我国金融机构撤销问题的若干法律思考，本文主要内容关键词为：金融机构论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、处理有效资产偿债与维护金融稳定关系的问题
一般情况下，金融机构被撤销后，往往由中央银行提供紧急救助性再贷款先行偿还个人债务（主要是个人储蓄存款类债务），而中央银行则作为机构债权人列入未来的清偿序列，此举固然在一定程度上维护了社会稳定，也有利于保证将来破产程序的顺利进行，但有三个问题须引起重视：
一是个人债权先行兑付的法律依据不充分。我国金融机构撤销的法律尚不完善，目前仅有《公司法》、《商业银行法》、《保险法》和《金融机构撤销条例》等有限的几部法律法规中有相关撤销清算的规定，且这些规定都比较原则，操作性不强。《商业银行法》和《金融机构撤销条例》中虽然均明确了在金融机构撤销清算时，个人储蓄存款类债权有优先受偿权，但这两部法律规范仅适用于银行监管当局批准设立的法人金融机构而不适用于证券类和保险类金融机构。另外，对于被撤销证券经营机构的股民（个人）保证金和被撤销保险经营机构的具有个人性质的债权的优先受偿权问题，目前，在法律上尚没有明确的界定。对于证券类和保险类金融机构由于没有特别法的规定，只能适用普通法，而普通法如《公司法》与现行有关破产的法律和司法解释中均没有区分普通债权的主体属性，这意味着个人债权与机构债权是平等的，没有孰先孰后之分，因此，会造成不同性质的金融机构在撤销时，债权性质相同的债权人偿债的程序和法律依据不一致或不充分，实践中在撤销证券类经营机构时，由中央银行用再贷款填补股民（个人）保证金缺口，而置机构保证金不顾的做法，至少在目前没有特别法规定的情况下有违债权人民事权利和地位平等的法律原则。
二是中央银行作为一般机构债权人的法律依据不清晰。中央银行实施再贷款救助之后，由于既没有法律规范来设定中央银行进行债权登记的要求和相应程序，又没有个人债权受偿后债权让渡的法律文件，使中央银行作为一般机构债权人的法律依据不清晰，同时，中央银行加入机构债权人行列之后，打破了原先个人债权人与机构债权人合同关系的既定格局，客观上改变了其他机构债权人的地位，直接影响机构债权人民事权利行使的权重，导致撤销清算中的不公平，影响市场化、法制化的处置原则的有效实施。这种做法在理论上和操作中都存在缺陷。因此，应尽快立法或修改现有的法律规范，明确金融机构普通债权的主体属性及处置原则和中央银行成为债权人的条件、法律地位和相应程序等，以体现社会公平和法制原则，真正起到维护社会稳定的作用。
三是风险补偿保险制度缺失使有效资产偿债缺乏配套法律救济。金融业的特殊性决定了金融领域的高风险性和债权人的广泛性，因此在处理有问题金融机构时，必须以保证国民经济稳定为第一要务。金融机构市场退出首先应是修复市场经济的链条，以维护经济秩序的稳定，而以被撤销金融机构有限的有效资产偿债，即由撤销清算组与债权人（主要是机构债权人）以协商的方式打折偿还来解决债权债务关系，则是掐断市场经济中的债务链条，在一定程度上，不利于经济秩序的稳定，从已被撤销的金融机构债权人的情况看，有的机构债权人因取不到钱或偿债太少而停产、歇业、破产，造成职工下岗失业，不仅使公众对被撤销金融机构产生恐惧心理，延伸对其他同类型金融机构和相关金融产品产生信任危机，而且也会给社会带来不稳定的连锁反应，易引发危机。虽然按市场化、法制化处置原则，以被撤销金融机构有效资产偿债是一项公认的公平、公正的法律原则，但是如果对这项原则的操作与把握在没有后续措施补充的情况下，那么一味强调运用这项原则，不能从根本上维护金融稳定乃至社会稳定，因此，由于风险补偿保险制度的缺位，使金融机构撤销往往顾此失彼，陷入操作的不良循环状态。
二、金融监管当局或地方政府主导撤销清算的法律适应问题
