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[中图分类号]F74 [文献标识码]A [文章编号]1009—8267[2006]1—0036—05
一、倾销与反倾销的规则概述
倾销的概念早在亚当·斯密的《国富论》中就有论述，最早有关倾销的讨论普遍认为是始于1884年英国议会关于关税的辩论。当时，倾销还没被看作是国际贸易范畴的竞争手段，而只是普遍意义上的价格范畴。20世纪初，美国学者雅各布瓦伊纳对倾销是这样论述的：倾销是同一商品在不同市场之间的一种价格歧视。目前国际贸易中的倾销是指一国(地区)生产商或出口商以低于其国内市场的价格或低于成本的价格挤进另一国(地区)市场的行为。
在乌拉圭回合谈判修订的“反倾销协议”中第二条对倾销的概念是这样定义的：“如果一个产品经过一国出口到另一国的出口价格低于在出口国正常贸易中旨在用于消费的相同产品的可比价格，即低于该产品的正常价值进入另一国家，该产品就被确定为倾销”。
具体地说就是，“正常价值”是企业在其国内市场“通常贸易过程”中确定的价格。如果长期(通常为一年)以低于平均成本的总和(总成本即固定成本与可变成本加上销售、一般开支及管理成本的总和)的价格销售大量产品，则不视为通常贸易。如果国内的市场销售太小以至于不能进行价格比较，第三国市场最高可比价格或出口商预计的成本加上“合理”的利润额、管理、销售及其它费用可被用来确定正常价值(即所谓结构价值)。如果没有出口价格或者在调查机构看来由于交易各方面的连带关系使出口价格不可靠，则出口价格也可以是“结构的”。这应当依据进口产品首次转售给独立的购买人的价格，或者，如果未转售给独立的购买人，则以“调查机构可确定的合理基础”为依据。另外，出口价格与正常价值的比较必须在同一贸易水平上(通常为出厂价)，并尽可能在同一时间进行，还要考虑到各因素的差异，诸如各种限制和销售条件数量、物理特性及有关成本的不同。而且，在调查中可以让出口商至少60天时间调整其出口价格以便反映调查期间汇率的不断变化。
反倾销是一种贸易政策措施，也是一个重要的法律问题。反倾销旨在使本国的产品及其生产不会遭到进口产品的侵害而采取的一种贸易保护手段。反倾销行动只有在已表明该倾销对国内进口竞争企业造成了重大损害或重大损害威胁时才能采取。损害的确定必须以明确的证据为基础，并且必须对倾销进口量、倾销进口对国内市场价格的影响以及对同类商品的国内生产者的冲击进行客观的调查。倾销进口的大幅度增加，无论是绝对量还是相对进口国生产或消费量的增长，都是确定损害的必要条件。对于何谓“大幅度”一词在观点上的差异可能会通过争端解决程序来解决，但这种可能性将受到制约，因为专家小组在其否决国内调查机构做出的实质决定的能力上也受到制约。至于损害则必须是经过调查查明是由于倾销造成的，这种必要的因果关系必须建立在“调查机构掌握的所有有关证据”的基础上，也必须考虑到任何其他可知并同时损害着国内产业的因素，不能只归因于倾销进口。
反倾销在经济学上的理论依据是倾销带有排挤竞争对手，给竞争对手带来产业损害的负作用。反倾销在法律上的依据是公平竞争法(反托拉斯法)中的反对价格歧视原则，即价格制定的基础是成本，企业不能不顾成本而以不同市场不同客户制定不同的价格政策。一国反倾销政策在经济上的平衡点，是应考虑一项反倾销措施究竟消费者失去的利益大于还是小于相关产业所获得的利益。
一般来说，反倾销措施包括狭义和广义两种。狭义的反倾销措施专指当一国进口产品被判定为倾销后，缔约国为了抵消或防止反倾销，采取对倾销产品征收数量不超过这一产品的倾销差额的反倾销措施。倾销差额则指进口价格与国内正常价值相比较所产生的价格差额，如果比较下来这个差额为50％，则可对该进口产品征收50％以下的反倾销税。广义的反倾销措施则涉及许多方面，包括一国反倾销方面的立法执行机构的确立以及反倾销案件的调查提起、裁定、临时反倾销措施、最终反倾销税的执行或价格承诺执行、公告、案件复审、争议调解或裁决等一系列措施。各国通常采用的反倾销制裁措施主要有中止协议、征收反倾销税和反规避措施等。
