宪政、法治与经济发展：一个初步的理论框架，本文主要内容关键词为：宪政论文,法治论文,框架论文,经济发展论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放以来，如果说法治(Rule of Law)和经济的联系已获公认，宪政(Constitutionalism)对经济发展的作用则远未获得普遍认同。相反，一种普遍的误解认为，宪政仅涉及到公民权利和纯政治性事务，和经济无缘。更有甚者，由于对法治与宪政的长期忽视，宪法被认为是没有实际效力的空头文件。然而，对世界上主要法治国家的研究充分表明，宪法在现实生活中的直接效力不但是公民权利不受任意侵犯的切实保障，而且也是可持续经济发展的必要条件。这项课题将通过比较各国的发展经验，论证宪政作为法治的源泉和最高表现形式，为健康与稳定的经济发展提供了体制基础。
到目前为止，国内学术界对法治与经济发展的关系仅限于一种被唤醒的普遍意识，尚缺乏严格的科学论证，尽管已有一些相关的英文原著被陆续翻译。这一领域在国外也属于新兴学科，因为旧的“体制学派”(institutionalism)对法律的社会作用的认识限于受意识形态的影响所作的一般描述，（注：Carl J.Friderich,Constitutional Government and Democracy:Theory and Practice in Europe and America (Revised edition),New York:Blaisdell Publishing Co.,1941.）往往陷入“法律形式主义”(legal formalism)，而未能在微观层面上对个人的行为选择作出深入分析。事实上，“新体制学派”(Neo-institutionalism)在初始阶段的工作也有同样问题，尽管分析的视角已发生了转变。（注：如James M.Buchanan and Gordon Tullock,The Calculus of Consent:Logical Foundation of Constitutional Democracy,Ann Arbor:University of Michigan Press,1962.）在这一方面，以韦伯(Max Weber)为代表的社会法学曾作出开创性贡献，（注：参见The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism,Talcott Parsons (tr.),New York:Charles Scribner's Sons,1958.）但由于当时的研究方法和经验数据的限制，社会法学的研究仍然是宏观与粗浅的。只是在近二十年来，随着方法论的个体主义(methodological individualism)被逐渐应用到社会科学的各个领域，博弈论和理性选择模型等研究工具才被越来越多地用来分析法律问题。（注：Douglas G.Baird,Robert H.Gertner,and Randal C.Picker,Game Theory and the Law,Boston:Harvard University Press,1994.）即使如此，这类分析目前仍局限于较为简单的事例，且缺乏充分的理论与经验证据。至于作为法治最高形式的宪政和经济发展的关系，严格与中立的学术论述则更为少见。但宪政对发达国家乃至于发展中国家的社会转型的作用，正受到学术界越来越多的关注。（注：参见Giovanni Sartori,Comparative Constitutional Engineering:An Inquiry into Structures,Incentives and Outcomes (2nd Ed.),Washington Square:New York University Press,1997.）
本文的目的是通过解释有关概念和理论，为以后更深入的探讨提供一个初步的理论框架。
一、市场、法治与理性
1.理性选择与法律的预测功能
在理性选择(Rational Choice)的理论框架下，每个人都是主要考虑自身利益最大化的利己主义者。在选择对自己有切身利害关系之行为的过程中，每个人都会基于其所能掌握的信息，比较仔细地衡量不同选择的利弊得失，并采取他认为对自身最有利的行为。当然，生活在社会中的个人不是孤立的，个人的行为选择必然影响他人的利益，反之亦然。个人的行为选择也取决于他人的行为选择——或者更准确地说，对他人行为选择之预期，尽管每个人可能仅掌握很有限的关于他人之信息。在这个意义上，人的社会活动是一场信息不完善的博弈，以赢利为目的的经济活动尤其如此。（注：博弈论的运用在实际过程中会遇到较大困难，因为传统的博弈论是基于信息完备的基础上的，而每个人掌握的市场和社会信息必定是相当不完备的，市场信息也是不完全准确的，甚至可能在缺乏国家适当规制的情况下包含大量的故意诈骗和误导。在这种情况下，再加上多体问题（市场是由许多利益和性质不同的经济主体组成的，因而完全不同于两个人之间的博弈）带来的困难，均衡解将变得非常复杂。因此，要获得实际运用，博弈论必须充分考虑个人的有限理性(Bounded Rationality)。）每一项市场交易都是当事人双方在作出成本一利益分析(cost-benefit analysis)之后决定对自己有利可图的自愿行为。除非当事人发生错觉或信息严重失实，契约的履行同时实现了双方的利益最大化。这是市场经济的本质。
