离婚诉讼中抚养子女的司法实践及改进建议--以2011~2013年县法院离婚案件解决为调查对象_婚姻法论文

离婚诉讼中儿童抚养问题之司法实践及其改进建议——以某县法院2011—2013年审结离婚案件为调查对象，本文主要内容关键词为：年审论文,案件论文,司法论文,法院论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF551 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)01-0013-21

       目前我国的离婚率逐年上升，如2009—2013年的粗离婚率分别为1.85‰、2％‰、2.13‰、2.29‰、2.58‰①。父母的离婚改变了儿童②原来的抚养方式和生活环境，对其日后的成长和发展会产生重要影响，因此，解决好离婚诉讼中儿童抚养问题，对保障儿童的身心健康成长具有重要意义。

       一、离婚诉讼中儿童抚养问题之司法实践调查概述

       对于离婚诉讼中儿童抚养问题的司法实践调查情况，我们从以下三个方面简要阐述：(一)调查背景；(二)调查对象；(三)调查方法。

       (一)调查背景

       儿童是父母双方爱情的结晶和生命的延续，不仅是家庭的重要成员，更是国家发展的希望和社会未来的主人。在当今社会，关注儿童健康成长，保护儿童最大利益，已经成为社会的共识。历史上人们对儿童的认知经历了不予关注、冷漠对待的阶段，将其视为获利工具而加以剥削和利用的阶段之后，终于认识到儿童相对于成人是幼弱的，需要给予关怀和照顾，儿童最大利益原则逐渐成为一种被普遍接受的价值观[1]。联合国大会于1989年通过的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”如今，随着《儿童权利公约》已获得193个国家的批准和加入，“儿童最大利益原则”已在世界范围内得到多数国家和地区的承认，成为指导其立法和司法实践的最高指导原则和审酌标准。我国于1991年12月29日被批准加入《儿童权利公约》。作为成员国之一，我国非常重视儿童事业，积极承担保护儿童的义务和责任，逐步确立和落实“儿童最大利益原则”。为了保护离婚诉讼中儿童的合法权益，妥善解决其抚养问题，我国现行《婚姻法》及相关司法解释对此作了相应规定。

       (二)调查对象

       本次调查选取的地点为重庆市所辖的某县。该县位于重庆市东北部，距重庆主城区100多公里，约100万人口，在重庆所辖县中处于中等经济发展水平。调查对象为该县法院2011—2013年审结的涉及儿童抚养问题的离婚案件，以期了解司法实践处理儿童抚养问题的状况。

       (三)调查方法

       本次调查的方法，主要包括抽样调查、分类统计分析和召开座谈会。

       首先，抽样调查。2011—2013年，该县法院共受理民事案件10,785件，其中，离婚案件2,732件，比例占25.3％。在离婚案件中，判决结案665件、调解结案1,259件、撤诉749件、其他59件，比例分别占24.3％、46.1％、27.4％、2.2％。由于人力、时间的限制，我们采取抽样调查的方法，从该法院2011—2013年审结的离婚案件③中，每年抽取120件，三年共计360件案件，作为调查样本。

       其次，分类统计分析。我们对被抽样调查的360件案件卷宗进行详细、认真地查阅和数据记录，并将记录的信息进行分类统计。

       最后，召开座谈会。通过与审理离婚案件的法官进行座谈，了解司法实践处理儿童抚养问题的情况，分析存在的不足和困难，共同探讨相应的对策和建议。

       二、离婚诉讼中儿童抚养问题之司法实践考察

       针对涉及儿童抚养的离婚案件，我们主要进行四个方面的考察：一是被调查离婚案件的基本情况；二是父或母直接抚养儿童的情况；三是父或母给付抚养费的情况；四是父或母行使探望权的情况。

       (一)被调查离婚案件的基本情况

       1.儿童抚养案件的数量

       (1)儿童抚养案件的总数量

       从儿童抚养案件的总数量来看，在被调查的360件离婚案件中，涉及儿童抚养的案件为292件，占81％(见表1-1-1及图1-1-1a)。可见，在离婚诉讼中涉及儿童抚养的案件所占比例非常高。

      

      