由金融监管当局或地方政府为主组成撤销清算组对被撤销的金融机构采取不进入破产程序的清盘方式进行撤销清算是目前的通行做法，这种做法在法律上存在以下问题。
首先，在法律上容易混淆撤销清算与破产清算的区别。破产清算是一种法律程序，指金融机构因不能清偿到期债务，被依法宣告破产，由法院依法组织有关人员组成破产清算组进行破产清算，破产清算组向法院负责。向法院申请金融机构破产一般有以下几种情形：一是金融机构不支付到期债务，经债权人提起诉讼或申请仲裁后，不执行生效的法院判决和仲裁决定的，债权人可以向法院申请该金融机构破产；二是金融机构自行解散，在清算过程中发现资不抵债的，可以向法院申请破产；三是金融机构在被接管期限届满或者接管延长期限届满后仍不能清偿到期债务的，接管组可以申请该金融机构破产；四是金融机构被依法撤销后，撤销清算组发现该金融机构的清算财产不足以偿还其全部到期债务的，清算组或债权人可以申请该金融机构破产。
撤销清算是一种行政行为，指金融监管当局对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，依法组成撤销清算组进行撤销清算，清算完毕予以解散。根据现有的规定，撤销清算应当符合以下条件：金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益。
其次，制度设计难以突破目前以金融机构撤销清算为主导的局面。一是《商业银行法》、《保险法》和《金融机构撤销条例》等均有向法院申请金融机构破产必须经金融监管当局同意的前置规定；二是我国法院审理金融机构主体破产案件还处于探索阶段，有关法律规范还不尽完善，鉴于金融机构的主体特殊性，最高人民法院要求管辖受理法院在逐级向上一级法院直至最高人民法院请示是否受理之前，除了审查按现行法律和司法解释规定的受理条件外，还应当针对金融机构破产所应具备的特殊条件加以审查，包括债务人资产、账册的接收，各种权利凭证以及对外债权的清收情况，对犯罪行为追缴赃款赃物的移交，自然人债务的落实，是否存在对机构债务个别清偿的情况和是否制定了职工安置和突发事件处置预案等，同时，最高人民法院重申金融机构破产必须依法经金融监管当局同意的受理原则。
第三，目前的撤销清算方式是计划经济时期行政手段的延续，不符合市场经济的运行规则。
金融监管当局和地方政府作为国家行政管理机关，其职能是实现公共意志，管理公共事务，因而具有权威性和行政强制性，正因如此，其不宜以权利义务继受人的身份直接参与和处理平等民事主体之间的民事法律关系。金融监管当局作为代表国家行使行政管理职能的行政执法主体，可以对所监管的金融机构予以撤销。因为撤销是一种行政强制措施，行政管理机关同被管理人之间的关系是纵向的行政管理法律关系。而撤销后的清算过程主要是解决作为平等民事主体的债权人与债务人之间的债务法律关系和劳动者与用人单位之间的劳动法律关系，这均属于横向的民事法律关系。目前的撤销清算均由金融监管当局或其委托的地方政府为主导组成撤销清算组行使被撤销金融机构的法人职责，介入民事主体之间的争议解决，调整平等民事主体之间的民事法律关系，极易导致撤销清算不公正的产生。此举不但不能公平、公正、公开地解决问题，而且影响国家行政管理机关的形象，易引发道德风险，违背撤销清算的初衷。目前实践中很多撤销清算组所陷入的清算困境正好说明这一问题。