在这个框架之下，法律发挥什么作用？根据美国联邦最高法院大法官霍姆斯的理论，法律的职能是帮助人们“预测”(predict)：“我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”（注：霍姆斯(Oliver Wendle Holmes)：《法律的道路》，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页；全文亦见于法苑精萃编辑委员会所编《中国法理学精萃》，北京：机械工业出版社，2002年，第71-88页。）预测什么？预测其行为所可能带来的后果。对于经济活动而言，国家法律规定了合法活动的边界——或者如自由主义者所主张的，违法活动的边界，因为他们认为所有的活动都应被允许，除非受到法律的明确禁止。譬如环境法规定排污者必须承担法律责任，交纳一定数量的罚款甚至遭到一定期限的监禁。在违法必纠的法治国家，任何超标的排污行为都将以比较高的概率受到法律制裁。如果一位民营企业家要开办化工厂，他可以选择安装控制污染的设备，也可以选择违法并承担由此引起的法律后果；假如他认为违法成本低于环保费用，那么任其污染将是其理性选择。反之，假如他的合法利益受到侵害，他也可以预期国家将为其提供保护，使之基本上恢复到侵害没有发生的水平。规制私人行为的民法也是如此。合同法规定了双方必须经过什么程序，才构成国家所承认并保护的合同义务。在合同成立后，如果履行对一方来说得不偿失，他可以选择不履行合同规定的义务，只要他赔偿对方的损失。因此，法律的作用在于使各方都能比较准确地预测行为选择的利益和成本，从而帮助当事人做出对自己最理性的选择，按照对自己最有利且他人也可以接受的方式计划自己的行为。（注：由于信息的不完善，这个模式显然过于简化，因为私人显然有动机隐瞒违法行为，因而国家在执法过程中难以获得法治所需要的准确信息。韦伯指出：“通过威胁强制来支持法律秩序，只能取得有限程度的成功。……法律强制在经济领域的实际成功之限制来自于两个主要原因。”一是经济关系决定经济行为难以改变，而改变必然带有损失。二是在于私人经济利益和促进服从法律的利益之比较：由于私人经济利益总是强烈的，且在经济领域里隐藏违法行为并不困难，而经济违法行为一般不会产生严重的普遍反感，因而法律的强制实施尤其困难。一个长期在市场运行的公司对市场的知识与信息要比立法者和执法者多得多，因而很容易导致法律的曲解，使之为己利用。Max Weber,Economy and Society,Guenther Roth and Claus Wittich ed.,Berkeley:University of California Press(1978)，p335.）
反之，在法治不健全的国家，由于个人的合法权利得不到有效的保障，违法行为得不到有效的惩罚和遏制，因而经济活动带有很大的变数。权利和义务的不确定使得经济活动的主体无法事先比较准确地预测不同行为选择的后果，从而无法理性地选择互利的社会行为。这种环境可能会使投资者望而却步，或助长经济活动主体的短期行为，因为稳定的长期收益得不到法律的可靠保障。
当然，任何国家的法治状况都不可能是十全十美的，因而我们可以设想一个衡量法治健全程度的参数f，其数值在0-1之间。经济活动的利润P=f·B-C，其中B为经济活动在理论上应在市场交易中获得的收益，C是生产成本。经济活动的逻辑就是使得P最大化。在法治十分健全的理想状态下，产权与契约权利受到充分的保障，因而经济活动的收益将不打任何折扣，投资者将完全按照法律所决定的成本和利益平衡决定其投资选择。在任何其它状态下，由于存在着产权因得不到法律保障而丧失的一定程度的风险，f是一个小于1的分数，因而经济活动所获得实际收益需要打一个折扣。（注：当然，f也有可能大于1，因为公司可能会因法治不健全而违法赢利。但这类情况一般会涉及到对社会的公共利益之侵害，因而在此不予考虑。）法治越不健全，f值越小，经济收益的折扣越大，投资等市场活动就越不可能发生。
在这个意义上，法治下的市场经济也是一种“计划经济”，只不过这种“计划”是以私人而非政府的理性计算为主导。法律的功能即在于帮助私人制定并实施其理性的经济活动计划。不同性质的法律具有不同的分工。私法调整私人和私人、企业和企业之间的关系，公法则调整私人或企业和政府之间的关系并规范政府行为。两者的目的都是为了使影响经济活动的参数更为确定，使每一个经济主体都能在市场环境下理性地计划自己的行为。
2.促进经济发展的法律制度
以上论证了法治对于市场经济的发展是有利的，但并没有说什么样的法律更能够促进经济发展。事实上，根据古典经济学的模型，法律制度关系不大，因为只要保证市场的自由交易能够进行下去，各国经济发展最终将独立于法律而相互趋同。但事实是，各国仍然存在着显著差异，且呈现出发散而非趋同现象。（注：Philip Keefer & Stephen Knack,Why Don't Poor Countries Catch Up? A Cross-National Test of an Institutional Explanation,Econ.Inquiry 35 (1997),590.）事实上，发达国家流向发展中国家的资金要比新古典经济学的理论所预言的低得多；只有在计入制度因素的差异之后，各国发展水平才大致与新古典经济学模型的预测一致。（注：Robert E.Lucas,Jr.,Why Doesn't Capital Flow from Rich to Poor Countries?,Am.Econ.Rev.80(1990),92.）由于明智或有效的政府制度并不一定能够通过自然演化而产生，因而市场经济未必是“自然发生的体制”。新制度经济学通过强调法律制度的作用而弥补传统理论的缺失。
