跨国银行业若干案例与法理问题研究（下），本文主要内容关键词为：法理论文,银行业论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 438文献标识码：A
五、诉讼禁令
诉讼禁令要求一方当事人不得在一外国法院起诉或继续诉讼。这类禁令存在于许多案件中。伊朗中央银行在一英国法院就返还一笔在一家美国银行之伦敦分行里的存款提起诉讼，美国银行试图使一美国法院卷入此项诉讼。理由是，返还存款违反美国有关冻结伊朗资产的法律。美国法院驳回起诉并指出此问题与英国有密切联系。[26]在美国，联邦巡回法院按适用的标准不同而进行不同的分类。有人建议，诉讼禁令只有在位于外国的诉讼威胁到美国法院的司法管辖权（主要的是指外国法院不是单纯地在进行平行诉讼，而是试图对某一诉讼实行专属管辖权）或严重损害美国公共政策的情况下才能颁发。[27]
案例六以英国的一个判决为基础。在该判决中，英国上诉法院颁发了一项禁令，反对在美国的诉讼。英国上诉法院认为，受法院司法管辖约束的人们，如本案被告（一家英国公司）可能被禁止在一外国法院继续诉讼，如果诉讼在那里是不合理的，在本案，原告银行在美国没有任何有关的机构，也没有遵从美国的司法管辖，与被告有关的活动是其在英国的业务的一部分，并意图受英国法支配。[28]
法院发布诉讼禁令的权力来源于裁判管辖权。由于所需要的一切就是在该管辖区域内有一个机构，因而诉讼禁令的潜在性是广泛的。发布诉讼禁令应当有根据。一项诉讼可以在英国和其他国家提起，英国法院很可能基于下列理由而发布诉讼禁令：英国是法院地，该诉讼与法院地具有最真实的和实质性的联系；原告通过在外国法院诉讼正在不公平地行事；禁令将不会不公正地剥夺在法庭地的利益。[29]美国上诉法院在一个重要案件中指出，它会比英国法院更审慎地发布诉讼禁令。[30]在实质性问题只能由一外国法院决定的情况下，如果上述理由成立，英国法院仍然要考虑诉讼禁令。如果某一外国法院是唯一可适合的法院，美国法院则不会发布诉讼禁令。
六、保密法
案例七是真正复杂而又新的问题。X国的一官方组织， 如证券监管机构，命令在该国内有机构的一家银行提供它在其他国家的分行的一位客户有关在那里违法的资料。在这一问题中，所制定的有关司法管辖的规则无多大帮助。两个国家都有权力制定司法管辖规则—X 国可以规定该客户的行为（如有关证券市场的行为）和银行的行为（如提供资料），而Y国可以规定有关银行帐户的保密。X国执行法律的权力是地域性的，因为其命令是发给位于该国境内的银行。
（一）美国监管的尝试
此种尝试的著名美国命令涉及到大陪审团传票。这类传票由执行机关在涉及调查取证时发布。[31]这些命令最初是针对有外国分行的美国银行，原因在于在推论上美国的总部已经控制了它的外国分行。后来这些命令扩展到在美国有分行的外国银行。事态甚至发展到，访问美国的外国银行官员被传讯提供资料。
在决定是否偏重于外国保密法时，美国法院审查了该银行的诚实信用和相关外国法的性质。诚实信用要求银行提供位于美国境内的文件与保密规则未规定的资料，以及努力服从报告命令，如果按外国法的规定是可行的。[32]审查外国法确保这些资料是属于秘密法保护的范围，并决定对在美国的那些资料是否存在可比性的侦询规定。美国法院还认为外国保密法是民事的而不是刑事的是非常重要的，如果根据美国法院命令提供资料，则可以存在一种对依外国法提起的刑事指控的抗辩。