第四、金融监管当局或其委托的地方政府没有撤销清算的相关裁决权，缺乏相应的职能和手段。我国法律明确规定破产清算由法院处理，并赋予法院审判裁决权和司法强制执行权。当债务人不能以其全部资产清偿所欠债务，又不能与债权人达成和解协议结束债务关系时，由法院审理裁决，并强制执行其全部财产，使所有债权人依照法律规定平等受偿；对于其余无力偿还的债务，则免除债务人的责任；破产程序终了后，未得到清偿的债权虽依然存在，但请求权消失，不能再要求法院予以保护。而金融监管当局或其委托的地方政府不具有法律赋予的上述职能，不能擅自对未偿还的部分债务给予免责，如果免了就属于违法行政干预，这显然与转变政府职能相冲突。由于被撤销的金融机构都存在严重的支付危机，如果在不能公平、公正、公开有效偿债的情况下注销金融机构，则有帮助金融机构逃债之嫌。因此，撤销清算不能真正解决平等民事主体之间的债权债务关系。同时，由于缺少也不可能拥有法院的审判裁决权和司法强制执行权等完成清算工作的手段，撤销清算组难以迅速有效追缴财产、处置资产和有效的调查甄别有争议的债权债务，其行为的法律效力往往受到置疑，势必导致撤销清算工作久拖不决，使各种矛盾越发尖锐，甚至引发新的不稳定事件，很难有效掌控局面，拖累国家信誉。当前有问题金融机构退而不出的状况是最好的验证。
由于上述问题的存在导致撤销清算中有较多操作上的困难，主要有：一是不能全面有效掌握被撤销金融机构的账册、文件、印章等，使财产清理较为困难；二是资产接收不完全，尤其是涉及犯罪的赃款、赃物的移交在破产申请受理前不能完成，难以确定破产财产的范围；三是债权清收不及时，导致被撤销金融机构的债权超过诉讼时效而丧失法律的保护；四是资产变现不及时，使被撤销金融机构的财产的实际价值与账面价值相去甚远。难以提高进入破产程序后的破产债权清偿率，使破产失去原有的意义。
三、对被撤销金融机构进行托管的法律问题
1.托管的现状。根据《金融机构撤销条例》的规定和通行的做法，往往将对被撤销金融机构进行托管运营作为一种过渡，其目的是为了避免社会恐慌，淡化行政干预色彩，撤销清算组可以将清算事务委托给金融监管当局指定的金融机构（下称托管机构）办理，托管机构不承担被撤销金融机构债务，不垫付资金，不负责被撤销金融机构的人员安置，托管费用列入撤销清算费用。从法律关系来看，托管机构受托办理撤销清算事务的法律责任和法律后果由委托人撤销清算组来承担，撤销清算的实质不会改变；从法律依据来看，只有《金融机构撤销条例》作为行政法规有相关的原则性规定，但是该法规对托管机构的权利义务、法律责任和法律监督评价等均没有作出具体规定，不能从根本上保证托管的公正和效率。另外，该规定并不适用于证券经营机构和保险经营机构。因此，法律制度的缺陷和托管的实质导致了托管可行性的苍白。
2.托管的可行性问题。由于托管机构受托的权利义务、法律责任和法律监督不明确，有的撤销清算组和托管机构之间没有托管协议，有的即使定了协议，也未真正界定清楚双方的权利义务，使两者的职责不清。托管机构认为其作为金融企业的盈利目标与其承担的社会义务不对等，因而或者没有清算动力，托而不管；或者“监守自盗”，千方百计掏空被撤销金融机构的资产，导致违法犯罪的产生。在实践中，因托管不力引起的后遗症及引发的其他问题往往是被撤销金融机构退而不出的一个重要原因。另外，托管机构既没有司法清算的强制手段，也没有金融监管当局的行政权威，难以有效收回被撤销金融机构的债权，往往使相当部分债权损失殆尽，同时，托管并不能真正解决被撤销金融机构的债务问题。
笔者认为，金融机构被撤销后，一切业务经营活动必须全部停止，其所涉债权债务必须按照法律法规的规定进行登记和追偿，对于确需保留运行的业务，可以选择或指定经营信誉好的金融机构进行交易托管，如对于在被撤销证券经营机构交易登记的股民（个人）则应以公告或书面通知等方式限期由股民（个人）自行决定转移至其他证券经营机构托管交易，对于未在限期内办理转交易托管的，则应将其股票账户和资金账户提存或指定一家信誉和业绩好的证券经营机构托管交易并公示，完全没有撤销清算全程托管的必要，这样既避免了撤销清算组与托管组因职责不清而引发的矛盾，又能提高撤销清算的工作效率。
四、停业整顿是否可以替代撤销清算的法律问题