究竟什么是经济增长的决定因素？新制度理论认为，经济增长显然不仅取决于自然资源，而且还取决于投资和劳动生产率(productivity)。这些因素如何促进经济发展是法律经济学的研究课题。新制度经济学的基本假定是简单的：只有在投资能够获得利润的时候，个人才会投资，而从劳动或投资中获得利润的能力不是自然或自动存在的，而是需要“明确界定和免费实施的产权”。如果这种最优条件不能满足，个人就不会有投资动机。因此，“和金钱资本、物质资源资本、人力资本或技术资本相比，制度资本可能是经济发展的更重要决定因素。”（注：Michael J.Trebilcock,What Makes Poor Countries Poor?:The Role of Institutional Capital in Economic Development,in The Law and Economics of Development 16 (Edgardo Buscaglia,William Ratliff & Robert Cooter eds.,1997).）经济增长依靠政府所创造的有利条件，但政府制定的政策经常不仅未能创造有利条件，而且人为损害这些条件。回顾西方历史，诺斯认为英国与荷兰之所以在17世纪超越了法国和西班牙，主要是因为对产权的有效承认。现代史进一步证实，只有在产权通过法律获得有效保障的国家，才有强劲的经济增长。另外，政治制度和法律也是促进经济增长的重要因素，因为良好的制度结构释放资本的能量。对于主要的法律规则和制度——例如民主、产权和某些政府规制——对经济增长的积极意义，已经存在着相当多的经验证据。（注：Frank B.Cross,Law and Economic Growth,Texas Law Review 80 (2002),1737.）
(1)理性的法律框架
理性的法律框架有3大支柱。第一，具备法律约束力的规则。法治的基本原则是，任何人不应对事后制定的法律负责，因而规则必须在事前可知，且获得国家的实际实施。第二，制定、修改与实施这类规则的适当程序。立法过程不能是任意的，而必须建立在和受其影响的人群协商的基础上，并可以现实地依赖现存的制度。第三，运行良好的政府机构。这些机构由受过训练并有积极性的个人组成，对公民透明并负责，服从并适用有关规制而不带有腐败和任意性。因此，法律必须被平等适用于处于类似情形的所有人，也就是政府官员没有权力基于偏袒、成见、信仰或政治忠诚等因素而在实体规则的适用或解释过程中加以歧视。（注：Henry G.Manne,The Judiciary and Free Markets,Harvard Journal of Law & Public Policy 21 (1997),11.）
市场经济的要义是自由与平等竞争。如果不能保证市场主体的地位平等，必然会损害市场竞争。由于受到传统计划经济的影响，这类问题在中国仍然比较严重。银行贷款是一个重要的投资渠道，但为了保证国有企业的生存和发展，中国的银行对民营和私营企业门槛较高，且手续要求繁杂，因而许多急需资金的民营企业被挡在银行门外。在社会对于资金需求的压力下，“地下钱庄”和高利贷于是应运而生。（注：杨海鹏：《地下钱庄》，《南方周末》，2001年3月29日。）由于“地下钱庄”的贷款得不到国家法律的规范，利息高达正常银行贷款的几十倍，一些无力偿还高利贷的借款者不仅企业破产，而且为了躲避讨债而不得不离家出走。国有企业和私营企业的不平等待遇阻碍了市场经济的健康发展，造成了资源浪费的不合理现象，也给人的社会生活带来了不必要的巨大成本。
(2)产权、契约和经济自由
经济自由是最重要因素之一，通常可以通过产权保障、参与自愿交易的自由程度以及政府对履行合同的保障加以衡量。经济自由具有好几个衡量指标，例如衡量不同国家经济自由度的国际指标、私人律师机构在评价国家法律制度后所得出的投资者指南等。实证研究表明，这些指标和经济增长显著相关，其中产权、法治、合同有效性和政治自由的保障对增长尤其重要。经济自由和良好企业环境的缺乏以及对财产的任意剥夺都将抑制经济增长。（注：Johan Torstensson,Property Rights and Economic Growth:An Empirical Study,Kyklos 47,(1994) 231,242; Baizhu Chen & Yi Feng,Some Political Determinants of Economic Growth:Theory and Empirical Implications,European Journal of Political Economy 12 (1996),609.）
当然，更多的产权并不一定比更少的产权好。正如富勒指出，尽管产权和契约对经济增长是至关重要的，产权和契约的“僵化”(rigidities)必须得到限制，以使社会能将资源导向更有效的利用。（注：Lon L.Fuller,The Principles of Social Order,Kenneth I.Winston (ed.) (1981),pp.231-232.）例如将私人公司的雇用作为一种产权将增加失业人口，从而降低经济效率。
(3)民主