       图1-1-1a 儿童抚养案件的总数量比例图

       (2)儿童人数不同的案件数量

       从涉及儿童人数不同的案件数量来看，涉及1个儿童的有177件，占61％；涉及2个儿童的有104件，占36％；涉及3个儿童的有9件，占3％；涉及4个儿童的有2件，占1％。可见，涉及1个儿童的案件占六成以上(见表1-1-2及图1-1-2a)。

      

      

       图1-1-2a 儿童人数不同的案件数量比例图

       2.儿童的年龄

       从儿童的年龄来看，2周岁以下的儿童有10人，占2％；3-9周岁的儿童有212人，占50％；10-18周岁以下的儿童有202人，占48％。可见，涉及2周岁以下儿童的离婚案件最少(见表1-2及图1-2a)，3-9周岁和10-8周岁以下的儿童人数所占比例较高。

      

      

       图1-2a 儿童的年龄比例图

       3.儿童的性别

       从儿童的性别来看，男童有227人，占53％；女童有197人，占47％。可见，男童只比女童稍微多一些(见表1-3及图1-3a)。

      

      

       图1-3a 儿童的性别比例图

       4.儿童抚养案件的结案方式

       从结案方式来看，在涉及儿童抚养的292件案件中，判决结案的有128件，占44％；调解结案的有164件，占56％。可见，调解结案的儿童抚养案件所占比例近六成(见表1-4及图1-4a)。

      

      

       图1-4a 儿童抚养案件的结案方式比例图

       (二)被调查案件中父或母直接抚养儿童的情况

       1.父或母直接抚养的儿童年龄

       对2周岁以下的儿童，父亲直接抚养的有3人(通过法院调解的方式确定)，占30％；母亲直接抚养的儿童有7人，占70％。对3-9周岁的儿童，父亲直接抚养的有140人，占34％；母亲直接抚养的有72人，占66％。对10-18周岁以下的儿童，父亲直接抚养的有128人，占63％；母亲直接抚养的有74人，占37％。可见，2周岁以下的儿童，主要由母亲直接抚养(见表2-1及图2-1a)；而对哺乳期外的3-9周岁和10-18周岁以下的儿童，父亲直接抚养的人数分别比母亲多16％和12％(见图2-1b、图2-1c)。

      

      

       图2-1a 2周岁以下儿童的直接抚养人比例图

      

       图2-1b 3-9周岁儿童的直接抚养人比例图

      

       图2-1c 10-18周岁以下儿童的直接抚养人比例图

       2.父或母直接抚养的儿童性别

       从父或母抚养的儿童性别来看，父亲直接抚养的男童149人，占35％；女童122人，占29％。母亲直接抚养的男童78人，占18％；女童75人，占18％。可见，父亲直接抚养男童、女童的人数都多于母亲，尤其是父亲抚养男童的人数约是母亲的两倍(见表2-2及图2-2a、图2-2b)。

      

      

       图2-2a 男童的直接抚养人比例图

       父亲直接抚养，62％

       母亲直接抚养，38％

      

       图2-2b 女童的直接抚养人比例图

       3.父或母直接抚养的儿童人数

       (1)父或母直接抚养的儿童总人数

       从父或母直接抚养的儿童总人数来看，父亲直接抚养儿童271人，占64％；母亲直接抚养儿童153人，占36％。可见，父亲直接抚养的儿童人数超过六成(见表2-3-1及图2-3-1a)。

      

      

       2-3-1a 父或母直接抚养的儿童总人数比例图

       (2)涉及1个儿童的案件中父或母直接抚养的儿童人数

       在涉及1个儿童的177件案件中，父亲直接抚养儿童118人，占67％；母亲直接抚养儿童59人，占33％。可见，在涉及1个儿童的案件中，父亲直接抚养的儿童人数是母亲的两倍(见表2-3-2及图2-3-2a)。

      

      

       图2-3-2a 涉及1个儿童的案件中父或母直接抚养的儿童人数比例图

       (3)涉及2个儿童的案件中父或母直接抚养的儿童人数

       在涉及2名儿童的104件案件中，由父母一方全部抚养的有59件，占57％；由父亲、母亲各抚养1名儿童的有45件，占43％(见表2-3-3及图2-3-3a)。进一步统计，在2名儿童由父、母分别抚养的45件案件中，2名儿童均小于10周岁的案件有20件，占44％，所占比例最高(见图2-3-3b)。