停业整顿是我国行政处罚种类之一。《行政处罚法》将“责令停产停业”作为一种行政处罚予以明确规定，《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》中也有有关停业整顿的规定。一般意义上讲，停业整顿是当金融机构的某项业务违反法律、行政法规和行政规章的规定，严重损害债权人利益，危害金融秩序时，金融监管当局依法作出停止金融机构办理某项业务或全部业务，责令其纠正违规行为，控制经营风险，健全管理制度的处罚决定。停业整顿的目的是规范金融机构的业务行为，预防、控制和化解金融机构过度的业务经营风险，以保持金融机构业务的稳健经营，其最终是为了通过整顿，使金融机构重新具备经营某项业务或全部业务的能力。在经过停业整顿之后仍不能达到整改要求的，金融监管当局可以责令其停止办理某项业务或全部业务，对符合撤销或破产条件拯救无望的，则应进入撤销或破产程序，最终退出市场。
停业整顿的情形一般有以下几种：金融机构超业务范围经营、需经批准而未经批准经营业务、严重违规经营、严重高风险经营、拒绝金融监管部门监督检查等。
因前文已对撤销清算论及，在此不再赘述，可见停业整顿和撤销清算是两个不同的法律概念，所适用的条件、操作程序和法律后果均不相同，停业整顿并不是撤销清算的必经程序，撤销清算也不是停业整顿的必然结果，只有当停业整顿后出现符合撤销或破产条件情况的，才可能进入撤销清算或破产清算程序。
因此，笔者认为停业整顿是不能替代撤销清算的，实践中借停业整顿之名，行撤销清算之实做法将行政处罚与行政强制措施相混淆，直接影响行政行为的法律效力，有违金融机构市场退出的法制化原则。
五、金融机构被撤销后民事主体资格确定及民事责任承担的法律问题
金融机构被撤销后是否具有民事主体资格以及如何承担民事责任，其与撤销清算组之间的法律责任如何来界定，由于我国法律、行政法规对此尚未作出明确的规定，往往导致司法实践中做法不尽一致，有损司法的统一性和权威性。
1.被撤销金融机构民事主体资格确定问题。撤销金融机构是一种行政强制措施，对撤销决定不服申请复议和提起行政诉讼的法律救济目前尚没有法律规定，但其产生的法律后果是金融机构进入撤销清算程序后，导致该金融机构解散，直至最后终止。
撤销是金融机构解散的法定事由之一，要确定金融机构被撤销后的民事主体资格，就必须分清金融机构解散和金融机构终止的不同。金融机构的解散是指金融机构因本身不能存续的事由发生，而停止业务经营活动，并开始清理财产关系，是金融机构终止程序中的一个环节和过程，其确定金融机构将要终止，要使金融机构真正最终消灭即终止，必须依法经过相应的清算。金融机构的终止是指金融机构资格的最终消灭。金融机构终止后，其民事权利能力和民事行为能力丧失，民事主体资格消灭，是金融机构在实体上的消灭。
我国《公司法》第197条规定“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”《公司登记管理条例》第38条规定“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”《金融机构撤销条例》第27条规定：“清算结束后，清算组应当向工商行政管理机关办理注销手续，被撤销的金融机构股东的资格终止，被撤销的金融机构即行解散，由中国人民银行予以公告。”可见金融机构解散是金融机构终止的前奏，金融机构的解散事由（撤销为事由之一）是法人人格消灭的原因，表明金融机构即将终止，因此，金融机构被宣布撤销并不意味着金融机构的民事主体资格立即丧失，在撤销清算期间，金融机构的民事主体资格仍然存续。其仅丧失原有的经营业务上的权利能力，但仍具有一般的民事权利能力和民事行为能力，否则其内部法律关系与对外法律关系将无法了结，已经与金融机构成立法律关系的民事主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。只有在撤销清算结束，被撤销金融机构的企业营业执照办理了注销登记之后其民事主体资格才真正消灭。
