退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”，本文主要内容关键词为：社会保险论文,再就业论文,劳务论文,劳动关系论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF47；DF475 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2012)07-0182-08
一、问题的提出
随着社会的老龄化、市场经济的发展以及用工结构的变化，退休再就业①已成为当今世界一种较为普遍的劳动现象。据统计，我国近1.3亿60岁以上的退休人口再就业比例高达33%②。在美国，65岁以上的退休人口中，已就业或准备就业的比例由1990年代的25%上升至近50%。③退休再就业作为一种特殊的用工形式，已经广泛应用于当代劳动生活领域。世界各国都在努力探寻对这一用工现象进行有效的法律规制，我国也不例外。但遗憾的是，我国劳动立法并未针对这个特殊的劳动群体之身份及法律适用予以明确表态。关于退休再就业所形成的用工关系(以下简称“退休再就业关系”)的法律性质及法律适用问题，一直存有争议。一种观点认为，达到退休年龄的再就业人员与用人单位之间形成劳务关系，不属于劳动法的调整范围；另一种观点则认为，退休年龄的达至不影响退休再就业形成劳动关系，劳动法对此仍需发挥保护功能。上述争论的实质是：退休年龄对退休与否的判定及法律适用的选择有何影响？在退休制度构造中，退休年龄为其重要的组成部分，研究退休制度不应忽视或回避退休年龄这一重要的考量因素。退休年龄对退休再就业关系之定性有何影响？是否因再就业人员类型的不同而应适用不同的法律调整机制？这些都是存有争议的焦点性问题。因退休条件的复杂多元，退休再就业人员可归类于三种形态：第一，“达到法定退休年龄且依法享受养老保险待遇的”④退休再就业人员；第二，“达到法定退休年龄但无法享受养老保险待遇(如因为缴费年限不满15年而无法享受，或因为外来从业人员参加综合保险而无法享受)的”⑤退休再就业人员；第三，“用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到退休年龄后仍在该单位继续工作的”⑥退休再就业人员。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释三》)的出台，并未使相关争论得以平息。客观地说，正是由于我国劳动立法在适用范围上的模糊规定及判定标准的机械单一，面对用工形式的多元化，劳动法的调整才困惑重重。退休再就业到底形成的是劳动关系抑或劳务关系之争就是其中的突出表现。退休再就业关系的法律定性及法律适用这一课题“不但在法理上饶有兴趣，而且关系当事人(劳工、雇主或其他加害人、劳工保险局)之利益至巨，实有研究价值”⑦。
二、相关学说之梳理
已如上述，我国劳动立法对“劳动关系”这一基本概念并未做出明确的立法界定，由此造成关于劳动关系的判定标准和相关概念⑧的认识存有较大的分歧，对退休再就业关系的法律定性问题形成了不同的认识，提出了不同的学说。本文对此梳理如下：
1.绝对性学说
绝对性论者在退休再就业关系的性质认定上作出非此即彼的绝对性判断。该学说忽略退休人员之间的个体差异，忽略因年龄、养老保险待遇享有与否等因素的不同导致用工关系性质的差异，进行单一化判定。绝对性学说又可分解为如下两个学说：
(1)劳务关系说。该学说认为退休再就业只能建立劳务关系，不应适用劳动立法对其进行保护和规制。实务界和相当一部分学者均持此观点。具体理由有三：其一，退休人员的年龄超限，在考察其劳动关系主体资格时，存在着要件瑕疵，不符合“劳动者性”的判定要求；其二，劳动者退休之日，也是劳动关系的终止之时，因此其不再享有劳动法保护的劳动权；其三，已经领取养老或医疗等社会保险待遇的退休人员，其基本的生存权已经得以实现和保障，劳动法不应对其进行重复性保护。该学说在地方立法中也有体现。⑨劳务关系说是严格按照劳动法关于标准劳动关系的规定对退休再就业关系进行框定，由此退休人员的年龄、劳动权内容及劳动者性自然就成为有别于适龄劳动者的“致命硬伤”。劳务关系说之缺陷在于：其一，劳动法只规定了禁止雇用童工，但并未对劳动者年龄的上限做出规定，因此以退休年龄达致为由否定劳动者身份的做法值得商榷；其二，劳动权的享有与退休之间并无直接联系。劳动权作为一项基本人权不因劳动者就业状态的改变而消灭；其三，生存权的实现不是劳动法保护的唯一目的，以退休人员享有生存保障而否认其劳动者身份过于牵强。