      

      

       图2-3-3a 涉及2个儿童的案件中父或母直接抚养的儿童人数比例图

      

       图2-3-3b 分别由父、母抚养的2名儿童年龄比例图

       4.确定父或母为儿童直接抚养人的理由

       (1)法院调解的离婚案件

       在法院调解离婚的案件中，子女直接抚养人的确定，是在法官主持调解下，双方父母自愿协商、达成一致意见的结果。由于离婚协议书未写明父母协商确定儿童直接抚养人的理由，所以，对此我们无法进行统计。

       (2)法院判决的离婚案件

       在调查过程中，我们根据1993年《离婚子女抚养意见》，将确定儿童直接抚养人的理由设计为：(1)儿童未满2周岁；(2)父或母患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，不利于儿童成长；(3)父或母经济条件对孩子成长不利；(4)父或母有其他不利于儿童身心健康的情形，不宜与儿童共同生活的；(5)儿童随该方生活时间较长，改变生活环境对儿童健康成长明显不利的；(6)抚养方无其他儿童，而另一方有其他儿童的；(7)儿童单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助照顾孙子女或外孙子女的；(8)儿童年满10周岁，且愿意与该方父母生活；(9)其他原因。

       在涉及儿童抚养问题的128件判决离婚的案件中，说明确定儿童直接抚养人理由的案件有96件，占75％。其中，以A为由的1件，占1％；以B为由的4件，占4％；以C为由的4件，占4％；以D为由的12件，占13％；以E为由的32件，占33％；以F为由的1件，占1％；以G为由的5件，占5％；以H为由的12件，占13％；以I为由的25件，占26％。可见，以E(儿童随该方生活时间较长，改变生活环境对儿童健康成长明显不利)为由判决的案件最多，超过三成(见表2-4及图2-4a)。

      

      

       图2-4a 确定父或母为儿童直接抚养人的理由比例图

       (三)被调查案件中父或母给付抚养费的情况

       1.抚养费是否被确定给付

       从儿童抚养费是否被确定给付的情况来看，184名儿童获得父母一方给付的抚养费，占43％；240名儿童没有获得父母一方给付的抚养费，占57％。在获得抚养费的184名儿童中，判决确定的有107人，占58％；调解确定的有77人，占42％。在没有获得抚养费的240名儿童中，判决确定的有87人，占37％；调解确定的有153人，占63％。可见，近六成的儿童没有获得抚养费，比获得抚养费的儿童多14％(见表3-1及图3-1a)；在获得抚养费的儿童中，判决确定的比调解确定的多16％(见图3-1b)；在没有获得抚养费的儿童中，调解确定的比判决确定的多26％(见图3-1c)。

      

      

       图3-1a 抚养费是否被确定给付比例图

      

       图3-1b 判决或调解确定给付抚养费比例图

      

       图3-1 c判决或调解确定不给付抚养费比例图

       下面，我们进一步分析儿童没有获得抚养费的原因。其原因有以下几种情况：(1)因父母双方分别有抚养的儿童；(2)因直接抚养人父亲自愿承担子女的全部抚养费；(3)因直接抚养人母亲自愿承担子女的全部抚养费；(4)不直接抚养子女的父或母一方由于特殊原因(疾病、下落不明、服刑等)而无力给付。

       在涉及儿童抚养的292件离婚案件中，148件没有确定给付抚养费。从不给付抚养费之原因来看，作为直接抚养方，父亲、母亲自愿承担全部抚养费的案件分别为75件、13件，所占比例分别为51％、9％。而不直接抚养人缺乏给付能力的案件仅有23件，比例占15％。可见，作为直接抚养人的父或母自愿承担子女全部抚养费的案件占到六成(见表3-1-1及图3-1-1a)④。

      

      

       图3-1-1a 不给付抚养费之原因比例图

       2.抚养费的给付方式

       从抚养费的给付方式来看，在获得父母一方给付抚养费的184名儿童中，按月给付的为155人，占84％；按季度给付的为3人，占2％；半年给付的为6人，占3％；按年给付的为8人，占4％；一次性给付的为12人，占7％。可见，按月给付抚养费的方式为绝大多数，占到八成以上(见表3-2及图3-2a)。

      

      