最重要的实证研究也许是民主对经济增长的作用。民主可能对增长具有积极意义，因为专制政权可能是财富的掠夺性剥夺者(predatory expropriators)，且政治市场上的竞争以及责任性(accountability)将促使民主候选人倾向于增加其选民的财富。（注：Jack Donnelly,Human Rights,Democracy,and Development,Human Rights Quarterly 21 (1999),608; David A.Lake & Matthew A.Baurn,The Invisible Hand of Demlocracy:Politcal Control and the Provision of Public Services,Comparative Political Studies 34 (2001),587.）但民主本身也可以通过劫富济贫而成为掠夺性剥夺者，而且民主政权可能无能对经济改革作出必要的长期承诺。（注：J.Benson Durham,Economic Growth and Political Regimes,Journal of Economic Growth 4 (1999),81,82.）
泽华斯基在分析了18项不同研究后发现，民主和威权政府似乎平分秋色：其中8项研究表明民主政府发展更快，8项表明威权政府发展更快，而另外2项研究未能发现两者的区别。（注：Adam Przeworski & Fernando Limongi,Political Regimes and Economic Growth,Journal of Economic Perspectives,Summer 1993,pp.51,61.）这说明政治制度只是经济发展的一个因素，在某些情况下促进经济发展，而在其它情况下则可能“帮倒忙”。最近的一项研究表明，民主国家普遍具有更好的教育和更多的投资，并发展得更快，而民主有所倒退的国家则无论是长期还是短期都发展得更缓慢。（注：Jenny A.Minier,Democracy and Growth:Alternative Approaches,Journal of Economic Growth 3 (1998),241.）
二、市场经济下的政府职能与行政法治
根据经典自由主义理论，市场经济的出发点是自由而不是控制。经济活动只要不产生确实的社会危害，就不应受到政府管制。究竟是否应该并在何处投资？如果具备必要的市场信息，经济活动的从事者自己是最明智的风险权衡者。政府的作用仅在于为产权和契约的履行提供可靠的法律保障。由于政府总是存在滥用或误用权力的风险，政府管制应该越少越好。因此，政府权力应被限制在必要的范围内，包括国防、治安等私人不能有效提供的公共产品，如社会平等、工人健康与安全、环境保护等。
1.市场经济要求什么样的政府职能？
由休谟、斯密和密尔(J.S.Mill)开创的经典自由主义禁止国家干预经济，并把国家的作用仅限于“守夜人”的角色。然而，每一个经济发展成功的国家都不仅承认产权并实施契约义务，也具有一系列关于货物、服务、劳动力、资产和资金市场的规制。支持私人行业发展的成功立法政策应允许市场力量自我发展，同时解决市场失灵和过度问题，并适当干预以保护贫困者。当然，这并不意味着商业交易不应受到规制。规制的敌人并不是竞争，而是过度的干预和对类似的竞争者作出不同处理。某些政府规制显然可能严重影响增长，但某种形式的政府规制可能对经济发展不但具有积极作用，而且还是对于维持市场秩序是必不可少的。
新制度学派认为，要促进私有企业的增长，法律和规制框架必须不仅保证自由竞争，而且提供两个关键因素。（注：见Ibrahim F.I.Shihata,The Role of Law in Business Development,Fordham International Law Journal 20 (1997),1577.）第一，保证价格反映物品的相对稀缺，且工资反映劳动的真实价值。换言之，它必须根据理性的经济标准对工作及其产品标价。第二，保护并实施产权和契约。没有这些特征，投资环境将失去两个最重要的优越性：竞争和投资者预测未来的能力。对竞争、合同和私有产权的保护对于中小企业的增长尤其重要，否则资源有限且缺乏政治背景或影响的人将在市场中面临巨大困境。这类保护将促进物资和人力资本的积累，降低交易成本并改善收入和财富分配，并给予投资者和消费者以安全感和信任感，而这对资本的长期投资是至关重要的。
政府对经济发展的规制越来越受到重视。由于市场失灵和信息不对称等因素，自由市场并不见得促进效率和发展。只要能降低交易成本，科斯定理要求政府规制。在这一领域中研究得最多的是证券交易法。范围更广且更灵活的证券市场显然有助于经济增长，政府对证券欺诈的规制有助于股票市场的发展。一项涉及到100多个国家对银行业规制的研究表明，鼓励和促进对银行的私人监督的规制有助于改善银行业绩，减少坏帐并提高稳定性。反垄断法和其它竞争法也有助于经济发展。（注：Joel P.Trachtman,The Applicability of Law and Economics to Law and Development,in Making Development Work,Ann Seidman,Robert B.Seidman & Thomas W.Wade eds.(1999),196.）虽然自由竞争是规则，规制是例外，国家仍然有义务制定并实施合同法、产品质量法、反垄断法、证券交易法、知识产权法等一系列法律，以维持市场经济的基本秩序。
2.市场经济与行政法治
尽管市场必须受到一定程度的政府规制，且政府规制具有一定的灵活性，这并不表明行政权力可以是任意的。如上所述，行政法治是法治的题中应有之意，因而显然也将影响投资者和企业家的平衡。正如韦伯指出，理性化、职业化和遵纪守法的官僚是市场经济得以维持的必要条件。只有这样的行政官僚才能对市场规制发挥有益的作用，而不仅仅是一群贪婪和任意的寻租者；否则，行政行为的任意性及其对市场交易所造成的负担必然会抑制经济发展。因此，市场经济的基本要求是行政对市场的干预是可以预知、可以预测的，并符合经济发展的规律。
(1)行政法的原则与问题
