独立董事：在传统框架中行动？——超越公司治理结构改革的异向思维，本文主要内容关键词为：独立董事论文,框架论文,公司治理结构论文,思维论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
近来，有关公司治理结构的讨论围绕上市公司建立独立董事制度问题进行了相当深入地思考，这些讨论使独立董事制度在我国正式大规模地登堂入室。证监会已在2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，决定在上市公司全面推行独立董事制度。理论界对引进独立董事制度的赞誉和热情，也明显多于对该种制度的检讨。本文姑且将这些否定或轻视监事会机制而主张改采独立董事机制的思维，称之为公司治理结构改革的异向思维。这种一边倒的繁荣景象迫使我们不得不思考一个本原性的命题：我国公司治理结构的改革是否必须突破传统框架？目前的改革方向是祸，还是福？
本文旨在结合公司治理结构的产生背景，从宏观上对独立董事制度展开理性、冷静和深层次的思考。这些思考试图证明：目前流行的公司治理结构异向改革思维应被抛弃。独立董事机制的引入，应在传统的公司治理框架中行动。
二、公司治理的三重机制：内部治理是外部监控失灵的当然结果
从广义上说，公司治理是一个系统工程，可供选择的预防经营者缺德行为的监控机制共有三重：
其一，外部市场监控机制。即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、商品或服务市场等外部市场的压力，迫使经营者放弃一己私利，追求公司利益最大化。因为，如果经营者出现缺德行为，有关信号将传递给上述市场，从而影响经营者所在企业的资本筹集、导致其所经营的企业被他人收购并使经营者丧失职位、影响经营者在经理市场上的报酬评价、影响经营者任职企业商品或服务的销售等等，这些都是促使经营者为企业利益努力工作的要素。
按此逻辑，公司治理本不需要法律等外力强制介入，完全可以是一种自发的制度形成和变迁过程，可以通过市场导引和当事人的私力调整予以实现，其他任何干预都显得多余。
其二，外部权力监控机制。即通过外部行政权力的干预，促使公司经营者按权力当局以预设的企业目标行动。外部权力监控机制的立足点在于对市场监控能力的怀疑和对权力监控能量的迷信。换言之，外部市场监控机制在市场化程度较高的国家较为盛行，而外部权力监控机制在行政集权化程度较高的国家倍受青睐。外部权力监控机制认为，外部市场监控机制功能的发挥取决于市场的完整性，但无论是资本市场、公司控制权市场、经理市场，还是商品或服务市场，其对公司经营者所能产生的压力都十分有限。正因为市场监控机制存在失灵现象，行政权力监控机制在有些国家一度膨胀为主导型的监控力量。在我国传统计划经济体制下也盛行此种监控，而且，现行的对国有企业派出稽查特派员或监事会的制度，实质上也是行政权力监控运作的典型。
其三，内部治理监控机制。由于外部市场力量和行政权力一般不能也不宜直接参与企业运作过程，因此，必须建立一种内部纠错机制来避免企业家滥用权力，从而更多地削减代理成本。公司内部治理监控机制就成为焦点问题。由此看来，公司内部治理机制是公司外部监控失灵的当然结果，或者说是公司外部监控无效的一种内部替代。
但应注意的是，内部监控与外部监控并非截然对立，二者实乃相互依存，共生共灭的关系。详言之，如果公司外部监控强大有力，内部监控可以相对简化，以降低监控成本；相反，如果外部监控弱小乏力，内部监控则应强化，以防止监督失效。因此，公司监控是一个内外相互弥补的系统工程，外部则可内弱，内强则可外弱。
三、公司内部治理的结构模型、生成原因及监控课题
（一）公司内部治理的结构模型：比较法上的观察
由于各国公司制度发展的政治、经济背景以及文化背景不同，其公司内部治理的结构模型也不尽相同。总括而言，主要有三种类型：其一，并列型。此以日本等国为代表。是指公司同时设置业务经营决策机关——董事会和监督机关——监事会，二者都由股东会选举产生，并列存在于股东会之下，互不隶属。其二，双层型。此以德国为代表。是指公司的监事会和董事会呈垂直的双层状态。其三，单一型。此以美国为代表。是指公司除股东会外仅有董事会作为必设机关。
上述公司治理结构从不同角度对公司经营者展开了监控。其中，前两种又被称为二元制，后一种又被称为一元制。二元制在大陆法系国家较为盛行，一元制流行于英美法系国家。实际上，在单独独立监事会的国家，监事会的职能、作用在某些方面与英美公司法中的外部非执行董事相似。二者实际上都试图通过内部监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵，使公司董事、经理等经营管理人员能忠于公司，提高经营管理效率，实现公司利益，进而实现股东最大利益。因此，从“监控”这一基本理念而言，二者没有本质区别。
（二）公司内部治理结构模型的生成原因与监控课题：经济、文化与政治层面的观察
上述三种类型的公司内部治理结构模型的形成，有其特定的经济、文化和政治背景：
其一，从经济领域来说，单一型的公司内部治理结构模型是与分散性的股权结构所要求的经营集中理念相适应的。此以所谓“董事会中心主义”及“经理中心主义”最具代表。换言之，在分散型股权结构中，将出现“强管理者，弱所有者”的现象，此种情形下公司监控的重点在于防止强势管理者滥用权力，损害全体股东利益。与股权分散相适应，此类公司的股东多为中小股东，相互间并未形成鲜明分化，因此，股东之间容易就公司监控达成一致。单一型的公司内部治理结构仅设董事会作为经营机关，监督机构附从于董事会，体现了很强的经营集中理念。从监督制衡的角度评价，此种治理结构中的制衡力度似乎较弱。但若我们联系外部市场监控机制，将会发现，这种内部制衡力量的不足在很大程度上是由外部制衡力量来弥补的。