       图3-2a 抚养费的给付方式比例图

       3.抚养费的给付数额

       从抚养费的给付数额来看，在获得抚养费的184名儿童中，获得1-200元的有40人，占22％；获得201-300元的有88人，占48％；获得301-600元的有39人，占21％；获得601-1000元的有8人，占4％；获得1000元以上的有9人，占5％。可见，获得抚养费的数额在300元以下的高达七成(见表3-3及图3-3a)。

      

      

       图3-3a 抚养费的给付数额比例图

       (四)被调查案件中父或母行使探望权的情况

       1.父或母是否请求行使探望权

       从父或母是否请求行使探望权来看，在被调查涉及儿童抚养的292件离婚案件中，父或母在离婚时请求行使探望权的案件仅有3件，占1％；其他289件案件均未请求行使探望权，占99％。可见，在离婚诉讼中，父、母请求探望权的情况非常少(见图4-1)。

      

       图4-1 父或母是否请求行使探望权比例图

       2.父或母行使探望权的时间和方式

       从父或母行使探望权的时间和方式来看，在确定探望权的4件案件中，仅有1件案件明确探望儿童的方式，即寒暑假接孩子回家，占25％；而其他3件没有明确探望儿童的方式和时间，占75％。可见，在确定行使探望权的案件中，近八成的案件没有确定父或母探望子女的时间和方式(见图4-2)。

      

       图4-2 父或母行使探望权的时间和方式比例图

       3.父或母行使探望权案件的结案方式

       从父或母行使探望权案件的结案方式来看，在涉及父或母行使探望权的4件案件中，调解方式结案的4件，所占比例达100％。可见，确定父或母行使探望权的案件，全部是由调解方式结案的(见图4-3)。

      

       图4-3 父或母行使探望权案件的审结方式比例图

       三、司法实践处理儿童抚养问题之成效

       通过对上述案件情况的统计和分析，我们可以看出，该基层法院在离婚诉讼中处理儿童抚养问题时，积累了一些行之有效的成功经验和做法，值得推广。

       (一)注重调解，维护儿童的最大利益

       我国现行《婚姻法》第32条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。可见，诉讼中的调解是法院审理离婚案件的必经程序。基于父母子女间天然的血缘亲情，通过对父母双方的法制教育、说理、劝说和协商，调解可以缓和父母双方的对立情绪，容易达成有利于儿童利益的协议，减少父母离婚对儿童的不利影响。该法院在离婚诉讼中处理儿童抚养问题时，非常注重调解。如上所述，有56％的离婚案件通过调解方式结案(见图1-4a)，具体表现如下：

       1.调解确定的抚养费数额相对较高

       如上所述，在获得300元以下抚养费的儿童中，调解确定的仅占22％；而在获得301元以上抚养费的儿童中，调解确定的占68％，其中，在获得1000元以上抚养费的9名儿童中，通过调解确定的为8名，所占比例高达89％(见图3-3a)。这有利于满足儿童的生活、学习所需。

       2.调解更有利于探望权的履行

       在涉及儿童抚养的292件离婚案件中，虽只有4件明确了离婚父母一方对儿童行使探望权，但这4件案件全部是经过法院调解确定的(见图4-3)。这有利于满足儿童在成长过程中亲子双方的感情交流、相互了解等需要。

       (二)确定儿童直接抚养人之成效

       1.对需要抚养的儿童，确定父母的抚养职责

       我国《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”对被调查需要抚养的424名儿童，法院通过判决或调解确定父亲直接抚养的儿童占64％，母亲直接抚养的儿童占36％(见图2-3-1a)。这保障了子女的受抚养权，可以避免父母离婚后而子女无人抚养情况的发生。

       2.对哺乳期内的儿童，以母亲直接抚养为原则我国《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“1993年《离婚子女抚养意见》”)第1条规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活……”在被调查的案件中，对两周岁以下的儿童，由母亲直接抚养的占70％，由父亲直接抚养的占30％(见图2-1a)。这样的处理结果符合我国《婚姻法》及其司法解释的规定，即两周岁以下的儿童原则上由母亲直接抚养，有利于幼年子女的成长。正如有学者指出的那样，认为确定年幼儿童的直接抚养人应体现“幼年原则”。该原则认为，由于母亲的天性和本能，在子女年幼时，母亲对子女的监护比父亲更重要[2]。