行政法的首要原则是行政行为必须符合法律，因为我们假定法律本身不仅是事先对所有当事人公开的，从而使得行政行为是可预测的，而且法律因立法主体的性质而通常能够反映社会公共利益和经济发展的需要。保证行政权力合法的机制主要有政治监督和法律监督。政治监督是指通过民选的行政最高长官控制行政官员的任命和行政政策的制订，或者通过议会监督具体或抽象行政行为的机制，使整个行政系统在一定程度上对社会负责。法律监督主要是指法院行使司法审查权，保证行政行为符合法律的实体和程序要求。司法监督是保证行政合法性的最重要机制。
1930年代以来，由于经济危机所突显的市场失灵要求政府对经济的系统干预，传统行政法面临新的难题。政府的大规模介入超出了传统议会民主的能力，因而议会将大量事务委托行政部门制定行政立法进行管理。由于这类立法授权相当笼统，行政权力的范围难以界定，因而给法院的合法性审查带来困难。针对这种情况，法院发展了行政决策的合理性原则，要求行政机构在决定过程中权衡对社会的利益和成本。因此，在1980年的“车间苯污染决定”(Benzene Decision)中，（注：Industrial Union Dept.,AFL-CIO v.American Petroleum Institute,448 U.S.607.）美国联邦最高法院要求职业健康与安全管理局(OSHA)对车间苯含量的规定提供成本一利益分析的证据，以保证其基本合理性。
制约行政任意性的另一个途径是规定统一的行政程序。尽管每个部门都可以有特殊的程序规定，行政过程的共性为统一的行政程序法提供了基础。1946年，美国联邦行政程序法为所有的联邦行政机构的具体(adjudication)和抽象(rulemaking)行为规定了程序底线。1970年以来，随着福利社会的兴起，联邦法院提高了对取消社会福利的行政决定的听证要求。听证程序不仅保证行政机构在作出决定时获得全面和必要的信息，从而有助于提高行政行为的合法性与合理性，而且为社会团体影响行政决策提供了渠道，使之直接反映社会的利益和需要。（注：诚如斯图亚特教授指出，由于社会利益的交易成本不同，有些利益主体（如制造业协会和工会）比其它利益主体（如环境污染的受害者）更容易形成集团统一行动，从而更有效地影响行政决策。因此，对行政决策的影响程度是不均衡的。见《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年。）当然，如果程序要求过分复杂，也会带来行政延误，从而增加行政规制的社会成本。因此，行政法的任务是在程序控制和自由裁量权之间找到最佳的平衡点。
(2)中国行政法治的完善
自从1990年《行政诉讼法》实施以来，中国的行政法治状况得到了很大的改善。目前，中国已经在保证行政行为的合法性、国家赔偿、行政处罚中的听证程序、行政许可的设定以及行政强制程序等方面作出了可观的努力，并不久将着手制定一部统一的行政程序法。但和法治国家相比，中国行政法仍然存在若干不足之处。
第一，行政诉讼范围过窄。《行政诉讼法》目前将法院的受案范围限于“具体行政行为”，因而公民不能质疑抽象行政行为的合法性。因不存在其它解决行政立法冲突的有效机制，“立法打架”现象比较严重。行政立法的相互冲突将导致市场主体无所适从，降低行政行为的可预测性，从而阻碍经济发展。
第二，在大多数情况下，司法审查仅限于行政行为的合法性，因而不能探询行政合理性。由于许多法律规定的行政权力不完全明确，合法性审查有名无实。目前，法院对行政行为的审查力度太低，审查标准过于宽松，不利于保证行政规制为市场经济服务。
第三，行政诉讼的实施尚不理想。影响公民利益的行政决定（如行政处罚）数量多，作出决定的程序简单，但行政诉讼的数量太少，且在已经提出的诉讼当中撤诉太多。由于传统文化以及出于和行政机关存在着长期关系的考虑，当事人仍然不愿告、不敢告，况且即使胜诉，赔偿数额大多较低，且在有些情况下法院判决得不到有效执行。
最后，司法独立不够彻底，因而行政诉讼中结果偏向行政机关的倾向仍然普遍存在。由于法院的财权和领导人事任命权掌握在地方政府手中，法院很容易不自觉地卷入官官相护和地方保护主义的圈子。司法审查中所存在的缺陷是中国行政法治的根本局限性所在。
要切实保证行政行为的合法性，亟需提高司法素质及其社会地位，保障司法独立，遏制地方保护主义，扩大行政诉讼的受案范围，加强对行政行为的审查力度，保证司法判决的有效执行，并对权利受到侵犯的公民给予充分赔偿。
三、市场经济与宪政
市场经济与法治之间的关系已经受到充分重视和强调。但要保证经济发展，只有法治——依据普通法律的统治——是不够的，因为法治本身并不能保证“法”本身的合理性，也没有鉴别“良法”与“恶法”的标准，更不考虑如何保证法律符合社会发展需要的基本制度安排。行政法治强调行政行为符合法律，但究竟什么样的法律？由谁制定的法律？什么主体应该有权制定什么等级的法律规范？这些问题对经济发展关系重大，但都是行政法治本身所不考虑的问题。没有宪政，法治仍然可以发挥霍姆斯法官所要求的“预测”功能，但如果法律本身是任意的，“预测”的结果很可能是政府规制成本太高而回避投资。宪政突破了法治的局限性。通过适用宪法规范，宪政为法治本身奠定了更深层次的正当性基础。事实上，以上已接触的产权、契约和民主制度在严格意义上都是宪法概念。
1.什么是宪政？
