的作用。(15) 以下从三方面介绍当代德国比较法学的发展概况。
(一)研究方法
研究方法是比较法学最核心的问题之一，它以法哲学对法的解释为基础，直接决定比较法的研究范围、任务与研究深度。战后，茨威格特和克茨在继承拉贝尔研究方法的基础上，在继续批判规范比较法的过程中，进一步发展和确立了功能比较方法。1971年，他们合著完成《比较法总论》，其中功能主义得到了最系统的阐述和完善。(16) 自此，它不仅成为德国而且也成为世界比较法研究的正统方法。
今天，人们普遍认识到，进行法律比较时，必须采用功能方法：不仅要分析法律规范如何具体规定，而且也要分析它们在各自的法律体系中到底要解决什么问题；如果想要把握法律更深层的意义，就必须在规范的社会背景下，至少要在现存法律秩序的制度框架内，以及在社会、经济和文化的大环境下思考它们，即不仅必须考察纸面上的法，而且也要考察实践中的法，诸如法律的应用和解释，它们的真正力量和效果，也包括它们的无效等。一言以蔽之，功能主义使人们超越了规范比较法。(17) 它最重要的理论贡献在于：打破规范比较理论的桎档，把似乎完全异质的法律秩序纳入比较法框架，从而将该领域的研究对象拓展至世界范围内的所有法律秩序。凭借这一方法，战后50年的比较法才取得了长足发展，它因此被高度赞美为“比较法贡献给20世纪法律科学的最重要的礼物”。(18)
随着研究的逐步深入，跨学科研究逐渐应用到比较法领域。这是功能主义的具体运用。它使学者们从原来专注于研究法律规范转向考察各种社会事实。跨学科研究广泛涉及法律史、法社会学、经济学等领域。然而，相形之下这方面的研究成果还显滞后，其具体运用尚属例外。
(二)研究范围
随着功能主义日益为人们接受，德国比较法的研究范围扩大到世界所有法律秩序，包括大陆法系、普通法系、社会主义法系以及其他法系等。除此之外，它还从20世纪以来形成的以私法为中心的学术传统中突破出来，扩大到公法领域和其他领域。
长期以来，人们认为公法在很大程度上以特殊的政治结构为基础，国家干预色彩较为强烈。因而，对公法各部门进行比较，如果说并非不可能，但至少颇为困难。另外，与私法相比，人们进行公法比较时，很难简单地得出结论说哪一个解决办法更好。但法学者们认识到，所有这些都不能有力地否定公法比较的价值。公法和私法在比较法领域内并不能截然分开；公法和私法之分也从来没有被普通法国家所接受，二者的界限即使在大陆法系也变得模糊不清。因此，比较法学者应该把二者放在同等位置上进行考察。
德国比较法的研究领域还发生了另外一种变化，借用克茨的界定，不妨称之为从微观比较到宏观比较。(19) 在比较法发展的早期阶段，其研究重点是微观比较，即它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决具体问题的规则。现代比较法中，这类比较占据着中心位置。随着社会学方法的广泛运用，宏观比较开始突显。它的对象不是具体的各个问题及其解决方法，而是处理法律素材的一般方法，调解和裁决争议的程序，或者法律家从事法律工作时所使用的方法等。比较研究法律职业者的任务和功能，他们的活动、组织和兴趣等在多大程度上决定特定社会中的法律风格，也是宏观比较的一个方面。这被认为是大有作为和富有前途的研究领域。
(三)追求目标——“欧洲共同法”
早在上世纪80年代初，德国少数学者率先提出，如果欧洲形成了没有贸易壁垒的统一大市场和共同体，那么它也很可能需要一个共同的私法。但在当时，这种观点并未引起人们的注意。随后，欧洲统一化的逐步推进，为欧洲共同私法的构想注入活力，比较法学者由此树立了新的追求目标——“欧洲共同法(ius commune europaeum)”。他们希望通过比较研究，完成一个能够为欧洲国家共同接受的私法结构，推动欧洲实现整体意义上的私法统一化。