       3.对哺乳期后的儿童，注重维护儿童生活的稳定性对于哺乳期后的儿童抚养，依我国《婚姻法》规定，应当由父母双方协商确定，如父母双方协商不成，由人民法院根据子女的权益和父母双方的具体情况做出判决。

       该法院在确定儿童直接抚养人时，在一定程度上考虑到儿童生活环境的稳定性，其直接表现为确定儿童直接抚养人的理由。在被调查的说明确定儿童直接抚养人理由的96件案件中，以“儿童随该方生活时间较长，改变环境对儿童健康成长明显不利的”为由的案件占33％(见图2-4a)，所占比例最高，这符合我国现行《婚姻法》和司法解释⑤的要求。该法院将离婚前儿童的生活状况作为确定儿童直接抚养方的重要考量因素，这有利于保证儿童生活、学习的稳定性、连贯性和延续性，可以避免父母离婚给儿童带来环境的较大变化。正如有学者指出的那样，确定儿童的直接抚养人应体现“主要抚养人原则”。该原则认为，在家庭里承担抚养子女主要责任的一方父母，在以后的监护权之争中将优先考虑。其目的只是保持子女的主要依附关系的延续性[3]。

       (三)确定儿童抚养费之成效

       1.增强抚养费给付的前瞻性和灵活性

       我国《婚姻法》第37条第1款规定，离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。2001年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第21条规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。在调查中，我们发现一些案件将抚养费进行细化，除不直接抚养儿童的父母一方给付子女生活费外，对于子女的教育费和医疗费，则由父母双方分担⑥。这种做法更具前瞻性，既可以减轻直接抚养子女的离婚父母一方的经济负担，又可以避免离婚父母因子女医疗费、教育费等问题发生二次纠纷和对儿童造成再次伤害。同时，在部分案件中，有些外出打工的父母一方因无稳定的经济收入，可能无法按期给付抚养费。该法院在调解中，经当事人双方协商同意，将离婚父母一方分得的部分或全部财产作为抚养费来给付，使其更具有灵活性。

       2.按月给付为主要给付方式

       1993年《离婚子女抚养意见》第8条规定，抚育费应定期给付，有条件的可以一次性给付。可见，抚养费的给付方式原则上是以定期给付为主，以一次性给付为补充。此次调查数据显示，抚养费按月给付的比例占84％，一次性给付的比例仅占12％(见图3-2a)。可见，抚养费的给付方式大部分是按月给付，只有很少部分是一次性给付，这符合我国司法解释的精神。按月给付抚养费，不仅可以保障儿童的生活稳定性，防止抚养费被挥霍或挪作他用，而且在发生重大事由时还可以变更抚养费，是一种合理的给付方式。

       四、司法实践处理儿童抚养问题之不足

       如前所述，该法院在处理儿童抚养案件中已取得一定成效，但仍存在某些不足之处。

       (一)缺乏“儿童最大利益原则”的立法指导

       诚然，对于离婚诉讼中处理儿童抚养问题，我国的《婚姻法》、《收养法》及相关司法解释的许多规定体现了“儿童最大利益原则”。但是，我国现行《婚姻法》还没有明确确立“儿童最大利益原则”。这一原则的缺位，使我国涉及儿童权益的司法活动缺乏统一的指导思想和行为准则，“不利于指导父母正确处理涉及子女利益的问题，也不利于指导法官依据统一的指导原则处理涉及子女利益的案件，从而难以优先保护子女的最大利益”[4]。例如，在此次被调查的涉及儿童抚养的离婚案件中，获得300元以下抚养费的儿童占到七成，给付抚养费的数额较低(见图3-3a)。再有，在涉及儿童抚养的292件离婚案件中，仅有4件案件明确了父或母行使探望权，其比例仅占1％(见图4-3)。

