明清律结构及私法在其中的地位，本文主要内容关键词为：私法论文,明清论文,地位论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 09文献标识码：A
中国传统社会的法律体系，通常由一个基本的刑事法典和许多附属的单行法规、特别法规共同组成。这个法典，通常叫作“律”或“律典”，是国家最重要的法典，其地位有些象近代国家的宪法，但内容基本上是刑事法（包括刑事实体法和刑事程序法），也附带一些相当于民事法和行政法的内容。这是中国古代法律的主体。此外那些附属的单行法规和特别法规主要是关于刑事犯罪的特别规定（如“例”、“科”）、刑事或民事判例（“比”）和关于行政组织、行政程序的规定（如“六典”、“会典”、“格”、“式”、“则例”等）。
中国传统社会特别注重制律和修律。制律被视为每一王朝建立之初的头等大事，它是政权建立和政权合法性的典型象征。它在封建王朝政治中的重要性，有些象今天的制宪和修宪。本文仅以明清两代的律典为例，介绍分析中国古代律典的结构特征及内容构成，特别要介绍私法在其中的地位。
一、明清律典的结构
明清两代是中国封建社会的最后两个王朝，他们的律典显著的雷同。文明程度比较低的满族人进入中原统治全中国以后，为了统治广大的汉族地区人民，他们起初是“准依明律治罪”[1]，即直接沿用明律；在正式制律时又以“详绎明律，参酌时宜”[2]为指导思想。所谓“详绎”，意即详细地演绎，实际上就是抄袭。所以，在下文里，我把明清两代律典作为一个整体来介绍分析（如二者间有明显的不同，我也会特别说明）。
（一）“名例律”和“六律”
明清两代律典总体框架是由“名例律”和“六律”构成。名例律相当于近代刑法的总则；“六律”相当于近代刑法的分则各章。
我们先说“六律”。“六律”即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。吏律是关于官吏违反职责的惩罚规定，户律是关于违反税收、田地房屋、婚姻家庭继承、契约等管理秩序的惩罚规定，礼律是关于违反礼仪或祭祀制度的惩罚规定，兵律是关于违反国家边防、军政、邮政制度的惩罚规定，刑律是关于贼盗、杀人、斗殴、奸淫、诈伪等一般刑事犯罪的惩罚规定及违反诉讼程序的惩罚规定，工律是关于违反国家工程营造及水利管理等方面制度的处罚规定。这就是所谓“六律”。
“六律”与中央政府的六部是相对应的。中央政府设立吏、户、礼、兵、刑、工六部，律典中相应地设“六律”。一般说来，吏律所规定的犯罪与吏部监督管理的事务（官吏任用、考核、管理）相对应，户律所规定的犯罪与户部监督管理的事务（人口、土地、财政、税收的管理）相对应，礼律所规定的犯罪与礼部所监督管理的事务（礼仪、典礼、祭祀秩序的管理）相对应，兵律所规定的犯罪与兵部所监督管理的事务（军政、边防、宫卫管理）相对应，工律所规定的犯罪与工部监督管理的事务（工程营造及水利管理）相对应。至于刑律，情形比较特殊。因为刑部没有上述特定范围的行政管理事务，而只有与惩罚犯罪相关的行政事务，所以就没有象上述五律一样限定范围的“刑律”。于是，在上述五部管理事务范围之外的所有危害人身、危害安全、危害管理秩序、危害财产的刑事犯罪及司法程序中的犯罪，统统被列入“刑律”之中。
这样按六部的管理事务范围来划分刑法分则为六大部分，并不表明这六大类犯罪分别归上述六个部来审理。六部中，只有刑部有司法的职责。这种分类方法，与近代刑法按犯罪种类客体来划分分则的方法大为不同。这表明，明清时代的刑法观念还没有认识到各种不同的犯罪侵犯的是不同种类的社会关系，即还没有进化到区分犯罪客体的程度；立法者只认为犯罪不过是违反了与六部业务相关的制度因而应受惩罚而已。这正是中国传统法观念中的所谓“礼去刑取，出礼入刑”。