宪政和宪法的关系类似于法治和法律的关系。就和法治是指依据法律的统治一样，宪政就是在宪法统治下的国家政治生活。“宪政”要求把宪法落实到政治生活的实处，宪法必须对规范国家政治生活发挥有效的作用。和法治国家，普通法律获得司法机构的有效实施；在宪政国家，宪法和普通法律一样具有实际效力，并由司法性质的机构解释和实施。需要澄清的是，宪政有大小两个概念之分。“大宪政”就是实践中的宪法，包括所有获得实施的宪法制度，譬如民主、法治、分权、联邦主义以及对基本权利的保障。“小宪政”则专指大宪政所体现的最高形式：宪法通过其解释机构对普通法律的控制，也就是类似于美国联邦法院对立法的司法审查制度。因此，大宪政概念涵盖民主和法治，而小宪政概念则强调宪法的最高地位，因而可能和民主与法治相冲突。但大小宪政是紧密联系的两个概念。小宪政是大宪政的一部分，但没有小宪政，大宪政中的其它制度也不可能获得有效实行。
如不加特别说明，本文的“宪政”是指大宪政概念。为了避免混淆，法治则一般特指依据普通法律的统治，尽管这里的“法”并不局限于全国人大及其常委会所制定的狭隘意义上的“法律”，而是指普遍意义上的法律规范，包括不同层次的行政立法，只要这些抽象行政行为最终具有狭隘意义上的法律依据。（注：“法治”含义也可以更广。如果让“法”也包括“宪法”，那么法治其实就是“宪治”，因而至少包含了小宪政概念。这里为了文意清晰且前后一致（例如行政法治这个概念就不能采取拓宽的理解），“法治”这个词采取了通常的含义。）
在这个意义上，宪政是比法治更为宽泛且更为重要的概念。如上所述，“徒法不足以自行”。法治必须符合社会的公共利益，但谁能代表公共利益呢？宪政中的民主制度解决了法治本身所不能回答的问题。没有民主选举并由获胜的代表制定法律的制度，法律就不需要对社会负责，就可能是任意的、专横的、浪费的。另外，法治本身也必须以民主为依托，因为法治状态的维持最终依靠社会对它的普遍支持；没有民主，法治就是统治者的恩赐，而恩赐的法治必然是不可靠和不稳定的。
2.宪政对经济发展的作用
以上已经提及产权、契约和民主等宪政制度对经济发展的作用。当然，这些也可以通过普通法律的安排完成，尽管法律安排可以按照立法者的意志随意变动，因而不如宪法安排那么稳定和可靠。对于经济发展而言，某些重要法律制度的宪法化是否具有重要意义？某些研究认为法律的宪法化关系不大，但其它研究表明宪法对权利的承认具有效果，尽管具体效果取决于其它制度安排。（注：Xavier de Vanssay & Z.A.Spindler,Freedom and Growth:Do Constitutions Matter? Public Choice 78 (1994),359.Martin Leschke,Constitutional Choice and Prosperity:A Factor Analysis,Constitutional Political Economy 11 (2000),265,266.）一项研究甚至表明，宪法对宗教自由的保护对经济自由显著相关。（注：见Frank B.Cross,Law and Economic Growth,Texas Law Review 80 (2002),1737.）
(1)宪政对发达国家的作用
宪政对发达国家的积极作用是显然的。值得注意的是，美国联邦宪法的起源主要是为了促进北美地区的经济发展，以更有效地保障私有产权，防止各州政府破坏契约义务，并遏制贸易歧视和地方保护主义的倾向。历史实践表明，宪政体制的有效实施为美洲大陆保障了长达两个多世纪的和平、繁荣与稳定。通过纵横两个维度的分权，美国联邦宪法不但为政府权力提供了有效的法律控制，而且妥善化解了不同地区之间的潜在矛盾，从而在体制上保障了贯穿北美大陆的共同市场的建立与发展。最高法院通过解释州际贸易条款并赋予其“潜伏效应”，有效防止了形形色色的地方保护主义立法。如果没有联邦主义的宪政制度安排，这些成就是不可想象的。
西欧国家的战后经验也反映了同样的发展趋势。1957年的罗马条约建立了经济共同体，其主旨就是在此后不断扩大的成员国之间建立统一的共同市场。共同体条约建立了欧洲最高法院，它和美国联邦法院发挥了类似的作用。通过赋予共同体法律以最高地位和直接效力，欧洲法院有效遏制了各成员国的贸易歧视措施，促进了共同体的市场竞争和贸易自由。
(2)宪政对发展中国家的作用
就和法治一样，宪政对发展中国家的作用一直受到争议。诚然，一些后起国家的中央政府能通过集中权力、统一规划而加速了本国经济发展的步伐。台湾、南韩与新加坡等亚太地区的成功经验似乎表明，经济发展在宪政和法治不完善的环境下似乎也能实现。但这种观点似乎是片面的。事实上，这些地区在经济获得一定程度的发展后，本身也开始向宪政体制转变，从而保持了经济的稳定发展。相反，那些停留于个人专制或家族统治的国家（如亚洲金融风暴中的印度尼西亚），则难以避免因政府腐败和社会动乱引起的各种资源浪费。另外，这些成功经验仅限于地域和人口极为有限的地区，因而不适用像中国这样的大国。
日本是一个值得考察的例子。尽管日本现在是一个经济发达国家，在第二次世界大战之后其政治和经济可以说是从平地发展起来的。在这个过程中，日本不仅取得了令人羡慕的经济成就，而且相当成功地移植了美国的宪法制度。一项调查显示，日本是当今世界上最稳定的民主国家。“日本战后的宪政革命显示了一个国家如何能从专制国家主义向民主宪政主义过渡。其自1860年代的宪政史进一步展示，至少某些国家如何可能有选择并成功地在其政府和法律中引进和早先本土传统截然不同的宪政原则、法律程序和国家机构。”（注：Lawrence W.Beer and Hiroshi Itoh,The Constitutional Case Law of Japan,1970 through 1990,Seattle:University of Washington Press (1996),6.）