       (二)欠缺法院的公力监督和适当干预

       根据我国现行《婚姻法》第36、37、38条的规定，离婚时处理子女抚养问题，首先由父母双方协商确定。根据我们的调查发现，父母双方协议的内容往往完全取决于父母，而法院对此没有进行相应的公力监督和适当的干预。例如，在被涉及的424名儿童中，近六成的儿童没有获得父母一方给付的抚养费(见图3-1a)，其中调解确定的比例高达63％(见图3-1c)，而直接抚养儿童的父母一方的职业及经济收入状况如何，是否能保障儿童正常的生活和学习需要，在查阅案件的卷宗中没有看到法官对此进行审查的记录。又如，在涉及2个子女的104件离婚案件中，全部由父或母一方抚养的案件占57％(见图2-3-3a)，而案卷中没有法官对直接抚养人的抚养能力、健康状况等进行审查的记录。

       从国外司法实践看，“国家通过司法选择性地介入家庭关系领域，以维护弱势者的权益”[5]，家事法呈现出私法公法化的趋势。如在美国，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认可[6]。这体现了法官对子女抚养协议的审查和适当干预的职能。而从我们的调查看，不给付抚养费的情况较多(见图3-1a)，多数离婚父母一方给付抚养费的数额较低(见图3-3a)，父或母行使探望权的情况较少(见图4-3)。这可能与部分法官对离婚父母达成的子女抚养协议欠缺公力监督和适当干预有关。

       (三)确定儿童直接抚养人之不足

       1.“子留夫家”、传宗接代观念的影响尚存

       根据我国《婚姻法》和司法解释的规定，儿童直接抚养人的确定依据主要是子女的利益和父母双方的具体情况。根据我们的调查数据，从父或母直接抚养的儿童性别来看，父亲直接抚养男性儿童的人数是母亲的近两倍(见图2-2a)。从父或母直接抚养的儿童数量来看，父亲直接抚养的儿童总人数超过六成，明显多于母亲(见图2-3-1a)；对于涉及1个儿童的案件，父亲直接抚养的儿童人数是母亲的两倍多(见图2-3-2a)；对于涉及2个儿童的案件，全部由父亲抚养的案件占38％，全部由母亲抚养的案件仅占19％(见图2-3-3a)，前者是后者的两倍。我们认为，造成这种结果的因素是多方面的，除父亲的经济能力大多强于母亲外，另一个很重要的原因就是人们深受传统家族观念和“子留夫家”、传宗接代思想的影响。

       2.“父母本位”思想的影响尚存

       如前所述，在被调查的涉及2个儿童抚养的104件离婚案件中，由父母分别抚养1个儿童的有45件，占43％，接近一半(见图2-3-3a)。在父母离婚后，儿童只能随父母一方生活，其生活环境发生改变。如果又让一起生活长大的2个儿童分开，很有可能不利于儿童的健康成长。他们不仅要经历离开父亲或母亲的痛苦，同时还要经历与自己的亲密伙伴——兄弟或姐妹分离的痛苦，心理上会受到更大的伤害，这种处理方式是值得商榷的[7]。同时，在这45件案件中，2个儿童的年龄均小于10周岁的案件占44％(见图2-3-3b)。我们认为，这也就意味着将近半数的年龄较小、一起长大的兄弟姐妹由父母分别抚养，这忽视了子女的情感需要，不利于子女的身心健康和亲情培养。例如，《美国统一结婚离婚法》第402条规定了确定子女监护人要求考虑的事实，包括子女与其兄弟姐妹的关系。再如，《澳大利亚家庭法改革法》第68F条第2款明确规定，法院认定“子女最大利益”应当考虑的因素之一，就是子女与其他子女分开对其产生的影响。所以，对于离婚后子女直接抚养人的确定，应当将子女与其兄弟姐妹的关系作为考虑因素。

       3.征求儿童本人的意见较少

       1993年《离婚儿童抚养意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应该考虑该子女的意见。因此，离婚父母和法官在确定儿童直接抚养人这一重要事项时，应该征求10周岁以上具有一定认识能力和判断能力的儿童的意见。

       而据我们的调查统计，一方面，从父母达成的离婚调解协议中，我们没有看到一例记录有征求儿童意见的；另一方面，在通过法院判决确定儿童抚养人的离婚案件中，涉及10周岁以上的儿童共有97人，而以“儿童年满10周岁，其愿意与该方父母生活”为由判决的案件只有12件，比例仅占13％(见图2-4a)。可见，离婚父母和法官在处理子女抚养问题时，大部分都没有依法征求10周岁以上儿童的意见。这样的调解协议或法院判决有可能与该儿童内心真实意愿相违背，导致儿童对环境的不适应，不利于儿童日后的身心健康成长。