(2)劳动关系说。该说又可细分为“标准劳动关系说”、“特殊劳动关系说”及“非法用工说”。之所以将三者归为一个类别，是因为这些学说都认为退休再就业人员与用人单位之间形成的是劳动关系。其中“非法用工说”和“特殊劳动关系说”是在坚守劳动关系属性的前提下进行的进一步细化和延伸。“标准劳动关系说”认为退休人员与用人单位之间建立的是合法的劳动关系，⑩其理由可概括为：其一，劳动者退休权利的实现并不意味着同时失去或放弃再就业的权利；其二，退休人员在用工关系中处于更加弱势的地位，需要劳动法给予倾斜保护；其三，适用劳动法对老年人劳动权益进行保障更加有利。2007年，广东省高级人民法院《关于已退休人员与用人单位之间的用工关系是否应按劳动关系处理及相关问题的批复》(粤高法民一复字[2007]14号)(11)即是该学说的体现。该学说并未直接采用“标准劳动关系”的措辞，也未提及因退休人员的特殊性而导致与适龄劳动者在劳动法适用上应区别对待的问题。笔者将其概括为“标准劳动关系说”，意在区别于“非法用工说”和“特殊劳动关系说”。“标准劳动关系说”肯认劳动关系属性的理由阐释是对上述“劳务关系说”的有力反驳，具有较强的针对性与说服力，也是整个劳动关系说存在的基础。但该说忽视了劳动关系的多样性，对退休再就业人员因年龄、社会保险等因素而出现的法律适用困境无法提供有的放矢的理论指导。“非法用工说”认为超龄劳动者与童工一样，已经构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法律关系主体的资格，其与用人单位形成的用工关系应当同样属于“非法用工”关系。(12)该说虽然“期望在保护超龄劳动者和引导用人单位合理用工方面取得平衡，并对劳动者的强制退休制度给予合理的引导”(13)，但将退休人员与童工在年龄要件上的瑕疵混为一谈，缺乏正当性，殊值商榷。即使该学说最终仍坚持将退休再就业关系纳入劳动法的调整范围，但其否认退休再就业人员的劳动者身份则自相矛盾，逻辑混乱。“特殊劳动关系说”又可称为“非常态劳动关系说”、“非标准劳动关系说”，该说主张退休再就业关系是标准劳动关系和民事劳务关系之外的一种特殊的劳动用工关系，应当参照执行劳动法有关工作时间、劳动保护、最低工资等劳动标准的规定。该说是针对退休人员在年龄要件与社会保险待遇等方面有别于适龄劳动者的现实做出的选择。“特殊劳动关系说”“既考虑到这一行为(退休再就业行为——笔者注)的人身性、隶属性而加以倾斜保护，又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性”(14)。正因为如此，该说在退休再就业的法律适用选择上，更具有理论指导意义。
2.相对性学说
相对性论者针对退休再就业人员的不同类型对其退休再就业关系进行定位。该说大多依据养老保险待遇或退休金的享有与否作为再就业退休人员分类的标准，不同类型的退休再就业人员形成的劳动用工关系也因此在性质上有所区别。该说又可细化为以下两个学说：
(1)社会保险标准说。该说将劳动者达到退休年龄后是否享有社会保险待遇作为退休再就业关系之法律定性的依据。用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。该学说为浙江、河北、广东等地方立法所采纳，并为《解释三》所确认，已从学理见解提升为立法精神。
(2)标准劳动关系与非标准劳动关系说。该说认为，在退休权利未得到保障的情况下，(15)劳动者虽已达到退休年龄，其建立的用工关系应认定为劳动关系，此与标准劳动关系并无二异；劳动者已享有社会保险待遇，又建立用工关系，其仍具有劳动关系的本质特征，但某些方面是受限制的，与标准劳动关系有所不同。虽然同样以社会保险待遇的享有与否作为分类定性的标准，但该说实际上是对劳动关系说的进一步分类，是劳动关系说和特殊劳动关系说的结合。但无论怎样选择，退休再就业关系都处于劳动法的保障范围，在这一点上，标准与非标准并不存在根本性的差异。
综上不难发现，各学说虽然表述不一，但本质上都是对“劳动关系抑或劳务关系”的选择与定性。不同的选择并非只关涉退休再就业关系的定性问题，更重要的是直接决定着法律适用的选择，进而影响着退休再就业人员之权益法律保障的程度。众所周知，基于劳动契约关系特殊性而产生的劳动法与民法无论在立法基础还是具体内容上都存在着颇多差异。“劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。”(16)退休再就业关系是认定为“劳务关系”纳入民法的调整范围，还是确定为“劳动关系”纳入劳动法的调整范围，差别显著。