在“六律”之上是“名例律”，它位列律典篇首。其内容是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，以及关于律典中使用的词语的语义的解释。它的规定统管全局，指导全律，原则性地体现了儒家的“三纲五常”、“亲亲尊尊”、“矜老恤幼”、“亲亲相隐”等伦理原则。所谓“名例”，全称应是“刑名和法例”。“刑名”即刑罚的名称、种类、等级；“法例”即审判所应遵行的一般原则性规定。名例律与近代刑法的总则相似是毫无疑问的。
按六部来划分刑法分则，是明清律的创举。在元代和此前的各朝代，并没有六部分律。唐宋律分全律为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等十二篇，元律基本上也是这样分篇。到明清律，这些十几个篇名被进一步拆分（如户婚被拆分为户役、田宅、婚姻，斗讼被拆分为斗殴、骂詈、诉讼），分为三十篇，并改称“篇”为“卷”（明）或“门”（清）；然后这三十“卷（门）”分别归入六律。
明清律都是分为七个“律”，三十“卷（门）”，但条数不一。明律460条，清律459条。
（二）律正文、律注解、例
从具体法律规则来看，明清律是由律正文、律注解、例三者共同组成的。
律正文，是律典各条的正文部分，它是关于某一犯罪及处罚的原始、正式、一般规定。明律有460条这样的规定，清律有459条这样的规定。如明清两律的中的“子孙违犯教令”条：“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者，杖一百”[3]，这就是律条正文。它规定了什么是一种具体犯罪及应受何种处罚。
律注或律解，是各条正文的必要注解，一般以小字夹编在各律条相应的文字之间。它的作用是弥补了正文因语言太简略而带来的缺漏，或消除由简约而产生的歧义。如明清律的“子孙违反教令”条，在正文之后均有“谓教令可从而违、家道堪奉而故缺者。须祖父母父母告乃坐”的注解。这一注解消除了下列误解：祖父母父母非法的命令也不得违反；家道贫困无力供养父祖者也要受罚；外人也可以告发此罪。在明代，律注可能有多家，官方曾把它认可的各家律注集中起来，附编在律典中，称为《大明律集解附例》。“集解”，就是汇集各种解释。清初，仍有“集解”之名，但马上就取消了。此后律文中夹存的小字注解，实际上都是官方统一作出的正式注解。
例，是刑事特别法规。它们大多是在特殊的形势背景下为惩治特别类型的犯罪而创制。在明代，它叫“问刑条例”或“拟罪条例”；在清代，它叫“条例”、“附例”或“定例”。例的产生，不外三种情形：一是直接来自皇帝对重大疑难案件的判决，判决中的一般规范性文字被抽离出来作为今后处理同类型的案件应遵行的法律规范。二是刑部根据皇帝的有关诏令、批示草拟出某类案件的处理规则，报皇帝批准后颁行。三是刑部或律例馆根据司法实践中显露的法律漏洞拟出补充或解释性规范，报皇帝批准后颁行。在明代中叶以前，“问刑条例”单独编为一书行用。万历年间(1573-1614)始将律、例合编为一书。清代一直采取律例合编的方式。将例附编在律条正文之后，实际上起到了对律文进行补充或解释的作用：“律为正文，例为附注”[4]。如清律“子孙违反教令”条后附有三条例文。如第一条例文：“子贫不能养赡父母，因致父母自缢死者，杖一百，流三千里。”这条例文是对律条正文的补充，把表面上没有“违反教令”但客观上造成了与“违反教令”一样的后果的行为视同“违反教令”加重处理。
（三）刑罚图和“比引律条”
明清律典在正文、律注、附例之外，还有几个重要组成部分不可忽视。一是丧服图，二是刑罚图，三是比引律条。这些内容，均在“名例律”和“六律”之外，一般置于律典之首。它是律典中的技术性、工具性成分，有法律效力。限于篇幅，这里不再详细论述。
二、私法在明清律典中的地位