究竟是经济发展促进了宪政稳定，还是宪政制度促进了经济发展？有些人把日本民主的稳定性归功于其经济繁荣，日本人民对宪法的承诺至多是微弱的。战后的和平与繁荣环境使宪法更可容忍，但它只是日本社会和政治边缘的一个方面。随着经济繁荣的衰退和日本对安全问题失去耐心，宪法本身可能成为牺牲品。但也可以反过来认为，即日本的持续增长部分归功于宪政和法治的社会基础，其中包括定期民主选举、对私有产权和市场经济的保护、对众多党派和私人组织所代表的广泛意见之宽容以及对人权的充分关注。（注：Lawrence W.Beer and John M.Maki,From Imperial Myth to Democracy:Japan's Two Constitutions,1889-2002,Boulder:University Press of Colorado (2002),123.）日本之所以能够成功，法治的成熟和媒体的发达发挥了一定作用，但和经济发展或自由化并没有一定的关系。对于日本而言，经济成功对民主的作用有时受到夸大，而稳定的政治民主和法律对于繁荣的贡献却经常受到低估。正如一位日本学者指出，日本宪法的成就是巨大的：“没有宪政，日本就不可能实现现代化。在许多国家，统治精英试图以快速经济发展的名义为威权控制提供合法性。日本经验表明，法治对经济发展是至关重要的。”（注：Yoichi Higuchi,Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society,University of Tokyo Press (2001),3.）
3.宪政对中国经济改革的意义
(1)宪政的积极作用
笔者认为，宪政对于中国的经济发展具有如下的积极意义。第一，宪政将更有效地保障私有产权和经济活动自由，从而使投资环境的法律保障提高到宪法高度。第二，宪政有利于提高宪法的稳定性，从而提高宪法所保护的权利的稳定。由于权利在经过实施之后带上了社会意义，对权利的变更乃至取消必然会导致激烈的社会争议；反之，如果宪法没有获得实施，权利就不能落实到实际生活中去，因而空洞的宪法权利可随意发生变更，而不会引起太多人的注意。这部分解释了美国联邦宪法为什么在两个多世纪保持如此稳定，而法国在第五共和之前宪法变换如此频繁。第三，宪政有助于限制政府的任意性，保护有限的社会资源，并激发社会的经济活力。宪政通过妥善分配中央和地方的权力，在限制中央权力的基础上保障中央法令不受地方保护主义的阻碍，而地方自治亦不受中央的越权干预。在这个意义上，1994年“分税制”的方向是正确的，但还要进一步扩大地方自主权。
(2)宪政的消极作用
反对宪政的论点一般认为，转型国家需要强有力的中央政府推动改革，而宪政会束缚和阻碍改革的进程。这种观点对于现行宪法具有一定的说服力，因为中国1982年宪法的总纲规定了大量的有关经济制度的条款，而随着经济的快速发展，这些条款必然很快老化，因而如果得不到及时修改将阻碍经济改革的步伐。（注：例如1982年宪法规定了公有制经济，而1988年宪法修正案对宪法第十一条作出补充规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”1999年进一步修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，从而提高了非公有制经济在国民经济体系中的宪法地位。第二，修正案在宪法第十条第四款中增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1993年，第八届全国人大把宪法第十五条的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”，修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控。”）我们主张逐步删除这些条款，但即使在现有条件下，也可以有选择地实施某些宪法条款，从而使重要的个人经济权利受到保障，同时又不会产生束缚改革的问题。（注：这种“选择实施”带有一定的任意性，但仍然有可能发展一些可以普遍接受的选择原则，尽量避免选择的任意性。）这样，在保障私有产权获得尊重的前提下，政府的经济干预仍有相当广泛的余地。
对于中国宪法而言，宪政束缚发展的可能性更小，因为中国宪法是相对“柔性”的宪法，比较容易获得修正。一般地，宪政与发展的矛盾对于刚性宪法尤其突出，例如美国宪法是通过最高法院的不断解释才避免了这一矛盾。和要求3/4数量的州批准才能修正的美国宪法不同，中国宪法仅要求2/3全国人大代表的同意就可以进行修正，而目前绝大多数立法的通过都完全能够达到这一要求。因此，在这个意义上，中国的宪政并不比普通的法治更限制政府的自由裁量权。（注：当然，这同时也提出了柔性宪法所面临的尴尬问题：既然制定与修改两类法的都是同一个主体，程序也相差不大，宪法究竟在什么意义上是一部“更高的法”？宪政究竟有什么法治所没有的特殊意义？我们认为，尽管柔性宪法的权利稳定性受到影响，但宪法保障仍然具有一定的特殊意义。）
总的来说，中国具有大国特有的国情，因而宪政仍然是可持续经济发展的重要条件。如果使我国宪法的某些经济条款具备直接的法律效力，并在相应领域内建立起有限的宪法审查机构，将有助于保障国家的长治久安和经济改革的顺利进行；
4.中国宪法与宪政制度的完善
