论反不正当竞争执法的难点与对策，本文主要内容关键词为：难点论文,对策论文,反不论文,正当竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济在一定意义上讲，是竞争经济和法制经济。市场经济要遵循商品生产的价值规律，才能实现对社会资源最有效、最合理的配置。价值规律这种调节资源和经济活动的作用又是通过竞争实现的。而竞争是市场经济主体的压力和动力，同时，市场经济也通过竞争机制实现其优胜劣汰，实现资源的最优配置。这就不可避免地会出现两种情况：一种是公正平等的竞争；另一种情况是采取投机取巧和各种不正当手段进行竞争。比如：以欺骗手段进行竞争，采取贿赂或变相贿赂等手段购销商品：以有奖销售方式推销商品；诋毁、贬低他人的商业信誉、商品或者服务声誉；采取不正当手段猎取他人商业秘密；作虚假广告或写失真报道欺骗消费者等等。这种不正当竞争行为不论在什么性质的社会制度里都存在。只要有竞争，就必然有不正当竞争行为，它是商品经济的必然产物。这就必须制定完备的、健全的、系统的法律法规和规章制度以及严格的执法活动来规范市场主体的竞争行为和竞争秩序。《反不正当竞争法》就是适应我国市场经济运行，规范市场主体行为，制止非法竞争、维护合法竞争而产生的一部基本法律。《反不正当竞争法》实施近三年来湖南省各级工商行政管理机关共查处假冒他人注册商标、冒用他人企业名称、伪造认证标志、虚假广告宣传、滥用行政权力限制公平竞争等各类不正当竞争行为案件650多件，案值6300万元。这为保护正当竞争，维护生产、经营、消费者合法权益、保障市场活而有序，促进经济健康发展等方面都发挥了重大作用。但是，由于我国正处于经济体制转轨时期，市场运行规则不规范，市场主体之间的各种利益矛盾冲突，经营者违反《反不正当竞争法》，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为还十分普遍。以欺骗手段从事市场交易行为、制作发布虚假广告、抽奖式的有奖销售和商业贿赂行为以及限制竞争行为极为突出，发案数量大、波及面广、危害后果严重，已成为社会经济生活中的“公害”。这就要求各级工商行政管理机关采取有效措施，切实贯彻执行《反不正当竞争法》，加大执法和打击力度。本文试就当前工商行政执法机关反不正当竞争执法中的难点，成因及对策作些探讨。
一
由于 《反不正当竞争法》颁布实施的时间不长，加之我国正处于新旧经济体制的转轨时期以及市场经济体制运作不规范等方面的原因，目前工商行政机关在反不正当竞争的执法过程中遇到不少矛盾和困难，即立案难、认定难、处罚难、执行难，以致处于社会环境干扰执法、体制困扰执法、队伍素质影响执法、保障缺乏不利执法的境况。
1.立案难。由于不正当竞争行为涉及的主客体面广、关系复杂、行为手段多样，致使工商行政机关在立案查处时，带来种种困难。一是从违法主体看，目前我国的国有企业和集体企业还没有真正成为独立的法人实体和市场主体，政企职能尚未真正分开，企业利益和部门（行业）或地方利益交织在一起，特别是一些垄断性的行业把某些行政权力带入市场，不规范地进行企业化经营和市场化交易。一旦工商行政执法机关准备立案查处时，为其“保驾”者纷至沓来。致使工商执法机关无法查处，也难查处。个体、私营企业主非法竞争受查处时，则通过“关系网”或是“水路”规避追查。二是从取证来看，尽管工商行政执法机关力排干扰，但在调查取证时，由于有的单位负责人为保护本单位利益而层层设置障碍，极力阻扰调查，证明行为人非法竞争的事实和情节，一般只能通过询问当事人来相互印证，如调查不及时或当事人不予配合，就无法获取相应证据。