案例七还涉及到标准渣打银行案中的域外财产转移命令。[33]在本案中，美国联邦证券与交易委员会对李（一位非美国国民，居住在香港）提起内幕交易诉讼。标准渣打银行不是本案的一方当事人，并且没有人宣称它卷入了该计划或有任何违法行为。没有找到对抗它的任何事实。它的联系是，在本次内幕交易时，李在它的一家香港分行拥有银行帐户。然而美国一地区法院在纽约发布了针对标准渣打银行的命令，要求它支付一笔钱到法院，数额为在香港帐户上的余额。这笔钱将用于支付李的内幕交易的受害人和作为罚金。该法院接受了这个观点，即该帐户上的数额具有推定信托的特性，但表面上没有任何实质上的证据证明这些款项是内幕交易所得。在香港，标准渣打银行仍然被披露对帐户持有人提出的偿还主张承担责任。结果是，可以命令在美国拥有机构的银行支付一笔数额为该银行其他地方的任何一家分行所持有的属于所得的金钱，不考虑那个国家的法律和该银行在那里的责任。
（二）其他国家的相反作法
其他国家法律对这类命令持相反作法。即使是一家被美国传票命令的美国银行，其他普通法法院则运用传统的冲突法理论。如果银行帐户的准据法是英国法，尽管有美国的命令，英国法院也一般赞成银行秘密。[34]银行秘密总是涉及公共利益的权衡。近年来的趋势是，分共利益反对将银行业系统用作从事违法或犯罪行为的一个渠道。在这种权衡中，银行秘密很少得到重视，协助外国监管者通常必定过分重视银行秘密。
在美国法院使用已建立的获取证据的国际程序（如委托调查）时，英国法院总是更迅速作出反应。在圣塔·菲案中，有人认为尽管英国法院可能不同意一项反对公共利益的请求（英国在维护秘密中存在公共利益），但是：“在下列方面还清楚地存在一项公共利益，并且是一项非常重要的公共利益；不允许银行者与客户间的秘密关系被用作隐瞒不正当或欺诈活动的证据，无论是在国内还是在国外，这些证据在其他情况下是可以获得的被用于合法诉讼。”[35]这种观点在将来很可能得到极大的重视。
美国提出的域外主张已导致英国、法国、加拿大和澳大利亚等国家在立法上规定权力来抵制主种主张。这些是阻碍性的不利的制定法。蒙特利尔在其《1947 年营业档案保护条例》首开记录。 英国的立法是《1980年贸易利益保护条例》。这些制定法授权行政部门发布下列命令：禁止服从其他国家的条件，禁止向外国法院提交文件（这项禁止可以赋予一项强制性抗辩）和强制执行外国判决，并赋予对外国判决满意的当事人尽力获得判决中的惩罚部分而非补偿部门的利益的权利。[36]
七、管辖权冲突的解决
上述案例研究例证了适用于某一银行的不同国家间的法律存在潜在的冲突：监管条件对位于两个不同国家的一家银行而言是不同的（案例一）；某一国家的法律使至少部分在外国实施的行为变成非法行为（案例二）：在某一国家存在一项由一家提出或针对一家银行的偿还款项主张，而另一国禁止还款（案例四、五）；一国要求银行披露信息，但另一国则规定在该一国的诉讼不应当进行（案例六）。案例二还提出了另外的问题，即在该国内的欺诈者对他们所受的指控承担最适当的责任。对这些冲突进行解决的办法有以下三种途径。
（一）回避问题
在管辖权冲突可能存在时，它可以不自行显现出来或者它可以被避免。银行可以简单地服从它的营业所在国的不同监管条件。两个监管国存在监管责任，一监管国当局不得在另一监管国的诉讼之后采取进一步的行动。根据冲突法的一般规则可以承认外国法。如果一国可以通过向监管者提供资料，监管者将这些资料提供给其他国家的监管者的方式避免管辖权冲突。
在英国，尽管存在一种权威论断即英国法院要考虑一外国法院或法院命令在域外实施的目的，但是不存在任何直接的相关普通法学说来使法院避开域外主张。域外性的事实已经影响判决所有案件都会涉及到的自由裁量权的行使（如发布禁令之类）。[37]英国权威论断中的一个狭窄观点是，外国管辖权的行使具有域外效力这一事实是本国法院在行使自由裁量权时要考虑的一个因素。如果应当根据冲突法的一般原则赋予管辖权的效力，管辖权域外效力将不会被英国法院拒绝。
（二）按礼让与权衡原则进行司法判决