所以反倾销最初只是以保护国内产业不会遭到破坏为目的的，并不普遍采用，只有当国外产品有意破坏本国市场和生产时，才能采取这种措施。如美国1996年税法中规定：如果外国出口商以破坏美国工业为目的，以低于出口国实际市场价值的价格向美国出口则属于非法，出口商应当被罚款。从各国的实际立法中我们不难看出，反倾销措施随着立法的深入而得到进一步加强，现在已成为最大的贸易壁垒之一。尽管进口国提出反倾销的出发点是正当的，但是实际上反倾销与理论上预期的目标相距甚远：反倾销实际上没有起到保护竞争的作用，而是变成了限制竞争的手段；反倾销也并没有表现为公平竞争，反而本身产生出不公平竞争。
二、加入WTO后，“非市场经济地位”问题依然是我国遭遇大量反倾销诉讼的主要原因，并且逐渐成为我国企业是否能够有效应对国外反倾销诉讼的核心瓶颈
根据中国加入WTO议定书的规定，中国加入世贸15年内，在反倾销确定价格可比性问题上，将被歧视为“非市场经济国家”，这是议定书规定的义务，是客观的现实。中国入世议定书第15条特别对确定补贴和倾销时的价格可比性作出了规定：GATF1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(《反倾销协定》)以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入WTO成员的程序，并符合下列规定：
“(a)根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：(i)如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”
“(d)一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包括有关市场经济标准。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则(a)项中的非市场经济条款不得再对该部门或产业适用。对于非市场经济国家，在进行反倾销调查时，不用该国的实际价格，而采用被认为是市场经济国家的第三国(替代国)的价格数据作为正常价值。
从上述规定可以看出，WTO进口成员在对中国产品进行反倾销调查时，首先推定受调查的生产者生产的同类产品不具备市场经济条件，除非受调查的生产者或中国政府能够明确作出相反的证明。如果受调查的生产者或中国政府不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则WTO进口成员可以不用中国国内价格或成本作为确定正常价值或倾销幅度的可比价格。议定书在此并未规定不用中国国内价格或成本作为确定正常价值或倾销幅度的可比价格时以何种方法确定可比价格，但可想而知，不用出口国——中国的国内价格作为可比性价格，则只能以其他国家的国内价格或成本作为可比价格，这正是各WTO进口成员的“替代国”制度。
由于替代国的选择随意性大，反倾销调查容易成立，倾销幅度超倍高估。我国企业处在一个极为不利的环境中，经常被动挨整。从1995年至2003年，在国外对我国反倾销案调查中，我国败诉案件占71％，这更加刺激了其他国家对我国反倾销的滥用。1995年至2003年，我国连续九年成为遭受反倾销调查最多的国家。仅在2004年上半年，国外贸易伙伴对我国发起23件反倾销调查，占同期案件总数的22.8％，仍是受到调查最多的国家。由于我方败诉率比较高，企业压力大，造成对国外市场望而却步。因而，争取更多国家承认我国的市场经济地位，在当今无疑是一个十分重要的问题，否则我国企业难以在一个公平、公正的国际环境中进行正常的贸易活动，企业的国际市场竞争力将被削弱。
“非市场经济地位”问题的外在表现，是反倾销案件中的技术性壁垒，但从本质上看，它又具有明显的政治性和歧视性。目前在148个WTO成员中，欧美不承认具有市场经济地位的除中国外，还有蒙古、阿尔巴尼亚、格鲁吉亚、摩尔多瓦、亚美尼亚、吉尔吉斯斯坦。但这六个国家的年出口额甚少，对他们的反倾销调查几乎没有。中国出口贸易高速增长，在世界市场举足轻重，欧美已经把我国作为重要的贸易竞争对手。他们在“非市场经济地位”问题上，对我国采取某些双重标准，是具有一定政治考虑，同时又以“非市场经济地位”为由，在反倾销中采用歧视性做法，其目的主要是构筑起贸易保护伞，遏制我国商品在国际市场的影响和所占份额的日益扩大。