三是从违法方式和违法手段来看，已由个体作案向群体作案并分工协作一体化转变。如某市发现批量的假冒仿冒酒鬼酒，从酒瓶的研制到生产、商标的印制及酒的勾脱加工都是由不同的地点，实行分工协作，各个环节又是相互秘密进行的。这就给工商行政执法机关查处此案带来困难，难以获取全面的证据。四是从执法主体看，依据法律规定，查处假冒伪劣商品及欺骗性竞争行为主要是工商行政、技术监督等执法机关的职责。目前，检察、公安、卫生、监察等部门因利益驱动，对此类案件也先后插手查处。从而导致对同一案件多家争取立案，抢先处罚的现象出现。而对一些关系复杂，查处需“赔本”的案件，却无人问津。这严重影响工商执法机关对不正当竞争案件的查处。
2.认定难。对不正当竞争违法事实的认定，包括对客体的认定和对事实的认定。而对客体的认定，有的必须借助于仪器设备和技术手段。如果对客体不能作出科学鉴定，则证明力不强，没有权威性，影响对事实的认定。同时，违法分子为规避法律追究，一方面对执法人员的调查设置障碍，另一方面则提供虚假证明干扰查处。这无疑给执法人员认定事实、辩别真假证据带来了麻烦。对违法事实的认定，是整个查处不正当竞争案件的基础。这就必须搞清楚每一违法事实形成的前因后果，各个环节一环扣一环，形成链条。如在商业秘密侵权行为相互交织所形成的对商业秘密的连环侵权即是侵权行为认定的一个难点。由于商业秘密侵权行为一般来说是隐蔽性的，在事实的认定上，每个环节并不是截然分开的，特别是对侵权主体的认定存在一定的难度。加之侵权主体的奸诈、狡猾，更给工商行政执法机关在事实认定上带来很大困难。同时，《反不正当竞争法》对商业秘密保护的规定，也不够完善。如商业秘密被窃取或泄露而给企业造成损失时，在诉讼程序上《反不正当竞争法》无规定，给实际操作带来困难。同时，由于相当一部分执法人员法律素质低，对新的法律条文吃不透，对违法行为的法定构成要件掌握不准。对法律概念难理解。如何谓“知名商品”、“与知名商品近似”、“明知”和“应知”难以界定；侵犯商业秘密，何为不正当竞争，以及传销经营活动中的定性问题等等，都无法把握，对案件的定性就无从下手了。
3.处罚难。工商行政执法机关在查处不正当竞争违法案件，实施处罚的过程中存在如下几个突出问题：一是少数地方和部门领导干部以言代法、以权压法，强行干预工商行政执法机关依法办案；当涉及到本地区、本部门的违法案件的处罚时，往往外紧内松，避重就轻，盲目护短，甚至公然庇护。如宁乡县工商行政管理局查获该县黄材镇湘宁乡镇企业供销公司非法组装50台假冒名牌彩电后，县工商局和县检察院依法冻结其中43台。这件事被宁乡县政府知道后，个别领导通知解冻，并责成由县政府法制办主任牵头，组织调查组追查县工商局的执法行为，将案卷和43台彩电全部取走，并将工商局局长调离原单位。二是法律规定的处罚幅度大，部分执法人员在办案中滥用自由裁量权，不看情节、危害程度，凭个人感情办案，导致了行政处罚的“乱”与“软”的现象，致使有些单位讲情，严重影响工商行政执法机关对不正当竞争行为的公正处罚。
4.执行难。当前在查处不正当竞争案件中，处罚决定执行难主要表现在如下几个方面。一是违法分子以暴力抗拒执法。当工商行政执法机关根据国家有关法律法规的规定，对那些违法行为执行处罚决定时，一些违法者目无法律，以暴力阻扰执法，甚至还煽动不明真相的群众对执法干部进行漫骂、围攻，甚至欧打。特别是一些基层执法人员经常遇到“地痞”、“无赖”的威逼和殴打，人身安全难以保障。与此同时，少数基层党政领导不顾党纪国法，暗地纵容违法者，充当他们的保护伞。