三、“社会保险标准说”之评析
最高人民法院《解释三》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该规定首次明确，退休人员中已经享有养老保险待遇或领取退休金的人员进行再就业，与用人单位之间形成的用工关系属于劳务关系而非劳动关系。本文将该规定所采纳的认定标准称为“社会保险标准说”。
1.“社会保险标准说”出台的背景
改革开放以来，我国针对退休再就业问题出台了一些立法性文件，虽然尚未对退休再就业关系的法律定性予以明确表态，但法律调整上的初步探索为《解释三》的出台奠定了一定的立法基础。这些立法规定在退休再就业问题上采取避重就轻的做法直接影响着日后的立法态度。同时认定退休再就业关系为劳务关系的立法倾向也对日后的立法选择起到了铺垫作用。《劳动合同法》第44条及其《实施条例》第21条分别规定：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这两条规定将享受养老保险和达到退休年龄归为劳动合同终止的原因，对“社会保险标准说”的立法选择产生了直接的影响。劳动合同的终止意味着劳动关系的结束。那么造成劳动关系终止的真正原因，是社会保险待遇的享有还是退休年龄的达至抑或两者兼而有之？“按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法，劳动者达到法定退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等。同时，不以年龄达致作为劳动权利行使的终止标准是国际通例。因此本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。”(17)
显然，劳动关系终止的当然事由不是退休年龄而是劳动者开始享受基本养老保险待遇。那么对《实施条例》第21条的规定又如何解释呢？对此，一种意见认为，只要劳动者达到法定退休年龄，不论用人单位是否做出劳动关系终止的决定，双方的劳动关系都自然终止；另一种意见则认为，作为《劳动合同法》的补充和细化，《实施条例》应当在忠于前者的前提下进行规定，退休年龄不应当成为劳动合同自动终止的事由。(18)不过在笔者看来，由于实践中存在着大量劳动者在达到退休年龄后未能享受养老保险待遇的情况，如果绝对要求用人单位遵守《劳动合同法》第44条的规定，那么用人单位就不得不一直保持与这类劳动者的劳动关系，这既不合理也难以操作。赋予用人单位劳动合同终止权是解决这一问题的有效途径。很显然《解释三》采纳了后一种意见，承继了《劳动合同法》及其《实施条例》的立法内容，实现了立法精神上的一脉相承，符合立法逻辑。
由于相关立法态度不明，退休再就业纠纷往往出现“同案不同判”的现象。在此背景下，《解释三》的出台实为一种应对之举。虽然现行规范性文件对退休再就业问题已有所涉及，但这些规定仅仅涉及聘用协议的订立和解除、争议的受理及工资待遇等事项，效力层次较低、内容不够完善。另外，各地也出台了纷繁复杂的相关规定，更加剧了司法裁判的混乱。加之，司法裁判人员的专业知识和职业伦理也参差不齐，对立法的理解难以达成共识，这也是造成“同案不同判”现象的原因之一。《解释三》确认的“社会保险标准说”正是在退休再就业的相关立法不健全、条文解释不一致、法律关系性质认识不统一的背景下出台的，是权衡各种学说之后做出的司法选择。无论该选择是否完全合乎劳动法学理论，是否真正体现法律公平正义的价值观，但对其在现阶段所具有的实践价值应当予以肯定。
2.未享有养老保险待遇的退休再就业关系的法律定性
依据《解释三》已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间是劳务关系。对于未享有养老保险待遇或未能领取退休金的再就业退休人员的用工关系应如何定性？对此，最高人民法院副院长奚晓明作出了明确的回答：“根据本条规定精神，以上两种情形，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。”(19)换言之，对于已经达到退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的退休再就业关系仍认定为劳动关系，由劳动法予以调整。笔者认为如此这般选择和定性主要是综合考量了以下因素：其一，制度功能之发挥。退休制度的功能在于保障劳动者在达到退休年龄或因年老丧失劳动能力而退出劳动领域后的基本生活。