尽管以公有制为基础，中国1982年宪法还是规定了相当数量的社会经济权利。宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”截止2004年，中国宪法已经过4次修正，其中2004年的修正案意义尤其重要。经过修正的第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，不但将私有财产提高到和公共财产同样的宪法地位，而且明确规定了对私有财产的征收或征用之补偿。对于宪法第10条第三款中关于土地征用或征收的规定也增加了“给予补偿”的要求，且宪法第11条第二款中个体经济和私营经济的概念扩大到一般的“非公有制经济”，并明确保护“非公有制经济的合法的权利和利益”。另外，“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”（第16条）“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”（第17条）。2004年修正案在宪法第33条中增加了“国家尊重和保障人权”的基本原则，为普遍的人权保障提供了宪法依据。
这些规定反映了中国社会观念自改革开放以来的重大转变。如果获得有效的实施，它们将对经济改革发挥极大的促进作用。然而，宪法实施机制的缺失制约了中国宪政的发展，也使得中国的市场经济未能从宪法保障中充分受益。我们认为，中国宪政最终必须解决这个根本问题才能获得长足的发展。但宪政是一个庞大的概念，一个永无止境的目标，不可能在一夜之间实现。因此，我们建议分以下阶段逐步实现中国的宪政。第一，健全法治。“小宪政”的目标是建立专门的司法性质的宪法审查机构，但首先必须从更低层次的抽象行为做起。各省、市建立相应的审查机构，保证本区域的地方政府规章符合地方性法规和更高层次的法律规范，中央建立有关的立法审查机构保证国务院的行政法规和部门规章符合人大法律，从而在全国形成统一的法律秩序。第二，完善民主，自下而上地逐步实现人民代表和政府首长的直接选举制度，保证人民代表所制定的法律符合社会大多数人的利益。同时妥善处理民主和法治或宪政的关系，即宪法审查机构和全国人大以及人大常委会之间的关系，明确各自的权力分工，防止相互越权现象的发生。第三，妥善处理中央和地方的关系，建立有限政府的概念，完成政府职能的转变。这具体反映在两个方面：首先，国家和社会的关系，要明确树立“大社会、小国家”的理念，为市民社会的发展留下充足空间；其次，中央和地方的关系，要明确规定中央政府的权限，禁止中央侵越地方的宪法权力。中国幅员辽阔、人口众多，地方差异很大，因而不可能搞“一刀切”，必须允许地方自主权。在财政关系上，地方自治要求某种形式的财政联邦主义，允许地方政府通过税收自主权实现自给自足、自我管理。第四，保障人权，从制度上确立私有产权的宪法地位，并充分保障所有经济活动主体的平等宪法权利。社会主义—资本主义、公有制—私有制等传统区别本身的模糊性，在现代已经失去意义。2004年的宪法修正案基本上取消了对公有制经济和非公有制经济的区别对待，从而要求国家法律所规定的经济制度符合宪法第5条的平等原则。
当然，这并不说中国的宪政与法治应该简单沿着上述的路径直线发展。法治、民主、人权以及妥善的中央和地方关系之间存在着千丝万缕的联系，但没有任何理由表明某个方面的发展必然先于或后于其它方面。更可能的模式是，上述四个方面在不同时期的进展或快或慢，但总体上说将不分先后、齐头并进。事实上，2004年的修宪历程已经表明，中国的人权保障将先行一步。这条道路已经被诺贝尔经济学奖获得者奥尔森(Mancur Olson)视作为“通向经济成功的一条暗道”，因为“最繁荣的国家恰好是那些凭借制度而提供了最大限度的个人权利的国家”。（注：曼库尔·奥尔森：《通向经济成功的一条暗道》，《财经》，2004年第7期（4月5日），第100页。）前苏联和东欧国家的历史经验和教训表明，政治民主化往往会给尚未形成中产阶级的转型社会带来冲击，进而削弱对于经济发展而言至关重要的秩序和稳定，而单纯的政治改革也不能自动消除对建立市场经济的某些制度性障碍。人权保障可以在不触动国家政治制度和机构权力配置的条件下，逐步完成产权制度的建构，为市场竞争和社会资源的最优化配置创造制度条件。
另一方面，权利保障显然不是孤立的。要充分保障私有产权和契约权利，首先要求公正与独立的司法机构之存在。因此，“契约权利必须得到一个公正的司法部门之保护，其任期并不取决于谁在台上。”（注：曼库尔·奥尔森：《通向经济成功的一条暗道》，《财经》，2004年第7期（4月5日），第100页。）同时，为了保证政府在最终意义上对人民负责，民主代议制度的完善势在必行；否则，法治本身也注定难以推行下去，因为没有民主，法治就成了统治者的恩赐，而恩赐的法治——如果不是自相矛盾的话——显然是不可靠的。（注：参见张千帆：《法治、德治与宪政》，《法商研究》，2002年第2期，第34-39页。）因此，法治的保障最终来自于尊崇法治的市民文化，而这种文化只有在自由和民主社会中才能开花结果。或迟或早地，宪政改革的各个方面都需要启动起来，在相互促进中共同发展。奥尔森的上述论点只是说明，制度转型是一个路径依赖的过程，因而如何迈出第一步在相当程度上决定着改革的成败。
最后需要说明的是，本文的主题是宪政与行政法治对于市场经济的作用，但这显然不是要否认经济发展对于宪政和法治的促进作用。我们只是不接受经济决定论，一个国家的GDP或GNP并不能代表这个国家的政治文明和宪政发展的程度。我们当然不否认经济发展对于公民教育、道德观念乃至于制度建设的重要影响。笔者只是认为，这种经济因素的影响是如此显然，在过去又被如此——可能过分——地强调，以至它是一个没有必要论证的命题。事实上，本文的主题所更关注的正是制度和文化对于经济发展的“反作用”。自韦伯的《新教伦理与资本主义革命》之后，尤其在诺斯等人所代表的“新制度学派”影响下，这个命题已经受到广泛关注，但注意力一般只是限于和经济直接相关的产权制度。值得进一步探索的是沿着同样的思路，从更广的视角论证一个国家的宪政和经济与社会繁荣之间的紧密关联。
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