以美国和欧盟的替代国制度为例：
在美国，首次引入“非市场经济”概念的是1988年综合贸易与竞争法，该法明文规定“非市场经济国家”是指不以成本或价格结构的市场原则运转的产品在国内的销售不反映产品的公平价值的国家。非市场经济国家由商务部确定。由于这个定义比较抽象，实践中一般从以下因素来认定：该国货币的可兑换性；对劳工与雇主之间可自由议定工资率的允许程度；对外国公司开办企业或进行其他投资的允许程度；生产的政府控制或政府所有程度；对资源配置以及在企业价格、产量决策的政府控制程度；还应考虑的其他因素。值得注意的是，在这里并没有穷尽列举对于确定是否是市场经济国家的所有标准，美国商务部可以随意以“还应考虑的其他因素”确定一国为“非市场经济国家”，更何况即便是前面所列的五项标准本身也具有很大的不确定性，这里的“可兑换性”、“程度”都是很模糊的认定标准。由此可见，美国商务部在“非市场经济国家”的认定上具有极大的自由裁量权。
在替代国的选择上，美国商务部主要考虑的是替代国与受控倾销的非市场经济国家经济发展水平的相当性。《1988年综合贸易和竞争法》确定了选择一个或几个市场经济国家的标准主要是：(1)经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家相当；(2)该国是“可比产品的重要生产者。”
在替代国价格的确定方法和计算方法上，美国《1988年综合贸易和竞争法》改变了《1979年贸易协定法》的做法，该法规定，如果受诉倾销产品来自某一非市场经济国家，商务部根据现有资料不可能采取与自市场经济国家进口产品同样的方法确定其外国市场价值，那么，商业部将基于“在生产该产品中所使用的生产要素”来计算该产品的外国市场价值。这就是美国现行反倾销法中确定自非市场经济国家进口产品外国市场价值的主要方法——“生产要素价值方法”。其计算方法是：以非市场经济国家生产受诉倾销产品所投入的各生产要素分别乘以一个或几个市场经济国家各该生产要素的价格，然后相加，所得之和再加上一般费用、利润以及集装箱、包装及其他费用等即为受诉产品的外国市场价值。这些生产要素包括但不限于：所需劳动工时、所用原料数量、所耗能源及其他设备数量，包括折旧费在内的代表资本成本等。虽然美国在其新贸易法中修改了非市场经济国家公平价值确定的适用标准，即在形式上取消了“替代国”原则，只适用结构价格的方法。但这种生产要素原则仍需要用一个或几个同被调查的非市场经济国家经济发展水平可比的市场经济国家的价格来计算，因而，实际上并没有摆脱“替代国”的影子。
值得注意的是，在美国反倾销实践中，当采用“生产要素价值方法”时，非市场经济国家的某些生产要素的实际购买价格如果被认为是由市场机制决定的，那么，还是可能被接受作为计算自该国进口受诉倾销产品外国市场价值的依据的。
1998年4月27日，欧盟对原第514/94号条例作了修改，通过了第905/98号条例，把中国从非市场经济国家名单中删除，也就是所谓的“欧盟对华反倾销市场地位问题的修正案”。根据修正案的规定，中国名义上不再是非市场经济国家，在某些反倾销案件中可以采用中国本国的正常价值，但需要由中国企业提出请求，并提供充分材料证明符合5条市场经济的标准。所谓5条市场经济的标准包括：(1)企业应根据市场的供求关系决定其价格和成本，不受国家干预；(2)企业必须实行国际标准化的财会制度；(3)在向市场经济转变中企业的生产成本和财务状况应无重大异变；(4)应由破产法和其他相应的法律保障企业的法律地位和稳定经营；(5)外汇兑换应由市场调节兑换率。在反倾销案件中欧盟委员会享有很大的自由裁量权，如其认为不符合5条市场经济标准，仍将采用类比国的方法。由此可见，欧盟外长理事会将中国从反倾销政策中的“非市场经济国家”名单中去除，并非意味着今后涉及中国产品的反倾销案都按市场经济国家处理，而是采取一事一议的解决方式，中国必须提交充分的能说明自己产品是按市场经济方式运作的证据，才能获得以本国产品价格为参照的资格，实际加大了产业应诉反倾销的难度。欧盟改变中国的非市场经济地位，主要还是一种法律形式上或名义上的变化。此举的象征意义多于实际意义。
按照欧盟反倾销条例第2条第(5)款的规定，依替代国制度确定自非市场经济国家进口产品的受诉倾销产品的正常价值需要经过以下三个步骤：