然而因无法享受社会保障，迫于生计而进行再就业的退休人员大有人在。此时，退休再就业人员与适龄劳动者的劳动权、社会保障权并无本质差异，同样应当受到劳动立法的完整保护。其二，违法行为之阻却。退休人员进行再就业时较少签订聘用协议或用工合同，有关工作内容、报酬、医疗、劳动保护等权利和义务常常欠缺明确约定。如果将这些退休再就业关系认定为劳务关系，无疑为用人单位随意终止用工关系、肆意损害退休人员的合法权益、逃避用工义务提供了方便之门。其三，立法稳定性之维护。《解释三》如此选择承继了《劳动法》、《劳动合同法》将是否享有基本养老保险待遇而非退休年龄作为判断退休人员再就业关系法律属性的标准，体现出当代立法对立法理念与制度内容稳定性的追求。
3.《解释三》确认“社会保险标准说”乃权宜之举
我国有关退休再就业的立法文件，大多立法层次较低，且都固守着回避法律定性的态度，采用“头疼医头脚疼医脚”的立法技术，未能也无法对退休再就业的共性问题给出明确的立法表态。《解释三》所确立的“社会保险标准说”正是在此立法情境下，面对当下大量退休再就业纠纷无从解决的窘境而做出的抉择。有关退休再就业的立法文件仍不完善，与配套规定的协调仍待改进的现实，使得最高人民法院不得不以法律一致性和现实操作性为重，最终做出采用“社会保险标准说”这一妥协之举。该规定虽然弥补了退休人员再就业的立法空白，为实践中有关退休再就业纠纷的统一裁判提供了法律依据，但是这一选择更多是囿于现有立法制度的不完善而做出的无奈之举。《解释三》只对众多退休再就业人员中的一种类型进行了明确规制，对于其他退休再就业人员的法律适用则由裁判者根据该规定的“弦外之音”进行解读。并且《解释三》的内容仅限于用工关系的法律定性，“按劳务关系处理”这种简略表述是对实践中复杂多变的退休再就业纠纷的唯一交代。明确的表态只是前提，更为重要的是后续的法律适用。很显然《解释三》对此进行了回避，将尽快解决相关司法裁判的不统一作为首要的目的。究其原因，退休再就业的法律调整与退休制度和社会保险制度存在着立法上的不协调，实践操作有一定难度。正如有学者所言：“退休制度的义务属性是认定超龄劳动者就业形成劳动法律关系的难以逾越的屏障……认定超龄劳动者就业形成劳动法律关系与养老保险制度相冲突。”(20)不过值得欣慰的是，《解释三》并没有彻底排除在退休和社会保险等相关制度进行改革的情况下重新作出选择的可能性。
总而言之，“社会保险标准说”作为解决退休再就业人员劳动纠纷的权宜之举，为避免今后司法实践中再次出现“同诉不同判”现象提供了明确的立法依据，同时对解决“双重社会保险”、“双重劳动关系”等带来的相关立法冲突也提供了行之有效的解决途径。但“一刀切”式的立法选择，对退休人员这一特殊劳动群体弱势地位的忽视，虽合乎效率，但有违公平，有碍劳动权的保障和人权的实现。可以预见的是，在不久的将来劳动法的修改必定从日渐高涨的呼唤声中付诸实践。那么对于退休再就业问题是否可以进行明确的表态和系统的规定呢？笔者认为这是劳动法学界与司法实务者应当予以关注和回答的问题。
四、本文的见解
“对于终极目标的相对价值，科学本身当然无可奉告。同样显而易见的是，选出供我们进行科学考察的问题，这本身就包含着价值判断。”(21)对退休再就业及其法律规制问题的探究应兼顾实证分析和价值分析的双重考量。
1.劳动权与社会保险待遇：“鱼和熊掌”是否可以兼得？
“社会保险标准说”将是否享有养老保险待遇作为判定退休再就业关系法律性质的决定因素，本质上是将劳动者的劳动权与享受社会保险待遇置于对立关系中。那么享有劳动权与享受社会保险待遇能否并存呢？对此学界存在着较大的分歧。有学者认为：“劳动者达到退休年龄，其劳动权利享有与否，还需与劳动者能否享有基本社会保险待遇结合考虑：若达到退休年龄的公民因不能享有基本养老保险待遇，其面临生存问题，此时不可从立法剥夺其劳动权利，不能认为其劳动权利能力与劳动行为能力终止；若退休后可以享有基本社会保险待遇，则劳动者的基本生活有了保障，在法律上设定其劳动权利能力和劳动行为能力终止的制度，不会影响其生存。”(22)也有学者持相反之见解，认为：“劳动关系的履行是劳动者与用人单位之间的‘私事’，而社会保险待遇的给付则为国家对劳动者承担物质帮助义务，两者之间并没有必然的直接关联，将劳动者退出劳动过程作为社会保险待遇的给付前提，不仅不具备法理基础，反而会对强制退休制度起到推波助澜的作用。”(23)