实现欧洲私法统一，是自1900年以来欧洲比较法学者孜孜以求的梦想。二战后，各国学者倾向于通过各种统一法和法律协调循序渐进地接近这一理想。但自1980年代以后，由于用于统一或协调各国法律的技术存在难以克服的障碍，这种手段逐渐被抛弃，欧洲法学者纷纷将其研究目标转向“欧洲共同法”。具体地说，就是试图用一个欧洲层面上的而非国家层面上的《欧洲民法典》来实现欧洲私法的统一。德国法学家尤其是这项事业的积极推动者，他们一致认同：“欧洲共同法”的实现面临重重困难，抛开现实的立法技术因素不谈(例如欧盟有否这方面的立法权)，欧盟内共有四种法律体系，(20) 大陆法和普通法之间尤其存在巨大差异，这是制定《欧洲民法典》最大的障碍；因此，“比较法学者们必须承担起艰巨任务，尽力构建一个欧洲法律原理和规则的共同核心，一种欧洲共同的法律语言以及法律文本，并以此为基础，当时机成熟时，拟订《欧洲民法典》。”(21)
为此，欧洲法学者们于1997年成立了《欧洲民法典》研究组，德国法学教授巴尔(Christian Von Bar)被推选为主席并担任非合同之债小组的领导人。该团体代表欧洲六所大学和研究机构，共设六个工作组分布于全欧洲，每年举行两次年会，主要讨论各小组起草的民法典相关部分的草案。关于这一题材的比较法著述也成绩斐然，这些著作都试图从共同欧洲的角度去理解私法的整体领域，培养“共同欧洲思维方式”，“希望对欧洲共同私法的思索能够汇流成‘统一’的法，即民法典形式上的大框架之法律统一”。(22) 德国法学者还为此开展法学教育，希望通过培养一体化的法学人才推动欧洲法律文化趋向统一，并于1993年创办《欧洲私法杂志》，专门致力于发展共同欧洲私法。
自“欧洲共同法”成为新目标后，德国比较法就从国家的法律秩序中超越出来，开始在整个欧洲层面上进行思考和研究；其形象随之发生很大变化，它再也不是具有“灰姑娘情结”的边缘角色，而成为一门充满雄心、积极参与实践、并且颇富声望的热门学科，其发展势头和产生的影响更是前所未有。(23)
然而，纯粹从学科角度看，德国比较法在战后半个世纪里很少有实质性突破。它既没有形成一个较为成熟的法律概念，也没有精练其方法，更缺乏真正崭新的追求目标。从方法上看，茨威格特、克茨的功能主义不过是对拉贝尔方法论的继承和完善；跨学科研究也并非新鲜事物，它也早被拉贝尔竭力提倡过。而且，尽管功能主义已是公认的研究方法，但在实践中它却没有得到广泛和深入的运用。特别在欧洲私法统一化的背景下，大多数学者都热衷于为欧洲私法统一寻求共同基础，因此其研究焦点依旧是西方法律体系中的私法规范和准则，而对各类社会何以不同以及法律文化中的差异置若罔闻。(24) 从研究目标看，德国主流学者仍然片面追求私法的协调和统一。这个目标曾经激励了伟大的法典化运动，热情鼓舞过巴黎国际比较法大会，始终贯穿在拉贝尔时代的研究工作中，并被战后50年代的法学者满怀信心地规划过；今天随着欧洲一体化进程和全球化趋势，又以《欧洲民法典》或其他欧洲共同法的形式，牢牢盘踞在西欧主流法学者的心头。50年来，德国比较法的成功主要表现在有关知识的大量积累，以及它的工具性作用方面；作为学科，它的内在生命却被严重忽视了。
三、20世纪末以来的新发展
(一)发展背景
20世纪最后十几年来，由于后社会主义国家的转型和欧洲的统一在区域范围内产生的影响，以及全球化的形成在世界范围内带来的推动作用，不同法律体系和文化在走向融合的同时难免发生碰撞，并必然相互作用和影响。这引起一系列涉及道德和法律标准的适用等新问题的产生。另外，随着文化研究的升温，对法律进行文化解释逐渐成为法律研究的主导范式。在这种法律观看来，法律不仅仅是解决社会问题或满足社会需要的工具，它也是一种文化现象，是表达或传递意义的符号。而要理解一种法律体系，必须深入把握其文化底蕴。这种法律观进一步深化了人们对法律的认识。不仅如此，20世纪80、90年代以来，西方法理学的各个学派都在不同程度上受到后现代思潮的影响，一批激进的法学者遂将后现代理论引入比较法研究。
在以上多种因素的综合作用下，西方比较法领域发生了一场意味深远的变革：一些比较法学者在对法律进行深入认识的基础上，一方面主要以后现代理论为知识平台，对传统比较法展开批判；另一方面也试图探寻比较法研究的新方向。这批学者被统称为后现代主义者。德国在这方面的代表人物主要是格罗斯菲尔德(Bernhard Grossfeld)和弗兰肯伯格(Günter Frankenberg)。
(二)对传统比较法的批判