       (四)确定儿童抚养费之不足

       1.不给付抚养费的比例较大

       我国《婚姻法》第37条规定，不直接抚养子女的父母一方应该负担子女生活费和教育费的一部或全部。可见，不直接抚养儿童的父母一方给付抚养费，是其应承担的法定义务和职责。

       我们此次调查发现，近六成的儿童竟未获得父母一方给付的抚养费(见图3-1a)。在进一步对不给付抚养费的原因统计分析后，我们发现，这种情况是由多种原因导致的。其中，父母一方自愿放弃对方给付抚养费的情况占到六成(见图3-1-1a)。1993年《离婚子女抚养意见》第10规定：“父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。”也就是说，法院有职责审查抚养方是否真正具有独立的抚养能力。但从我们抽样查阅的这些案件卷宗中，没有一例记录父母双方的职业和经济收入情况。由此我们不能排除这种情况的存在，即有些父母一方可能为了争得儿童的直接抚养权，愿意自己承担抚养儿童的全部费用。如果在父母一方收入不高的情况下，由其单独抚养子女，往往可能难以满足儿童的实际需要，不利于儿童的健康成长。

       2.给付抚养费的数额相对较低

       1993年《离婚子女抚养意见》第7条规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20％至30％的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50％。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

       此次调查中，获得300元以下抚养费的儿童近七成，而获得301-600元抚养费的儿童仅两成(见图3-3a)。这说明大部分儿童获得的抚养费低于300元。在此需要说明的是，我们调查的大部分离婚案件欠缺对双方当事人的职业、经济收入情况的记录，我们也就无法确定调解或判决的抚养费数额是否达到司法解释规定的比例。因此，我们只能根据当地居民人均生活消费水平和最低生活保障金作为衡量的标准⑦。2011—2013年，该县农村居民年人均生活消费水平分别为4900元、5600元、6200元，平均每月为408元、467元、517元⑧。2011年10月1日起，重庆市确定该县的城市最低生活保障线标准每人每月290元，农村居民最低生活保障线标准每人每月150元⑨。

       我国现行《婚姻法》第36、37条规定，父母离婚后子女生活和学习等费用由父母双方共同承担，即一般情况是父母每人各负担一半。根据此种计算方法，如果父母一方每月给付300元的抚养费，那子女每月就能获得大约600元的抚养费，参照当地的居民人均消费水平和最低生活保障金，这似乎可以满足子女的生活和学习需要。

       但是，我们认为，上述抚养费的计算方法看似合理，实质上却是不公平的。其主要理由如下：

       其一，忽视直接抚养人照顾、教育子女的劳动价值。直接抚养子女的父母一方照顾、教育子女的家务劳动，既具有社会价值，又具有经济价值。我国《婚姻法》确立的离婚经济补偿制度⑩已经承认了家务劳动的经济价值。在国外，德国联邦法院认为，照顾子女通常意味着完全履行了抚养义务，照顾子女的父母一方不必从财产收入和劳动收入中另外进行金钱给付，即使其收入高于自己的生活需要。照顾子女的父母一方只有在特殊情况下才额外地承担金钱给付义务[8]。因此，我们认为，如果直接抚养子女的父母一方既要照顾、教育子女，又要给付抚养费，并且是与另一方承担相同份额的抚养费，这显然是不公平的。

       其二，可能导致离婚家庭成员生活的贫困化。离婚后，直接抚养子女的离婚父母一方因抚养、照顾年幼的子女，尤其是3周岁以下的婴幼儿，有可能会导致其丧失外出工作机会，经济收入减少，使本人及家庭成员包括子女的生活陷入贫困。如果子女由母亲来直接抚养，情况有可能会更糟。因为与男性相比，女性的就业机会和经济收入相对更低。同时，伴随社会经济的发展，物价水平不断上涨，教育、就医的费用不断增加，数额较低的抚养费无法保障儿童基本的生活和学习需要，使离婚家庭儿童生活陷于贫困。