以是否享有社会保险待遇作为退休再就业法律定性的标准，是以“社会保险已经保障了退休人员的生存权，因此不需要劳动法保护其劳动权”的观点作为理论支撑的。对此，笔者提出两点质疑：其一，社会保险能否真正保障退休人员的生存权？目前我国的养老保险覆盖面窄，养老金往往低于在职职工工资水平，并且不与用人单位的经济效益和物价浮动挂钩，一直处于增长缓慢甚至停滞的状态。在现有的养老金水平无法满足退休人员“老有所养”的情况下，退休人员选择再次就业正是其充分实现生存权的必然选择。其二，生存权的实现是否会阻碍劳动关系的形成？主张享有社会保险待遇的退休人员与用人单位之间的退休再就业关系为劳务关系的学者在阐释理由时大都持有这样一种观点：已经享有社会保险待遇的退休人员如果仍然受到劳动法的倾斜保护，这对其他适龄劳动者是不公平的。对此，笔者持有不同看法：在劳动关系中，劳动者自身的经济条件对劳动者身份没有直接影响。试想，如果一个百万富翁以一个普通劳动者的身份去就业，我们是否也应该因其已具有生存保障而剥夺其作为弱势劳动者的身份而应该享有的劳动者权利呢？正如中国台湾地区学者所言：“在同样条件下提供劳务者，并不会因为其他社会经济等因素而将其中一人列为劳工、另一人则否。”(24)劳动者之弱势不在于生存权受到威胁，而在于劳动过程中其相对于用人单位是否居于从属地位。“劳动权是社会权范畴中最具典型意义的一种权利，其基本内容主要是社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。”(25)因此，对于已享受养老保险待遇的退休人员，即使其具有基本的生活保障，我们也不能无视其作为劳动者在劳动关系中的弱势地位。其三，生存权的实现不是劳动权的唯一目的。劳动权的实现不仅是个人谋生的手段，更是人们实现自我价值，发展自我创造力，获取人格尊严的途径。“几乎每个人都有实现自我和发展个人的冲动，而种种冲动又常常在那些旨在实现其生活目标的自主行为中得以表现。”(26)
劳动关系与社会保险关系的各自独立，决定了不能以一种权利的享有去否定另一种权利的存在。社会保障权的实现，不仅不应当成为劳动权终止的事由，相反，其存在的价值之一正是劳动权的补充和延伸。
2.退休再就业人员是否具有从属性？
要解决退休再就业关系是劳动关系抑或劳务关系选择上的纠结，探寻两者最本质的区别是关键。两者的区别表现在双方主体、报酬确定原则、适用法律、国家干预程度、纠纷解决机制等诸多方面。不过最为根本的区别当属劳动者是否具有从属性。“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约(Arbeitsvertray)谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属性的雇佣条约……其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之其他劳务给付契约，在于高度服从雇主之情形下行之。”(27)关于从属性的判断标准，不同国家的认识颇有不同。德国通说认为，“以劳工提供劳务时具有人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济从属性则不是区别的重点”(28)。日本主流观点主张以人格从属性来把握从属劳动的概念，并进而建立独立的劳动法及劳动契约体系。但有部分学者也指出，越是主张从属劳动者，在人格从属性之外势必要兼顾经济从属性。采用经济从属性与人身从属性相结合的方式，综合多项因素进行综合考量“这种从属性在理论上以人格从属性和经济从属性为主流学说，各国立法例都以人格从属性作为界定劳动者的基本标准，同时，辅之以经济从属性作为特殊情形下界定劳动者的标准。”(29)由上述标准检测退休人员与用人单位之间的关系不难发现，其一，在人格从属性方面，退休人员接受用人单位关于工作时间、地点、内容的指示和管理，作为单位日常经营的一部分而存在并保持这种关系的连续性和长期性。其二，在经济从属性方面，退休人员为用人单位的利益，利用单位的生产资料并亲自进行劳动，以用人单位给付的劳动报酬作为主要的生活来源。退休人员与标准劳动关系中的劳动者在劳动从属性上并无二致，其同样处于弱势地位，需要劳动立法的倾斜保护。正如有学者所言，“实践中由于超龄劳动者谈判能力的缺失使其与用人单位根本无法实现平等协商，这正说明了民法无法为超龄劳动者提供足够的保护”(30)。
劳动者身份的认定自有其判定标准，不能由社会保险待遇的享有与否来决定。“社会保险标准说”完全依据退休人员已经享受养老保险待遇而忽视从属性的做法无疑是对退休人员与用人单位之间地位的不平等采取视而不见的态度，维护了形式上的平等却强化了事实上的不平等。
3.如何协调退休再就业与退休制度、社会保险制度的关系?