如益阳某地几户农民用盐、色素等原料自制劣质酱油，冒充湘潭龙牌酱油在市场上销售。当执法人员查处时，当地领导闻讯后不但不支持，反而去通风报信，导致执法人员遭围攻，查处受阻。二是相关执法部门职责交叉，相互执法中形成内耗和摩擦，致使处罚决定难以执行。如在这次全省整顿药品回扣专项检查中，安化县工商部门发现平口镇医院伏苓有假冒现象，决定立案查处时，卫生部门即刻插手此案，干预工商执法机关的查处，形成执法部门之间的内耗，致使违法当事人看“洋相”。三是《反不正当竞争法》对处罚决定的执行只作原则规定，没有对没收违法财物、追缴违法金额、处理违法当事人、有效制止违法行为等规定强有力的行政手段和措施，致使查处不正当竞争违法行为的手段“软化”。对当事人转移违法财物，执法人员感到束手无策。四是申请法院强制执行难以落实。工商行政执法部门申请人民法院强制执行遇到两种情况：一是要先按执行额4%交纳执行费，然后法院方予受理；二是案件适用法律法规如未有“可申请人民法院强制执行”的规定，法院不予受理、工商行政执法机关根据《行政处罚法》的规定，依法进行执行，可又无具体的法律依据。上述这些因素无疑对工商行政机关查处不正当竞争违法案件带来种种困难。
二
为什么会造成工商行政执法机关反不正当竞争执法中的这“四难”境况？原因是多方面的也是很复杂的。既有主观方面，也有客观方面的，既有内部的，也有外部的，大致可以归纳为如下几个方面：
1.传统观念的束缚，转轨时期的阵痛。目前，人们的思想观念仍没有从计划经济的框框中彻底解脱出来，计划经济长期形成的思维定势还在起着主导作用。一是少数党政领导依法行政和市场经济意识淡薄。有的党政领导面对经济生活中的各种矛盾和问题，面对市场经济的激烈竞争，不是借助于市场规律和法律去处理，而往往是自觉或不自觉地用行政手段或行政措施去阻止本地资源的外流和外地产品进入本地市场，实行地方保护主义和市场封锁或分割，同时，他们对这种限制性竞争的行为还不认为是违法。二是与当前我国企业产权关系不明晰、职责不清、政企不分、市场机制不完备、法制建设不完善息息相关。一方面一些政府机构在体制转轨或部分兴办经济实体的过程中，常常以资产所有者、经营者、行政管理者多重身份参与交易活动；再加之行业性垄断与竞争性行业的界限难定，原有的政府管制或国家垄断行业与放开经营行业的边界不清，就为诱发限制性竞争提供了体制上的便利和繁衍的土壤。另一方面，一些中小企业以及个体、私营者面对垄断行业的激烈竞争，为使其不致于被淘汰，便使出浑身解数。其一是采取欺诈、商业贿赂，有奖销售等种种不正当竞争手段迎接垄断企业的挑战；其二是千方百计寻求地方行政权力的保护。这就是旧体制和“法治”与“人治”转轨时期产生的摩擦和碰撞所带来的阵痛。三是部分工商行政执法人员仍习惯于计划经营体制下的管理方式、方法，还没有从以前主要管理集贸市场转变到监督管理社会主义统一市场上来，还没有从单一的打击投机倒把转变到查处不正当竞争、反垄断，全面维护社会主义市场经济秩序上来，面对新的法律法规和新情况感到无所适从。《反不正当竞争法》实施已三年，有的地方还没有办过此类案子，但这并不是意味着没有案子可办，而是不会立案，不会办案。