第一步，选择一个市场经济国家作为替代国。与美国反倾销法不同，欧盟反倾销条例不要求欧盟委员会在选择替代国时考虑替代国的经济发展水平与受控倾销的非市场经济国家是否相当。在反倾销实践中，欧盟委员会在选择替代国时，主要考虑以下几点因素：替代国同类产品的存在；替代国同类产品的生产工序、技术标准、生产规模和产品质量的相似性；替代国价格水平的可靠性；执法的方便；替代国的生产商是否愿意或被允许为调查提供合作。
第二步，按一定的方法计算出替代国价格。这些方法包括：(1)按替代国的国内市场价格计算；(2)按替代国向第三国出口的价格计算；(3)按替代国同类产品的构成价值计算；(4)在例外情况下，可以以欧盟作为替代国，使用“经过合理调整的欧盟同类产品实际支付或应付的价格”确定替代国价格，但不包括欧盟同类产品的构成价值。
第三步，根据产品销售条件或物理特征的差别对替代国价格作必要的调整。
如今，不但大多数西方发达国家的反倾销法中规定了替代国制度，许多发展中国家的反倾销法中也有替代国制度的规定，如韩国、印度、泰国等。替代国制度已成为世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，在反倾销领域对待非市场经济国家的普遍做法。
三、目前我国争取市场经济地位从根本上解决“替代国”歧视性做法所具备的条件分析
从欧美等国提出标准的内容上看，可归纳为：政府行为规范化、经济主体公平化、生产要素市场化、贸易环境公平化、金融参数合理化。具体涉及到货币的兑换程度、工人工资的自由谈判程度、投资的自由度、会计制度、破产法和产权法等。依据这些元素，判断市场经济主体、生产要素价格形成、市场环境等各个方面是否受到政府的系统性扭曲。为此，我国商务部委托并组织专家，做了专业性研究，分析比较了国内外所有的市场化、自由化指标，并顾及了客观性、国际可比性等要求，选择33个测度指标。经过评价，在2001年我国的经济总体市场化指数，折算成百分比为69％。以60％为及格水平，我们已超过了市场经济临界水平。尽管还处在发展中阶段，与发达国家的市场化程度(80％-90％)相比还有差距，但理应认定为市场经济国家，特别是在2002年基础上，至今，我国经济市场化又进一步深化并取得了新的进展。
(一)政府管理职能更加面向为市场经济服务，生产活动根据市场需求自行决策，市场在资源配置中发挥了基础性作用。
主要表现为：
1、政企行政性关系进一步脱钩。2003年颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，以法规的形式控制政府对国有企业的干预，保障企业经营自主权。国有企业实行股份制改造和公司制改革力度进一步加大，积极引入非公有资本，加快推进产权多元化。2004年颁布的《国有企业产权转让管理暂行办法》中明确规定了国有产权转让的机构、条件和方式，完善了产权交易市场体系。这些举措极大的推动了国有企业按市场经济规则运作。
2、政府对企业生产活动直接干预基本取消。在生产计划方面，截至2001年，工业品除卷烟、食盐以及木材、黄金和天然气某些环节实行指令性计划外，全部由市场调节生产；农业生产方面指令性计划已全部取消。在产品定价方面，出台了法规明文规定限定政府及其所属部门依法保护经营者的定价自主权，不得对市场调节价进行非法干预。
(二)企业市场化程度进一步提高，从总体上看，我国各类所有制企业已成为具有自主性的市场主体。
主要表现为：
1、非国有企业发展迅速。非国有经济对GDP的贡献率在2003年已达69％；在城镇从业人员中就业所占比重在2002年已达到71％；在全社会固定资产投资中投资比重载2003年已达到60％。
2、国有企业实现按市场规则经营或实施破产。截至2002年底，全国2627家企业集团已有2019家企业集团母公司改为公司制企业。国有企业退出工作继续稳步进行。根据在2003年8月至10月初步进行的调查，私营企业、股份公司、有限责任公司、外商及港澳台投资企业已经或正在兼并国有企业的比重分别为10.3％、11.9％、9.9％和5.2％。