退休再就业人员之所以被排除在劳动立法的调整范围之外，主要原因在于无法调和劳动法与退休制度和社会保险制度之间的矛盾。在这一点上，上海市采取的“柔性延迟办理养老金”的做法值得采行。该做法最具参考价值的是其立法思路，即在肯定退休人员劳动者资格、建立劳动关系的前提下，一方面给予退休人员基本的但又有别于标准劳动者的劳动权利保护，另一方面在现有的法律框架下，尝试修改与退休再就业有关的配套劳动立法规定，以实现对特殊劳动者的特殊保护之目的。但是要彻底解决退休再就业问题，仅在现有法律框架内进行改革，是“治标不治本”之举，只有同时完善退休和社会保险两大制度的相关规定，才能真正协调矛盾，解决问题。对此有学者提出:“一是变强制退休制度为弹性退休制度，取消一刀切的法定退休年龄限制，劳动者何时退出就业过程，由其与用人单位协商确定……二是将社会保险待遇的给付与劳动关系的状态脱钩，变劳动者退休后开始享受基本养老保险待遇为达到一定法定年龄(如60周岁)后即享受基本养老保险，劳动者享受基本养老保险后如仍未退出劳动过程的，用人单位无须再承担缴纳养老保险费义务，但双方的劳动关系性质不变。”(31)这种改革思路是可取的。综上所述，退休的强制性是阻碍退休人员劳动者身份认定的最大障碍，而养老保险费的缴纳和退休金的给付的规定使得退休再就业行为存在有违公平的隐患。因此排解这两大障碍，是协调劳动法与两大制度之间矛盾的根本举措。但此改革会涉及多个主体的利益，并且关涉到老龄化问题与适龄劳动者就业压力的协调，因此需要在对我国现阶段劳动力市场进行充分调研的基础上，妥善处理相关利益主体的关系，做出最优的选择。
4.退休再就业是否会增加适龄劳动者的就业压力?
许多学者认为，确认退休再就业用工关系的劳动关系属性，无疑会鼓励更多的劳动者退休后进行再就业。面对原本就供大于求的劳动力市场，无疑会增加适龄劳动者的就业压力。对此，2002年联合国《老龄问题国际行动计划》指出:“在实现为所有人提供就业的目标过程中，必须认识到，老年劳动者继续就业不一定减少年轻人在劳动力市场上的机会。老年劳动者能够为改善国民经济业绩和产出作出有价值的持续贡献，从而对社会的所有成员都有利。如果制定其他计划，用老职工的经验和技能培训年轻的新雇员，还有利于经济全局。”(32)
尽管从表面来看，退休人员的再就业确实与适龄劳动者的就业存在一定的冲突和矛盾，但两者之间并不是简单的“非此即彼”的关系，更不像有学者所说的“退休人员退出一个工作岗位，年轻人就多一个工作岗位”。我国现存的就业结构和就业总量之间的矛盾，并不是靠限制退休再就业就能够解决的。相反，如果因为担心将退休再就业人员纳入劳动法的保护范围会加大适龄劳动者的就业压力，而将退休再就业关系按劳务关系对待，则不仅不会减少退休人员再就业的数量，反而会因为降低用工成本的刺激，鼓励用人单位加大对退休人员的雇用力度。因此，我们应当在承认退休人员再就业适用劳动法调整的前提下，对退休再就业人员进行积极的就业指导，引导他们尽量避开与适龄劳动者之间的就业竞争，以减少矛盾的发生。
①关于“退休再就业”概念，学界尚未达成共识，语词使用也不统一，有的称之为“退休返聘”，也有的称之为“超龄劳动者就业”。本文则一律称为“退休再就业”。
②蒋月主编：《劳动法：案例评析与问题研究》，北京：中国法制出版社，2009年，第34页。
③Kirsten T.Gobeski & Terry A.Beehr,"How Retirees Work:Predictors of Different Types of Bridge Employment",Journal of Organizational Behavior,2009:402.