进行司法判决的一个问题是，如何能够避免或至少能减少司法管辖权冲突，而同时仍能达到不同国家的政策目标。一种方法是重新界定管辖权的概念。[38]在英国，规定的管辖权与行使的管辖权在理论上已经进一步划分为第一级与第二级规定的和执行的权限。国家经济主权作为限制讨论管辖权的一种观念已经被引入。当管辖权的概念可以使这些问题归于在狭窄的范围内时，它还是不足以达到提供全部答案的程度，并且无助于解决不只一国规定和行使管辖权的问题。
普通法系法院已经产生的两个概念减轻了司法管辖权的冲突。这两个概念是“礼让”（英国式方法）和“权衡”（美国式方法）。礼让是指，法院在作出判决前应当适当关注受外国法影响人的地位。英国法院已经在界定外国立法之目的和进行判决时考虑了礼让。在两个主要银行业务案中，[39]法院宣告向一家英国银行的总部和一家美国银行的伦敦分行发出的命令无效。在第一个案件中，上诉法院认定，尽管它可以按《1879年银行帐薄证据条例》发出命令，但在它的自由裁量权方面不应当这样做，因为这样做会导致英国高等法院与该外国法院（此法院在以前已经拒绝发出这类命令）间的司法管辖冲突。在第二个案件中，法院拒绝根据上述条例发出命令和传票，因为存在一种可以适用于在一外国管辖区域（事实上为纽约）的原告的选择性补救措施，并且它不是一个“紧急处理”案件。
礼让是一个未恰当界定的概念，可能导致任意适用。礼让要求克制、自我牺牲。礼让概念已经得到美国学者的称赞，但是在近来一段时期，只偶尔得到美国法院赞同。在涉及外国银行业务法律的案件中，美国法院已经极度偏向美国利益。
权衡是减轻管辖权冲突的一种方式。一国法律可以要求一家银行行事，但是以违反另一国法律行事所造成的后果是，一国法院在决定适用该国法律之前将权衡不同的利益。在反托拉斯行为的案件中，经过美国法院的发展，权衡这一观念现在被纳入《对外关系法重述》一般条款中。[40]其规定为，两个国家之每一国家行使规定的有关个人或行为的管辖权是不合理的，但两国的规定发生冲突，并在对方国家的利益明显地更重要的情况下，服从对方国家的利益。[41]
权衡一旦可以提供一种调和司法管辖冲突的方法，权衡就不再提供更多解决办法了。作为一般技术，除非某些加重权数分配到各种利益上，特别是外国的那些利益上，否则权衡这种方法不可取。《对外关系法重述》仅规定，在美国行使其规定的管辖权之前，外国的利益必须明确地更大。在认定颁发提交资料的命令之利益上不附有任何偏重，被附属在一国的银行秘密法上的重量是否比附属在另一国的银行秘密法的重量更大些？柯林斯认为：“尊重瑞士银行保密法是一个事实。瑞士保密法在保护基本人权和不给欺诈与犯罪提供便利方面有其历史渊源。瑞士是具有很强的国际货币和天生银行业的国家。同样的尊重能够适合于开曼群岛吗？在那里，银行业中绝大部分业务是由为资金划拔提供投机地方的外国银行之分行开展的。”
美国法院在顾及其他国家的法律之时，已经怠慢了这些国家的法律。作为法定权限范围的一个问题，司法机关是否处在评估何为对外政策根本问题以及权衡外国利益的最佳地位，不无疑问。
（三）国际合作
主要的或最重要的解决途径是通过国际合作途径解决管辖权冲突。国际合作作为一种法律形式有单边合作、双边合作、多边合作和国际协调四种具体方式。
1.单边合作
当地司法机关的态度对外国机构的监管努力常常起决定性作用。审判可以通过一项禁令而被阻止，当地法院实际将当地公共政策如银行秘密上升为一项普遍性人权。但是当地立法可以对外国银行的监管者提供一条规避法院的方法。它在条约或其他国际协定里可能没有任何根据，英国《1989年公司条例》第三部分就是一个例子。该部分授权国务大臣对正在进行一项公司调查的外国监管者的协助请求予以回应。[42]其权力可能被使用，如当要求的资料是秘密的，涉及银行帐户。