私法在明清律典中的地位，是一个很有争议的话题。有些学者认为，中国古代法律体系中基本上只有公法（主要是刑法和行政组织法），没有什么私法；民事活动的规范存在于礼或伦理之中。有学者将中国传统法律文化称为公法文化[5]。但是，更多的学者认为中国古代有私法。如张晋藩先生写过《清代民法综论》[6]，李志敏先生写过《中国古代民法》[7]，孔庆明先生等写过《中国民法史》[8]，都认为中国古代有民法。
中国古代有无民法，其实是一个并不复杂的问题。中国古代有民商事活动，就必有关于民商事活动的强制性规范来加以调整。这些强制性规范，在专制君主制之下，大多来自国家制定，少数来自社会生活习惯。“礼”中虽然有许多关于民商事活动的指导性规范，但在律典中也有许多民商事规则。这是历史事实，是无法否认的。
私法或民商法在明清律典中的地位，我们可以从以下三个方面去认识。
（一）民商事规范附在部分刑法条文之中；没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用。
中国古代的律典，虽然主要是刑事法典，但国家很少把它正式叫做“刑律”。因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。在当时的立法者看来，制定法典就是制定囊括国家一切事务、一切生活的综合大法，没有什么部门法典之说。国家的其它一切特别法规，都不过是律典的补充。律典和其它特别法规之间的关系，绝对不能等同于今天的宪法与各部门法的关系。立法者在制定律典时，只是意在申明国家禁令，而没有向老百姓宣明权利的意图。国家禁令如何实现？中国古代立法者一般认为：“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民。”[9]国家正式的律典，主要是用来辅佐“礼”的，是“礼”实现的保障，此即所谓“礼之所去，刑之所取，出乎礼入乎刑，相为表里者也。”[10]于是，国家的法律，基本上就被视为“刑”，即视为当用刑罚保障或督促的禁令。这样一来，在中国古代的律典中，刑事内容和民事内容当然是无法区分的。
在明清律典中，充分体现了这样的观念。我们看到，律典中的每一条文，几乎都可以称为刑法条文。因为除了名例律以外，六律中的每一条文几乎都有刑罚规定。但是我们也应该看到，有些条文中附带有明显的、用现代法律观念看来绝对可以视为民法的规则。
例如，明清律都规定：“凡立嫡违法者，杖八十。其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同，（俱改正）。若养同宗之人为子，所养父母无子而舍去者，杖一百，发付所养父母收管。若（所养父母）有亲生子及本生父母无子欲还者，听。其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，（但不得以无子遂立为嗣。）”[11]
这是一条刑法规范，它规定的总罪名是“立嫡违法”。它规定了对三种犯罪行为（a.一般的立嫡违法行为；b.妻年五十以上仍不立庶长子的行为；c.养子违法舍弃养父母的行为）的刑罚，但同时也附带了正面指导性的民事规定。即：在特定条件下，“得立庶长子”，“欲还（本宗）者，听”，“听收养，但不得立为嗣”，这都是民事性的许可和禁止规定。这些规定，显然是对三种犯罪行为如何认定的必要说明，或说是对上述三者的罪与非罪界限的必要澄清，是对司法实践中如何适用这一条的必要的操作性指导。很显然，它们是刑事规定的附属成分，因为从文字安排上看也是刑事的规定在前且文字多，民事的规定在后且文字少。
在明清律的《户律》中有很多这样的情形，如《户律》的“违禁取利”条规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利不得过三分；年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百。…其欠私债违约不还者，五两以上，违三月，笞一十，每一月加一等，罪止笞四十。五十两以上，违三月，笞二十，每一月加一等，罪止笞五十。百两以上，违三月，笞三十，每一月加一等，罪止杖六十。并追本利给主。”这条规定，虽然民事规定文字在前，刑事规定文字在后，但刑事性文字远多于民事性文字。前面的私债利息率规定，实际上仍是为后面的刑法性规定服务的，旨在帮助人们认识什么叫“违禁取利”（通过申明禁令来明确犯罪）。