④该类型即是《解释三》之“社会保险标准说”所指称和适用的情形。
⑤李凌云：《柔性退休人员的劳动关系探析》，《上海企业》2010年第10期。
⑥侯力强：《超过退休年龄继续劳动是劳动关系还是劳务关系》，《中国劳动保障报》2008年5月20日。
⑦王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第276页。
⑧这里主要是指劳务关系、雇佣关系。
⑨《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委([2009]47号)第3条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”《浙江省高级人民法院：关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一[2009]3号)第3条规定：“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”
⑩姜颖：《劳动合同法论》，北京：法律出版社，2006年，第52页。
(11)该批复中指出：“为充分维护退休再聘人员的合法权益，在法律、行政法规未有明确规定之前，宜将该类用工关系按劳动关系处理。”
(12)丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，《中州学刊》2008年第3期。
(13)丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，《中州学刊》2008年第3期。
(14)李凌云：《柔性退休人员的劳动关系探析》，《上海企业》2010年第10期。
(15)此处“退休权利未得到保障”即为“社会保险标准说”中“未依法享受养老保险待遇或领取退休金”。
(16)冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，《社会科学战线》2001年第3期。
(17)全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《中华人民共和国劳动解合同法读》，北京：中国法制出版社，2007年，第168页。
(18)该两种意见的总结，参见蔡小雪：《超过法定退休年龄的进城务工农民可认定工伤》，《人民司法》2011年第2期；王国社、谢晖：《已达法定退休年龄劳动关系是否自动终止》，《中国劳动》2010年第1期；奚晓明主编：《〈最高人民法院劳动争议司法解释(三)〉的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第97页。
(19)奚晓明主编：《〈最高人民法院劳动争议司法解释(三)〉的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第97页。
(20)丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，《中州学刊》2008年第3期。
(21)弗里德里希·冯·哈耶克：《经济、社会与政治——哈耶克思想精髓》，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2000年，第14页。
(22)金荣标：《论退休返聘行为之法律性质》，《广州广博电视大学学报》2008年第5期。
(23)姚岚秋：《论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析》，《中国劳动关系学院学报》2009年第4期。
(24)林更盛：《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载《劳动法裁判选辑》三，台北：元照出版社，2000年，第14页。
(25)大须贺明：《生存权论》，林浩译，北京：法律出版社，2001年，第12页。
(26)E.博登海默：《法律学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第6页。
(27)史尚宽：《债法各论》，台北：荣泰印书馆，1981年，第277页。
(28)二战后初期主要文献，参阅Hueck/Nipperdey,Lehrbuch des Arbeisrechts(1963),I S.41; Nikisch,Arbeitsrecht(1961),S.6ff; RGRK/Schliemannn,611BGB RdNr 1005ff,1015; Erman/Hanau,611BGB RdNr 56; MünchArbR/Richardi,23RdNr 36 ff。转引自林更盛《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载《劳动法裁判选辑》三，台北：元照出版社，2000年，第3页。
(29)侯玲玲、王全兴：《劳动法上劳动者概念之研究》，《云南大学学报》(法学版)2006年第1期。
(30)姚岚秋:《论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析》，《中国劳动关系学院学报》2009年第4期。
(31)姚岚秋:《论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析》，《中国劳动关系学院学报》2009年第4期。
(32)参见UN． Madrid International Plan of Plan，http://www.un.org/chinese/documents/decl－con/docs/ageing_progr.pdf，2011－12－15。
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