2.市场经济的负效应，利益机制不健全。首先，在市场经济条件下，商品经济具有两重性，一方面表现为促进社会生产力的发展，创造出更多的社会财富，以满足人民群众日益增长的物质和文化生活需要；另一方面是商品经济离不开价值、价格、利润、货币、市场，因而也会出现商品固有的特性和消极现象。特别是在当前体制转轨时期，在某些商品的价值与价格之间，一般商品与名优商品价格之间的价差较大的情况下，少数企业和个人，为了追求利润的最大化，以各种不正当竞争的手段，牟取暴利。由于暴利的诱惑，使一些单位和个人自觉不自觉地加入不正当竞争的行列，成为违法者。其次，利益机制不健全是造成反不正当竞争执法难的内在原因。由于客观上存在着社会分配不公的问题，特别是政府机关和事业单位的人均收入水平较低，这就难免促使一些行业和部门为本系统职工的利益而利用其资源优势，甚至权力去人为地设置壁垒，谋取局部利益。再加之利益约束行为和法律机制的不健全，就使得限制性竞争更难以有效抑制。再次，是权钱交易的存在，为不正当竞争者提供了庇护的“港湾”。近年来少数基层工商执法机关腐败行为滋生漫延，行政执法权力进入市场，出现“权钱交易”和权力商品化。有的执法人员与违法分子相互勾结，为其大搞不正当竞争提供方便。有的被贿赂腐蚀后，对各种欺骗性竞争行为，明知不管，听之任之。
3.职能交叉，体制不顺。目前，我国查处不正当竞争违法案件涉及到许多法律和许多部门。一是法定职能交叉。如对欺骗性行为，工商部门可按《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》进行查处；技术监督部门可按《产品质量法》进行查处；监察及有关行业管理部门还可按单行法律法规进行查处。二是处罚交叉，各自为政，“油水”案争着办，“赔本”案相互推其结果造成多家管、无人管、管不了的局面，严重影响执法的权威性。其次，目前工商行政管理部门既是执法机关又是各级政府的职能部门，其人财物受制于地方。在市场经济体系不够完善的今天，不规范的政府行为必然渗透到工商行政执法领域。工商行政执法体制上“条块分割”中的利益局部化，使工商行政执法机关职能错位，甚至成为地方政府增强当地非自然竞争的基本工具。在执法过程中，当法律所维护的国家整体利益、公共利益与地方局部利益发生矛盾，特别是受到地方保护主义的干预时，工商行政执法机关不得不屈服于地方压力，从而损害法律的严肃性。
4.法律冲突，立法不健全。近几年来，我国已出台了多部涉及反不正当竞争，维护生产、经营、消费者合法权益的法律及地方性法规。但从实施的情况看，与执法实践所产生的矛盾日益突出；一是法律，法规之间的冲突。有些法律法规之间缺乏衔接，甚至相互矛盾、抵触。如发布虚假广告既构成了《反不正当竞争法》第9条所规定的不正当竞争行为，又违反了《广告法》第4条之规定。同一行为同时违反两个法律，有数种不同的处罚，究竟如何适用法律，执法人员感到难以把握。违法行为人也乘隙据以抗辩。二是部分法律条文过于原则，缺乏可操作性。如《反不正当竞争法》中对倾销、诋毁、搭售多种不正当竞争行为未规定行政制裁手段及行政责任，工商行政执法机关对其具有监督检查权，无行政处罚权，从而形成谁也不查，也无法查的执法“空白”。三是有些法律概念抽象，在执法实践中，执法人员感到认定难度很大，不好操作，由此担心引起行政诉讼而败诉，不愿意查处此类案件。1996年长沙市工商执法机关共查处经济违法案件共873件，其中反不正当竞争案件只有81件。四是立法尚存诸多盲区。如禁止生产要素市场中的不正当竞争行为方面的立法还是空白，工商行政执法机关对其查处无法可依。
5.执法队伍素质不高。改革的不断深化，市场体系的不断完善，市场规则不断健全，市场监督管理广度不断拓宽等，都对工商行政执法人员的素质提出了新的更高的要求。但从全省工商行政管理人员的静态文化素质看，大专以上文化程度的仅占总人数的16.8%，初中以下的占总人数的20%。就动态的业务水平和适应能力看，法律、经济方面专业人才比较匮乏，市场经济知识和法律知识较欠缺，执法水平不高。仅以1996年全省湖南工商行政诉讼案件质量为例。1996年全省受理工商行政诉讼案件162件，结案155件。其中维持工商行政执法机关处罚决定的16件，撤销或部分撤销的15件，重新或变更具体行政行为的共5件，工商行政执法机关作出变更具体行政行为的21件，重新起诉的17件，原告撤诉的共82件。这就足以说明工商行政执法机关的执法水平还不适应法制建设的需要。