即使有个别条文中民事性规定在前且文字数量不一定少于刑事规定，但仍然可以看出是以刑事性规定为主。例如，明清律典的“得遗失物”条规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给与得物人充赏，一半还给失物人。如三十日内无人识认者，全给。（五日）限外不送官者，官物坐赃论，私物减（坐赃）二等，一半入官，一半给主。若于官私地内，掘得埋藏（无主）之物者，并听受用。若有古器钟鼎符印之物，（非民间所宜有者，）限三十日内送官。违者杖八十，其物入官。”[12]这一条，从文字数量上看，也许刑事性规定的文字并不多于民事性文字，但主旨仍然是刑罚之法。因为本条要害是处罚得遗失物、埋藏物超过期限仍不送交官府的行为。民事性规定仍不过是给这种犯罪行为的认定划清界限而已。
（二）律典文字中体现的民事规则，只是民事法律规范中的极小一部分，只是与国家要处罚的婚姻、家庭、财产、钱债、继承、收养等问题上的犯罪相关的那一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中。
明清律典总共460条或459条，仅仅在《户律》的“立嫡违法”、“典卖田宅”、“男女婚姻”、“违禁取利”、“得遗失物”等5条中附带有文字明白的民事性规定。此外，在一些刑罚规定中，附带有一些关于侵权行为损害赔偿责任的规定。这就是两律关于民事问题的法律规定的全部。这些附带规定所确立的民事规范，不过如下几条：(1)关于确立“长子”即“首席”继承人的顺序规定；(2)关于收养同宗之人为嗣子的规定；(3)关于拾养弃儿的规定；(4)关于典卖田宅业主无力回赎而致超过期限时承典人可以适当取得超期利息或适当提高回赎价格的规定；(5)关于男女订婚不得互相隐瞒残疾、年龄或过继、收养等个情况，应据实通报，自愿立约的规定；(6)关于私人放债及开办典当业的最高利息率限额的规定；(7)关于拾得遗失物送官给赏及归还失主的规定；(8)关于掘得埋藏无主之物即取得所有权的规定。（注：以上规定均出自明清律的.户律.第[1][2][3]条出自“立嫡违法”条，第[4]出自“典卖田宅”条，第[5]条出自“男女婚姻”条，第[6]条出自“违禁取利”条，第[7][8]条出自“得遗失物”条。）用近代民法的眼光看，这些仅仅属于婚姻家庭法、继承法、收养法、债法、物权法中的个别条款，是零散的，互相之间没有什么关联，根本不构成民事法律规范体系。与近代民法的庞大的规范体系比起来，这几条的确是九牛一毫。在明清律典中，几乎看不到民事主体法（特别是关于民事权利能力和行为能力的法律）。几乎看不到民事行为法（特别是关于法律行为的有效要件及代理的法律），几乎看不到民事程序法（特别是关于物权的取得及权利受到侵犯时的救济的程序和时效法）。即使就已经涉及的婚姻家庭法、继承法、收养法、债法、物权法而言，也仅仅是“涉及”而已，即每一种法中仅仅有一个或两个具体规范条文，于这些法律中应有的广阔的内容却均付阙如。以婚姻家庭法为例，明清律仅仅规定了上列第(5)，即关于订立婚约时的据实通报、自愿立约的义务的规定；对于其它许多重要的问题，如婚姻成立要件、结婚程序、离婚要件（注：明清律的.户律.“出妻”条规定：丈夫违反“七出”、“三不去”规定而将妻逐出者，杖八十。这种是关于离婚要件的规定，但仅仅是刑事性规定。因为“七出”（七种可以休妻的条件）和“三不去”（三种不得休妻的条件）在律典中并无直接规定，这些条件或要件都存在于“礼”中（后来有人加注于律文中）。）和程序、夫妻财产权、夫妻相互权利和义务、亲子关系等等都没有任何正式规