后现代主义强调文化和社会领域的差异性、多元性和异质性，认为知识形式、道德体系以及个人的生活追求和行为模式都是多种多样的，它乐于接受这些各不相同的立场，查明其独特个性，而反对某类理性观的霸权意识以及导致绝对性的普遍主义观念。它认为，社会和文化生活中存在的异质的群体、利益、话语等因素永远不可能同化到普遍的或普适的标准中去，而所谓的普遍性、共同利益和共识，掩盖的无非是霸权主义者的特殊性、特殊利益和特殊话语。
与此相应，后现代主义者以结构论(framework-theory)作为批判的理论基点和假设前提，认为各种文化之间没有共同性，不可能从中抽出中立和客观的意义与价值，独立的世界意义和价值根本不存在，一切体系都是独立自足、自洽和相对的；推理、语言、判断受制于诸如知识、文化和道德的种种结构；这些结构不容忽视，也没有共同的尺度可以衡量。法律作为一种文化现象，知识和语言的载体，以及饱含道德伦理的符号，必然受种种结构的制约。
以这些理论为依据，后现代主义者对传统比较法的方法、追求目标和分类等实质问题展开深入批判。他们认为，功能主义把只有履行相同功能的法律才能进行比较作为前提，它所寻求的其实是那些按照国内法的分类和解决模式组织的问题在外国法中的解决办法。这样，其研究就只停留在法律问题的功能效果的表层，却没有深入到社会、历史和文化的实质中。这种研究掩盖了潜藏于法律文化中的巨大差异，消除和抹杀了个性。(25) 在后现代主义者看来，功能主义者标榜的法律普遍主义，并非世界所有法律秩序所具备的共同特性，而不过是欧美“法律帝国主义”的委婉之词罢了。其所主张的中立性和客观性，实际上是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”，(26) 是学者自己幻想出来的一种规划和霸权主义者的自负而已。
针对当前西方主流法学者所从事的事业及其追求目标，后现代主义者指出，近10几年来，西方比较法已经发展为一项具有实践冲击力和富有侵略性的政治事业，它超出了学术范围，充当起权力的助手，成为一种新殖民主义的“政治干涉”和意识形态工程，意图强化欧美法律的权威地位，为其以全球理想法律之名干涉其他弱势法律秩序提供正当根据。(27) 传统比较法的分类技术也同样是“战略性的(strategic)”，旨在确认西方法律的优越性。
这些批判从总体上给比较法注入了一副虽不协调但却健康的针剂，它刺激人们对已经根深蒂固的传统的假设前提、方法和实践进行反思，并去探索新研究方向。
(三)新方向的开创——“文化比较”
既然坚信法律是一种文化现象，知识和理解受制于种种结构，后现代主义者在对传统比较法展开批判之后，也就自然而然地试图将比较法研究导向一个新方向。这个新方向着力于探寻潜藏在法律文本背后的目的、意义和主题思想，简言之，就是要揭示这些法律文本各自的结构。比较法的研究焦点也就由单纯的法律转向研究对象自身的历史、认识论和政治学等。这种新方法虽然名目不一，有“文化渗透”、“批判性比较”等，但被笼统地概括“文化比较”。其特点是：第一，强调从内在参与者的立场理解外域法律文化，认为只有这样，才能把握隐藏在外域法律体系背后的法律思想，才能真正理解这种法律体系；第二，注重不同法律体系的文化差异，要求比较法学者不要惑于法律体系间表面上的类似性，更不能随意抹杀不同法律体系的深刻差异。
比如，格罗斯菲尔德认为，比较法学者若想对某一法律体系进行富有成效的研究，就必须进行深入的跨学科研究，考察其背后的历史、文化、政治、语言和社会学等因素的作用，比较法分析因而要进一步将其研究范围扩展到诸如人类学、地理学和认知科学等领域。他的研究就广泛涉及地理、时间和空间、绘画、神学、人类学、语言学、认知心理学、哲学、历史、文学，甚至数字理论等领域。他的著作通过无数实例，试图说明比较分析要克服的障碍所在，也试图证明其比较法理论：越能充分地预想法律，从文化内在的视角观察法律，就越能充分地了解法律的复杂性，它与文化之间多姿多彩的相互作用，以及它在社会生活中所扮演的角色。只有这样，比较法学者才能培养起对秩序的新意识，才能合格地成为社会的委托人，将技术专长和文化认识结合在一起，才能充满希望地在新信息时代为其他文化架起相互沟通的桥梁。(28)