三
要解决反不正当竞争执法中存在的上述难点，我们必须在分析其成因的基础上，认真研究对策。笔者认为，应从如下几个方面着手：
1.转变观念，增强法律意识
彻底实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制的思想观念的转变，是各级党政机关，特别是工商行政执法机关的当务之急。首先，各级党政机关当前要转变的观念是应从过去的划地为牢的自我封闭意识向建立统一、开放、竞争、有序的大市场意识转变，把本地经济的发展融入社会主义大市场的激烈竞争之中，促进地方经济的发展。要由过去的直接管理企业、政企不分，向市场调控企业、政企职能分开转变。加快企业改革、转变政府职能，使企业真正成为独立的法人实体和市场主体。要从过去的习惯于“人治”向重“法治”的观念转变，加强《反不正当竞争法》等法律法规的学习，增强贯彻执行的自觉性，积极支持执法机关严格执法。其次，各级工商行政执法机关要从过去的维护计划经济体制转向保障社会主义统一大市场的运行上来，执法的侧重点应从打击投机倒把行为转向查处不正当竞争行为、垄断行为以及违反公平交易、诚实信用原则的行为上来，执法的范围应从监督集贸市场和个体经济转向社会主义统一大市场上来。确立“法制调控”、依法办事的认识，树立公正裁制，秉公执法的观念。与此同时，执法要知法懂法，要认真学习好《反不正当竞争法》等一系列规范市场主体行为和市场秩序的法律法规，吃透精神实质，准确把握和适用法律条款，从而及时、准确发现和查处不正当竞争行为，保护其他经营者的合法权益，强化市场管理，维护市场秩序。
2.理顺内外执法体制，形成执法合力
工商行政管理机关作为执法机关，按照市场经济的要求，必须统一执法，公正执法，独立执法。实践充分证明，以块为主的市场监督管理体制不利于工商行政管理职能的到位，不利于全国统一开放的社会主义大市场的形成，直接导致政令不畅、执法不一， 地区封锁、部门垄断，严重影响了市场统一执法，削弱了行政执法的权威性。因此应尽快全面理顺并推行“条块结合，以条为主”的垂直领导体制，至少实行省级以下的工商体制垂直领导。其次，要进行内部体制改革。根据“精简、统一、效能”的原则，科学合理地界定各级工商行政机构和同级内部机构的事权和职责。鉴于反不正当竞争在规范市场主体行为，维护市场经济秩序的突出位置和特殊性，必须自上而下地建立一支高度统一，垂直的反不正当竞争执法机构。对外以其名义独立办案，但行使行政强制措施、行政处罚权时，必须以工商局的名义进行。三是要进行工商行政执法体制的外部改革。要严格界定工商行政执法机关与其他行政执法机关的职责界限。处理好职责交叉的问题。可以考虑建立一个以工商行政执法机关为核心，吸纳技术监督、价格监督、医药卫生监督、公安等参加的综合执法的机构。加强工作协调，避免多头执法、重复执法，以形成执法合力。
3.健全制约机制，建立严格的执法责任制