定。这些规则都存在于律典之外的“礼”中。再以继承法为例，明清律典中仅有上例第(1)两项即关于立嫡即确立法律上的“长子”的规定；对于其它许多重要的问题如继承人资格范围、继承权的丧失、继承顺序、代位继承、遗嘱继承等等，都没有任何正式规定。同样，人们如果想了解这方面的行为规范，只有去寻求“礼”。
明清律典之所以仅仅把上述8条民事性规范收入律典之中，是因为这8条与中国传统伦理在民事方面最需要特别解释或阐明界限的8种“犯罪”（注：用近代“民刑有分”的观念来看，违反上述8条规定者，都只是民事违法行为，不是刑事犯罪；都只应负民事法律责任，不应受刑罚。）密切相关。这8种犯罪是：立长子违法、同宗养嗣子违法离去、养异姓义子乱宗族、承典人谋占田产或谋取暴利、婚姻欺诈、高利贷、得遗失物私昧、掘得只应为皇家所有而民间不宜有的埋藏物不交官府。那些民事规定显然是为了帮助人们理解什么是这8种犯罪，帮助我们明确“罪与非罪”的界限。至于在此外所有的犯罪条文前后为什么没有附加这样的民事性规定，那只能作这样的解释，即：那些犯罪的构成条件或“罪与非罪”的界限，在明清立法者看来是非常明确的，不需要附加相应的民事性规定去加以解释。
（三）律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范，但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说，民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。
“例”中体现民事法律规范的情形甚多。正文中有民事规范的律文条款，其后附带的民事性“例”尤其多。如清律的“立嫡违法”条后附带有8条例文，几乎全部是民事性的。例如第一条例文：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。若立嗣之后却生子，其家产与原立子均分。”这一条例文全部是关于择立养嗣子顺序及家产分割或继承的民事法。又如明清律的“典卖田宅”条后附有多条纯民事性例文。如明律的第一条“拟罪条例”是：“告争家财田产，但系五年之上，并虽未及五年，验有亲族写立分书，立定出卖文约是实者，断令照旧管业，不许重分再赎，告词立案不行。”清律完全抄袭了这一条例文。此外，在清律的这一条之后，还有9条例文，几乎全是民事规范。又如“男女婚姻”条，清律附带了3条例文，均为关于主婚权、招赘女婿及禁止指腹婚的民事性规定。
即使在没有民事性规定文字的条文之后，有些也附带有一些民事性例文。如清律的“出妻”条后附带了两条例文，都是关于离婚和婚约的民事性规定；又如“卑幼私擅用财”条之后，附带有两条纯粹民事性的例文，规定了在诸子分家时家财的分割原则及户绝时出嫁女可继承遗产（注：在中国传统社会里，父母死亡时无男性继承人（子孙或合法同宗养子）者，即使仍有女儿在世（或出嫁或在室），均被视为户绝。），等等。
结语
在这篇短文里，我仅仅对明清律典的结构体例及私法在明清律典中的地位作了一个极为简单的说明。由于篇幅的限制，我无法就这种特殊的律典结构体例的形成原因及私法在明清律典中的这种特殊地位的形成原因作出进一步的探讨，这一工作只能留待将来了。在这篇文章的结尾，我想特别指出的是：中国传统法典中虽然有私法的内容，但这是就我们今天的观念来看的。实际上，在中国古代立法者看来，并没有什么公法私法划分。他们从来没有为民事活动制定仅以民事制裁为后盾的法律规范的主观自觉。即使他们制定出了许多纯粹的民事性的“例”，他们仍不过把这些例文当成刑事性律文的补充。一些例文中没有任何刑事性文字，不是因为他们自觉地与刑事性法律规范划清界限，也不是因为他们疏忽，不过是因为立法者认为刑事性规定已经在律条正文中规定了而已。
收稿日期：2000-03-12