后现代主义者对传统比较法的批判，以及对研究新方向的开拓，具体代表了比较法的新发展。这些发展固然可贵，却在目前比较法学界位卑言轻。欧洲一体化的大环境吸引众多学者把热情倾注到发展欧洲共同私法上，致使他们对文化差异问题无暇顾及，也缺乏兴趣。(29) 因是，这些新发展还远远未在整体上形成一股明显可见的冲击力。
四、结论
通过上文概述，德国比较法学的发展脉络大体得以显现。在此基础上，笔者归纳出如下几点结论：
首先，“欧洲共同法”始终是德国乃至西欧比较法学发展的一条主线，它既是其产生的诱因，又是其不懈追求的主要结果。正因为随着近代欧洲民族国家的崛起，欧洲法律走向国家化，破坏了欧洲法学曾有的普遍性和统一性，才促使了西方比较法学的产生；(30) 自其产生后，它始终把欧洲私法统一作为学术理想，100多年来，比较法学者们的研究工作中都贯注了对这一目标的孜孜不倦的追求热情。形成这一特点的历史原因在于欧洲各国的法律文化、法律渊源和法律传统具有同根性；其现实基础则归结于先有欧共体后有欧盟的强力推动。至于“人类社会的共同法”梦想和国际私法统一实践，不过是“欧洲共同法”这一主旋律的变奏曲，是“欧洲共同法”这个理想模型的扩大化。它成因于国际经济的一体化趋势和西方资本主义势力的全球性扩张，以及欧美国家在世界经济、政治舞台上所占的主导地位。上述种种因素促生了欧洲主流法学者的法律普遍主义观念。
作为法律普遍主义观念的对立面，则是法律的特殊主义观念。这种法律观曾为19世纪萨维尼代表的历史法学派竭力主张过，今天又为后现代主义者以另一种方式再次提倡。只不过他们各自产生的影响截然不同——如果说，德国历史法学派对法律的特殊主义主张一度阻碍了比较法的发展，那么在欧洲统一化和全球化的进程中，后现代主义者关于法律文化“差异性”的呐喊相形之下要微弱得多。
其次，德国比较法的研究旨趣、方法和范围深受主流思潮和法哲学的深刻影响。比较法学者是他们所处的社会环境的产物，反映时代精神的广博的智识、理论趋向和运动，不可避免地塑造着学者们的学术活动。具体地说，学者们的研究旨趣依赖于时代背景，他们的方法论取决于主流思潮和法哲学对法律的基础性认识，而比较方法则直接支配研究领域的幅度和深度。从19世纪德国比较法的成型至今100多年的发展脉络中，可以清晰看到四者间的密切联系(详见下图)。
主流思潮以及法哲学 研究旨趣
比较方法 研究范围
达尔文进化论、黑格尔
普遍法律史；揭示法律
历史主义(回顾历史以世界范围内的法律史
的历史哲学 进化的内在规律 揭示法律的发展规律)
实证主义法学、概念法
国内法的统一、“人类
规范比较方法(或概念欧洲大陆各国私法领
学 社会的共同法” 论、文本论、文本方法) 域内的制定法
利益法学、自由法学、
法律的协调和统一、 功能比较方法(或功能全世界范围内的法律
社会学法学和现实主 “欧洲共同法” 主义、语境论)、跨学科 主要是私法领域
义法学研究
法律的文化解释、后现
关注弱势法律文化，强
文化比较(深入的跨学法律的社会、历史、文
代主义思潮 调法律文化间的差异 科研究)化、传统习惯等深层结
构
最后，德国比较法的一个突出特点在于实践性。各个历史时期的学者都非常注重比较法的实际用途，并根据时代需要把比较法应用于实践中。实践性使比较法学逐渐摆脱了学科的边缘性地位，为它取得了令人瞩目的成绩。然而，利之所在，弊亦随之。100多年来，德国比较法学者的实践活动，尤其是对欧洲共同私法的追求，使他们更多地把比较法作为主要的工具，专注于如何为欧洲法奠定共同基础，而忽视了对比较法作为一门学科的关心。因此，尽管他们已经积累起大量丰富的知识，但这些知识却没有酝酿成现代的、明确和有连贯性的学科体系，结果导致比较法从整体上缺乏一个合理的理论框架；对法律秩序的结构和发展，对法律、社会和文化之间的关系，它也缺乏广博而深入的洞察力。这不能不说是德国比较法学的一个缺陷。
注释：
①戴维·S·克拉克：“世界比较法百年纪念大会：2000年毫无新意？1900年和今天的比较法”，《图兰法律评论》2001年第75卷，第873页(David S.Clark," Centennial World Congress on Comparative Law:Nothing New in 2000? Comparative Law in 1900 and Today" ,Tulane Law Review,2001,vol.75,p.873)。