更为重要的英格兰银行获得这类资料的权力，它可以合理地要求被授权的机构履行其作为银行监管者的职责。[43]这类资料可能清楚地涉及自然人客户，尽管银行根据其一般义务对这些资料进行保密。[44]可以将这种资料披露给其他国家的银行监管者以协助他们履行其职责。[45]在表面上，立法没有授权该银行单纯地作为外国银行监管者的资料收集者而行事：该资料是该银行为其自身的监管目的而要求的。但是，对于多国银行业务，一个银行监管者所要求的资料一般是一家拥有机构的任何其他国家领域内的银行监管者所要求的资料。现代银行业与银行监管的这一现实在一个重要的判决中得到了承认。该判决指令一家银行服从英格兰银行的通告，即使该银行正在与美国联邦储备委员会合作。“在现今的国际银行业的世界里，不同国家的监管当局可以、应当和毫无疑问在相互监管之关注的问题上进行规律性的合作。”[46]
2.双边合作
在相互间法律协助条约方面一直有相当惊人的进步，特别是在美国。（注：例如《联合王国与美利坚合众国间关于开曼群岛有关刑事方面相互协助的条约》，Cm1361（London,GMSO,1990）。）这些条约为一国提供了获得另一国家协助调查的法律执行机制。协助可以包括确定人员、获得证词和提供档案（甚至保密档案），如果不明确，根据条约条款，协助的范围将广泛到包括当局感兴趣的大多数其他犯罪行为（比如在某种程度上的税收犯罪行为）。美国的相互协助条约包括大陪审团诉讼，但并非总是准刑事的诉讼，如没收。根据这些条约而进行的诉讼程序不是专属的。相互间法律协助条约可以允许在其他情况下违反当地银行保密法而予以披露。
相互间法律协助条约大部分是刑事的，所以它们不必包括监管上的违法行为。它们对在指控某一犯罪行为前所进行的最初调查的规定也不总是充分的。然而，对此可以采取一份谅解备忘录。谅解备忘录在诸如证券监管领域一直是非常流行的。[47]根据谅解备忘录所进行一项调查可能导致刺探当地银行秘密。
3.多边合作
1970年《关于在国外调取民事与刑事证据的海牙公约》是非常著名的例子。[48]该公约第1章规定了适用范围， 即该公约适用于一缔约国司法当局在民商事方面签发的请求函和获取意图用于司法诉讼的证据。一项请求可以包括口头证词书和书面调查。民事或商事程序包括税收利益，并且可能包括一项有关内幕交易的利益返还主张。[49]但是，该公约不包括具有刑事因素的监督程序之证据调取。由于它被限于来自法院的请求，所以该公约也不适用于由美国大陪审团所进行的证据调取。
根据该公约，像英国之类的国家已经宣称他们将不执行有关获取审判前的书证调查的请求函。[50]因此该公约并没有解决一些国家提出的可能引起争议的域外主张的其他事项。美国的观点是不规定一种在国外获取证据的排他性和强制性的程序，并且没有剥夺法院在其他情况下拥有的命令一外国当事人提交位于某缔约国境内的证据的管辖权。[51]然而，如果该公约适用，其他情况下获取证据的程序可能引起对其他缔约国的这部分的反对。
在联合王国，《刑事司法（国际合作）条例》第1 部分对外国调查与刑事诉讼的证据调取赋予了强制性权力。（注：该条例第4 节（后经《1994年刑事司法与公共秩序条例》修正）。见《国际相互间刑事法律协助：联合王国指南》，（London,Home.Office,1991）。）尽管一家银行负有保密义务，但是证据仍然可以获得。实践中，银行监管者间的大量多边合作是以一种非正式的基础出现的。这因下列原因而得到发展的：巴塞尔银行监管委员会，非十国集团监管机构的各次会议，银行业务咨询委员会欧共体内部的工作，欧共体银行监管机构联络组，欧洲货币协会银行监管分会。
（四）国际协调
巴塞尔委员会已经制定了银行监管的重要原则，这些原则使不同国家的银行业监管相协调。在欧洲，这一直是欧共体（现在的欧盟）的工作为基础的，特别是反洗钱方面的协调。当然，与欧共体内部的协调相结合的是相互承认。巴塞尔委员会与欧洲的最初行动还意味着在具体事项上促进了不同国家的银行监管者间的合作。
收稿日期：2000-05-19