2.金融机构被撤销后民事责任承担问题。虽然金融机构被撤销后法律上民事主体资格依然存续，但是债权人的债权往往难以有效得到偿付，债权人的合法权益无法得到保障。同样，被撤销金融机构的股东和撤销清算组在何种情形下承担什么样的民事责任，也是债权人所关心的。因此，笔者认为应从以下几种情况来认定：
(1)金融机构撤销清算时，应以被撤销金融机构的财产独立承担民事责任。金融机构一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，金融机构与股东是彼此独立的民事主体，股东仅以其投资额为限对金融机构承担有限责任。故金融机构被撤销清算时，原则上应由该金融机构的财产独立承担民事责任。当该机构财产能够清偿其债务时，在分别优先支付清算费用、职工工资、劳动保险费用，缴纳所欠税款和清偿债务后，对清偿后的剩余财产由股东进行分配。当该机构财产不足清偿债务时，应当立即向法院申请宣告破产，按破产程序进行清算。
只有当被撤销金融机构的股东未履行法定的义务和清算义务，侵犯了债权人的合法权益时，才承担相应的民事责任。
(2)被撤销金融机构股东未依法缴足出资额的，股东应当承担相对应的未缴足部分的法律清偿责任；
(3)被撤销金融机构既未依法进行清算，又未办理注销登记的，由于被撤销金融机构的股东在撤销时负有清算责任，这种责任是一种作为责任，因此，股东仍应履行清算的法定义务，并承担相应的法律清算责任；
(4)被撤销金融机构既未依法进行清算的，又未办理注销登记的，且因被撤销金融机构股东怠于履行清算责任而造成被撤销金融机构的财产贬值、流失、灭失的；或因怠于履行清算责任而趁机侵占、恶意处置被撤销金融机构财产的，由于这些行为必然侵犯债权人的合法权益，因此，被撤销金融机构的股东应当承担侵权赔偿责任。
(5)被撤销金融机构未依法进行清算就办理注销的，虽然被撤销金融机构没有依法进行清算，使债权人无法知晓被撤销金融机构的财产状况和能否足够清偿债务，但是只要债权人提出权利主张（或个案主张债权或提出破产申请），法院一般先裁定股东承担清理责任，再根据清理后资产状况，来承担清偿责任。
(6)撤销清算组的法律地位和法律责任。一般来讲撤销清算组在清算期间行使的职权有：清理该机构财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人；处理与清算有关的该机构未了结的业务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理该机构清偿债务后的剩余财产；代表该机构参与民事诉讼活动。撤销清算组承担的是一种清理责任而不是清偿责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第60条的规定：“清算组织是清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人”，而《公司法》第193条规定：“清算组在清算期间行使下列职权，……代表公司参与民事诉讼活动”。可见清算组是代表被撤销金融机构参与民事诉讼活动，而非取代被撤销金融机构参加民事诉讼活动，诉讼主体仍然是被撤销金融机构。笔者认为，上述最高人民法院的相关司法解释有违《公司法》的规定，基于被金融机构在清算阶段其民事主体资格依然存续的观点，撤销清算组实际上应为被撤销金融机构在清算阶段的法人机构，而非被撤销金融机构的延续，在具体诉讼活动中，应由撤销清算组的负责人代表被撤销金融机构参加诉讼，法律责任最终仍由被撤销金融机构来承担。
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