②威廉·埃瓦尔德：“比较法学：审别老鼠会是什么样子”，《宾夕法尼亚大学法律评论》1995年，第143卷，第2119页(William Ewald," Comparative Jurisprudence( Ⅰ) :What Was It Like to Try a Rat? " vol.143,University of Pennsylvania Law Review,1995,p.2119)。
③〔英〕施米托夫：“比较法律科学”，韩光明译，米健校，载《比较法研究》2001年第4期。
④瓦尔特·胡果：“比较法的历史”，《哈佛法学评论》1931-1932年第45卷，第1069页(Walther Hug," The History of Comparative Law," vol.45,Harvard Law Review,1931-32,p.1069)。
⑤19世纪在德国占主导的历史法学派，以及其后登场的概念法学和实证主义法学，都反对比较法研究。尤其是实证主义法学，它认为只有国家确立的法律规范，即实在法才是法律，因此它不仅把法律研究锁定在本国范围以内，而且进一步将法学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。
⑥安妮·彼特斯、海纳·施文克：“超越后现代主义的比较法”，《国际法学比较法季刊》2000年第49卷，第803页(Anne Peters & Heiner Schwenke." Comparative Law Beyond Post-Modernism" ,International and Comparative Law Quarterly,2000,vol.49,p.803)。
⑦同注⑥，第805页。
⑧〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第52页。
⑨黄文艺：“论当代西方比较法学的发展”，载《比较法研究》2002年第1期。
⑩海因·克茨：“今天的德国比较法”，《国际比较法期刊》1999年第4期，第758页(Hein Ktz," Comparative Law in Germany Today" ,Revue Internationale de Droit Comparé,4-1999,p.758)。
(11)〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第90页。
(12)戴维·J·格伯：《比较法研究议题的塑造：恩斯特·拉贝尔和语言形式》，安纳利斯·赖利斯编：《重思比较法大师》，西北大学哈特法学院2001年出版，第199页(David J.Gerber," Sculpting the Agenda of Comparative Law:Ernst Rabel and the Facade of Language" ,in Annelise Riles( ed.) ,Rethinking the Masters of Comparative Law,Northwestern University School of Law Hart Publishing,2001,p.199)。
(13)同注⑥，第808页。
(14)马赛厄斯·赖曼：“走出欧洲阴影：美国比较法为什么必须发展自己的议题”，《美国比较法期刊》1988年第46卷，第638页(Mathias Reimann," stepping Out of European Shadow:Why Comparative Law in the United States Must Develop Its Own Agenda" ,The American Journal of Comparative Law,1998,vol.46,p.638)。
(15)根特·弗兰肯伯格：“比帕拉代斯更陌生：比较中法的本体与政治学”，《图兰法律评论》1997年第7l卷，第260页(Günter Frankenberg," Stranger than Paradise:Identity & Politics in Comparative Law" ,Utah Law Review,1997,p.260)。