3、按市场规则规范上市公司。在2002和2003年，我国有关部门先后颁布和实施了《合格境外投资者境内证券投资管理暂行办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》等政策法规，解除了自1995年以来实行的“暂不允许向外商转让上市公司国有股和法人股的政策禁令”。
(三)生产要素主要依靠市场进行配置。
1、劳动和工资决定的市场化程度上升。劳动力资源配置通过各种劳动力市场，工资根据需求由供需上方决定，劳动力自由流通速度加快。
2、国有企业使用的能源及原材料进价已按市场价格。
3、土地资源取得要通过市场。根据我国有关法律规定，国家按着所有权和使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。境内、外的企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可根据有关条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。土地使用者在其使用权的年限内可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动。合法权益得到国家保护。
4、资金配置市场化程度大为提高。2003年企业自主投资的国内贷款和自筹资金占全社会固定资产投资的比重分别占到24.4％(历史最高值)和47.8％。这充分反映了企业自主投资能力的增强。各类企业在证券市场融资也有了新进展。截至2003年底，境内A、B股市场共有上市公司1287家，市价总值达42457.71亿元。
(四)贸易环境进一步改善。
1、市场经济法制建设有重大进展。从入世到2003年底，废止修订、制定实际中央与地方两级政府的法律、法规和规章超过20万件，维护市场公平贸易的法规基本形成，经济贸易法律制度更加完善和透明。
2、大幅削减关税，逐步取消非关税措施。2002年1月大幅下调了5300多个税目商品的进口关税，关税总水平由15.3％降低到12％，降幅达21.6％。2003年关税算术平均税率降至11％，降幅达8.3％；进口许可证配额管理商品由2001年32种，减少到目前的8种。
3、国内市场进一步开放。允许外商设立从事佣金代理、批发、零售和特许经营服务的合营公司；从事除烟草及其制品、食盐、书刊、药品、农药、农膜、化肥、原油、成品油以外商品的进口和批发、零售业务。
(五)金融市场化程度不断提高。
1、利率市场化取得重要进展。2002年农村信用社贷款利率浮动幅度由50％扩大到100％，存款利率最高上浮50％。2004年1月起，我国央行决定扩大金融机构贷款利率浮动区。
2、完善人民币汇率形成机制，改进外汇管理，延长银行间外汇交易时间，实行双向交易，完善外汇市场运行。
3、外资银行经营人民币业务领域不断扩大，2003年末，在华的外资银行资产总额已经达到了466亿美元，比1998年提高了36％。
四、当前形势，带给我们的新思考
根据入世议定书的规定“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止”。我们从上文的分析可以看到，有关国家对“市场经济”的认定标准都近乎苛刻，很多标准都给主管当局以很大的自由裁量权。因此，中国要证明其为“市场经济体”是一项艰难的工作。然而，一方面，我们可以通过政府磋商的方式，要求有关国家降低其有关国内法对“市场经济体”的认定标准；另一方面，因为入世议定书要求“截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中需包含有关市场经济的标准”，中国今后在进一步深化经济体制改革的同时就不能不参照有关国家国内法中的“市场经济”的认定标准，不能一味地强调“中国特色”。20多年来，我国的市场经济体制改革卓有成效，我国在很多方面，如货币兑换、外企准入等从立法到实践已基本符合WTO的要求；劳动工资、生产资料来源、资源流动配置等方面，在私营企业、股份制企业、中外合资企业已完全符合市场经济国的条件。因此我国在加快经济体制改革的同时应加强上述成绩的对外宣传力度。
同时还应做到积极预防、合理应诉等工作，维护我出口企业的利益，营造一个公平的国际市场环境。
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