首先，要建立内部监督制衡机制。执法监督是工商行政执法工作的重要环节，也是保证反不正当竞争执法行为合法的必要约束手段。在工作中应逐步完善执法监督检查机制。一是建立层层监督检查制度，完善办案程序，建立办案时效制度。二是建立内部监督检查机制。通过同级案件审核、案件评审、规范性文件的审核和各种形式的监督检查、及时发现诸如执法程序、文书制作，证据收集、适用法律法规、处罚幅度等环节的问题，制约和规范行政处罚行为；三是建立行政执法投诉制度。通过执法监督，防止和纠正行政执法机关及执法人员的违法或不当行为，避免行政复议和诉讼案件的发生；四是建立错案追究制度，实行谁办案谁负责，谁审批谁负责的原则，对于引起工商行政诉讼败诉的责任、赔偿责任进行具体规定，使之与国家赔偿制度相配套。
其次，要完善行政处罚程序及其内部监督制衡机制。一是要尽快建立两项制度。第一，听证制度。听证制度是行政机关作出决定过程的一个自我监控程序。要在完善案件横向审核制度，提高办案水平的基础上，积极探索适应工商行政处罚的听证制度及有关问题，在实践中检验并逐步扩大和推广。第二，裁执分离制度。即作出罚款决定的机关应当与收受罚款机构相分离，这可以克服行政处罚中存在的弊端。
最后，要建立外部监督机制。即建立办事公开制度，包括执法权限、执法程序、执法结果的公开，接受人大代表、政协委员，人民群众的监督，以增强工作的透明度，争取社会对反不正当竞争执法的支持和理解。
4.完善法律法规体系，不断健全市场规则
加强市场法规体系建设要围绕建立正常的市场准入，健全规范市场主体和正常的市场经济秩序，健全规范市场交易行为的法规。要围绕建立正常的查处违法违章案件，对健全规范行政执法行为的法规进行研究。同时，还要积极加强地方市场法规建设的调查研究，积极主动地参与地方立法工作。一方面要根据法律实施中出现的新情况新问题，紧密结合湖南实际加以认真研究，及时起草一些与国家法律相配套的地方法规和规章，当前要特别抓紧《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》实施办法的研究起草工作。促进省政府和省人大适时出台操作性强的实施细则或办法，以解决执法中的难题。另一方面要研究制订规范生产要素市场主体行为和市场秩序方面的法规，使之对这一领域的不正当竞争行为的查处有法可依。
5.加强学习、培训，尽快提高执法队伍素质
《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等为工商行政执法机关强化市场监督提供了有力的法律武器，能否自觉地、熟练地运用这些法律处理经济违法活动，直接关系到工商行政执法机关的执法权威，关系到经济执法检查职能到位。因此，要努力建设一支业务精、效率高、作风正的高素质的工商行政执法队伍。一是要对现有执法人员加大培训力度。首先要培养一批精法律，通经济，善管理的高层次专家型人才。其次，要突出以工商管理内容为主体的各项法律、法规和规章为主要内容的培训，增强法律意识，提高行政执法水平。同时，积极开展现代管理知识，科学知识，特别是外语和计算机操作技能等方面的培训，提高履行岗位职责的能力。二是要结合人事制度改革和公务员制度的推行，实行内部待岗制。对一些素质较低的人员暂时不上岗执法，改做后勤服务工作，限期提高其素质，经考核合格后才允许重新上岗执法，对那些经过培训仍达不到要求的人员应分流出工商行政执法机关。并给以出路。三是要引入竞争机制，鼓励公平竞争。要公开选拔领导，形成一个竞争进取的良好的氛围，积极把有知识、有才能，政治素质高的年轻人推上领导岗位，造就有较高素质的专家型人才，搞好领导班子建设。四是要实现执法手段现代化，用现代化的管理设施、管理工具和管理技术来装备执法队伍，以提高工作效率和执法的科学性、技术性、规范性和准确性。
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