(16)马克·范·赫克、马克·沃林顿：“法律文化、法律范式和法律学说：走向新样式的比较法”，《国际法与比较法季刊》1998年第47卷，第495页(Mark Van Hoecke & Mark Warrington," Legal Cultures,Legal Paradigms and Legal Doctrine:toward a New Model for Comparative Law" ,in:International and Comparative Law Quarterly( 1998) ,vol.47,p.495)。
(17)马赛厄斯·赖曼：“20世纪后半期比较法的发展与不足”，《美国比较法期刊》2002年第50卷，第679-680页(Mathias Reimann," The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century" ,in:The American Journal of Comparative Law( 2002) ,vol.50,pp.679-680)。
(18)维维安·G·柯伦：“美国比较法的文化渗透、差异和范畴”，《美国比较法期刊》1998年第46卷，第66页(Vivian Grosswald Curran," Cultural Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative Law" ,The American Journal of Comparative Law,1998,vol.46,p.66)。
(19)同注(11)，第6-7页。
(20)四种法系指的是英美法系、罗马法系、德意志法系和北欧法系。
(21)同注⑩，第766页。
(22)巴尔解释说，“共同欧洲思维方式是指：(1)特别强调已经存在的共同点；(2)去理解相邻法律制度发展对一国法律制度形成的影响；(3)追踪历史的偶然性和荒谬以发现一国法律制度的棱角，并在不损害内容的前提下，在欧洲统一进程的框架内磨平它们。”参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，《德文版序》。
(23)同注(17)，第691页。
(24)詹姆斯·Q·惠特曼：《新浪漫主义转向》，彼埃尔·勒康·罗德里克·芒迪编：《比较法研究的传统与变革》，剑桥大学出版社2003年版，第314页(James Q.Whitman," The neo-Romantic turn" ,in:Pierre Legrand and Roderick Munday( ed.) ,Camparative Legal Studies:Traditions and Transitions,Cambridge University Press,2003,p.314)。
(25)同注⑥，第811页。
(26)〔德〕根特·弗兰肯伯格：《批判性比较：重新思考比较法》，贺卫方、王文娟译，载梁治平(主编)：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第175页。
(27)同注(15)，第265-266页。
(28)伯恩哈德·格罗斯菲尔德：“比较法的秩序模式：无形力量的发现和解读”，《德克萨斯国际法期刊》2003年第38卷，第305页(Bernhard Grossfeld," Patterns of Order in Comparative Law:Discovering and Decoding Invisible Powers" ,vol.38,Texas International Law Journal( 2003) ,p.305)。
(29)同注(24)，第313-314页。
(30)西方比较法学的出现，在一定意义上是对法学狭隘性的反抗，并力图使各国法学克服特殊性、封闭性，实现欧洲法学普遍性和统一性的理想。同注⑥，第803页。