相反，二元制的公司内部治理结构模型是与集中型的股权结构所要求的权力制衡理念相适应的。在这种股权结构中，如果将内部监控体系附从于经营者，显然将会因为无法排除大股东的干预而使内部监控失效。此时，公司内部监管机构必须脱离经营者存在，独立的监事会制度由此产生。这显然是一种制衡的结果。而且，实行二元制的国家建立形式上独立、强大的监事会是因为这些国家证券市场较不发达，不能给公司监控提供强有力的外部市场机制，只能靠强有力的内部治理机制来弥补。
可见，一元制内部治理结构模型主要试图纠正经营者的缺德行为，因此，附从于董事会的运作方式是为了缩短监管者与经营者之间的距离，及时发现经营者的不良行为。相反，二元制内部治理结构模型除了应承担对经营者的监控职能以外，还承担着对大股东的监控。此时，经营者往往为大股东控制。这种双重监控任务要求监控者与经营者保持相当距离，更为中立。
其二，经济领域内的股权结构只是决定公司内部治理结构模型的直接动因，从纵深层次挖掘，导致公司内部治理结构模型差异的根本原因不在于经济领域，而在于文化和政治领域，但目前的研究普遍忽视了这一点。这一倾向在美国学术界曾有明显表现。但最近的研究表明，股权分散化并不单纯地是一组经济事实，应当从文化和政治层面来解释这一问题。
综上所述，公司内部治理所采取的具体结构模型取决于经济现实——股权结构状况，不同的股权结构将产生不同的代理问题，衍生出不同的监控课题，同时也影响着监控体系的设计。美国所采一元制公司内部治理结构模型是与分散性股权结构相适应的，以德、日为代表的二元制公司内部治理结构模型则与集中型股权结构相适应。而股权结构状况又并非纯粹的经济事实，它受到不同国家文化、政治因素的深刻影响。因此，公司监控决非一种单纯的制度设计。因此，某种类型的公司内部治理机制并不能自动适用于其他具有不同背景的国家。此一结论也再次证明：任何国家都不能简单移植美国的公司监控制度，有关制度的引进须考察该国现行的政治、经济、文化、法律背景。也许正因为如此，部分对独立董事制度持肯定态度的学者也认为：与分散性股权结构具有互补关系的独立董事制度，并不当然立即可适用于集中型股权结构的国家。
四、独立董事：实质上是在传统治理框架中行动
无论采何种监控方式，有效的公司内部监控机制的构建须解决以下问题：其一，监控者相对于被监控者而言具有独立性。其二，监控者具有适当的监督权力。监控本身并非目的而是手段。监控权能的设计也应立足于尊重经营权的基础之上，内部监控一般应为事后监控。具体来说，此种“适当权力”主要体现在两方面：1.监控者能及时、自由取得监控所需资讯，即公司经营、财务以及内部监控资讯能通过适当程序及时充分地传递到监控机关；2.监控者对被监控对象的不适格行为拥有刚性救济权。其三，为监控者创造适当的监控诱因。这主要通过两方面来实现：1.正面激励，即监控者能因其监控行为的实施获得一定的利益，如向其支付报配等，从而正面引导监控者行使监控权；2.反面激励，即令监控者承担适当的责任，从而可对其滥用监控权或怠于行使监控权的行为产生一定约束，并籍此产生监控压力，转化为监督权的行使诱因，防止有权不用，在其位不谋其政。
以上述标准评价，盛行于英美法的单一型公司内部治理结构虽有利于监控者获取监控所需资讯，但在确保监控者的独立性方面未能有太大建树，因此强调在董事会中引进和扩大独立董事的比例，甚至设置全部或主要由独立董事组成的监督委员会或提名委员会，也就顺理成章了。可见，独立董事是在英美法国家实行公司内部治理结构“一元制”的背景下产生的，其设置旨在解决公司内部监控机制缺位的问题。尽管从形式上看，监督委员会的建立以及令独立董事进入提名委员会，拥有提名董事候选人的权力等使英美法中的公司内部监控机制带有了一些二元制的表征，但始终不应忘记，美国的独立董事制度实质上只是“一元制”的改良，是试图维护与分散型股权结构相适应的公司内部治理机制而在传统框架中行动。独立董事制度的建立，实际上主要只是为了增强监督机构的独立性而已。
同样以上述标准评价大陆法系国家盛行的二元制公司内部治理结构，监督机构的单设虽使监控者相对于被监控者有了更大的独立性，但同时也造就了不同于经营层的另一个领导集团，形成了公司内部两种权利团体间的对立，从而给监控者获取监控信息带来制度上的困难。尤其是以日本为代表的并列型机制，监控者不享有对被监控对象的刚性救济权（如人事任免权和特定交易同意权），一旦受到单一型治理结构的冲击，更容易改变立场。这可能是日本在引进独立董事制度方面比德国表现出更大热情的原因。但日本最初也只是在传统框架中对公司内部治理机制进行改良，并未彻底抛弃传统，这从其首先引入外部监察人的做法中可窥一斑。
因此，无论是在英美法系，还是大陆法系国家中，公司内部治理结构改革的实践都传递了对传统充分尊重的信息，公司内部治理机制的重建实质上都是在遵守传统的基础上进行改良。道理或许十分简单：因为，制度可以创造，而文化却无法单凭制度变迁来演进。换言之，是制度适度文化，而不是文化适应制度。
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