       在国外，为了避免离婚妇女因照顾子女而导致生活陷入贫困，有些国家将直接抚养子女作为确定离婚配偶之间给付扶养费考虑的因素。如2008年修正的《澳大利亚家庭法》第75条(2)(C)规定，如果一方正在照顾、管束未满18周岁的子女，法院就可以根据其申请，做出由他方给付扶养费的协议[9]。这不仅使离婚扶养制度的认定标准更加客观化，而且又能保证离婚家庭和子女的生活条件。而我国现行的离婚经济帮助制度(11)是以离婚当事人离婚时本人生活有困难为条件的，并没有考虑离婚的父母一方因直接照顾子女而影响其工作或经济收入的情况，因此，在确定抚养费的具体数额时，应当将直接抚养子女的父母一方因抚养子女影响其经济收入，作为一个重要的考虑因素。

       (五)确定父母行使探望权之不足

       我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”调查数据显示，在涉及儿童抚养的292件离婚案件中，仅仅有4件案件确定父母一方对儿童的探望权，其比例仅占案件总数的1％，而且这4起案件全部经过调解由父母双方协商确定(见图4-3)，其中，只有1件明确探望儿童的时间与方式(见图4-2)，即寒暑假接孩子回家。而在判决离婚的128件案件中，没有一件判决书明确父母一方对子女探望权的行使。这说明，这些被调查案件中绝大多数的离婚父母以及办案法官都忽视了未与子女共同生活的离婚父母一方对子女探望权之行使问题，导致我国的探望权制度成为一纸空文。

       我们分析认为，造成这种局面的主要原因：其一，多数离婚父母可能不了解探望权法律制度。如上所述，在涉及儿童抚养的292件离婚案件中，父或母提出行使探望权请求的案件仅占1％(见图4-1)。这就说明多数离婚父母可能不了解我国现行《婚姻法》规定的探望权制度。其二，法律没有明确探望权的义务属性。根据我国《婚姻法》第38条规定，探望权仅是一种权利，而没有明确规定行使探望权亦是父母应履行的义务和职责。其三，对于探望权，我国《婚姻法》没有规定必须与子女抚养等问题一并处理。

       五、司法实践处理儿童抚养问题之改进建议

       针对上述分析中我国司法实践处理儿童抚养问题存在的不足，为保障儿童的合法权益，结合我国实际情况，借鉴国外立法的有益经验，就离婚时处理儿童抚养问题，我们提出以下改进建议。

       (一)确立“儿童最大利益原则”

       首先，立法机关应汲取我国学者的建议，确立“儿童最大利益原则”[10]。在我国《婚姻法》总则中明确规定：凡处理一切与儿童相关的问题，都应以有利于儿童的生存、保护和发展为首要考虑。并在离婚部分增加规定：离婚时，父母或法官处理有关儿童抚养、监护等问题，应当以儿童的最大利益为首要考虑。其次，父母、法官在确定直接抚养人、抚养费以及探望权时，应以“儿童最大利益”原则作为指导思想和审酌标准。当父母需求与子女利益发生冲突时，需要优先考虑子女利益。正如有的学者所指出的，将“儿童最大利益”置于“父母法律权利”之上，使确保儿童权益的实现真正成为父母的责任和义务[11]。

       (二)加强法院的公力监督和适当干预

       法官必须依法对离婚诉讼中儿童抚养问题的处理进行实质审查、监督。法官应该在详细了解整个案件事实的基础上，以“儿童最大利益原则”为最终衡量标准，指导离婚父母协商解决儿童抚养问题。判决确定儿童的直接抚养人时，法官要考虑儿童、父母的情况和意愿，满足儿童的精神、物质生活需要，确保儿童生活、学习环境的稳定。在确定儿童抚养费时，法官要确定不直接抚养儿童的父母一方原则上应当支付相应数额的抚养费。在调解或判决确定离婚父母一方对子女行使探望权时，法官要指导离婚父母协商确定或判决确定探望权的行使及其行使的方式和时间。

       (三)增设“儿童诉讼代表人”制度

       建立“儿童诉讼代表人”制度。我国法院在审理离婚案件时，可以依法为儿童指定“诉讼代表人”，由其代表儿童参加诉讼。诉讼代表人具有独立的诉讼主体地位，其主要职责就是，为维护儿童的合法权益，在全面了解案情和收集证据的基础上，充分听取儿童的意见，在直接抚养人的确定、抚养费数额的确定以及探望权的行使等方面向法院提出报告和建议，以供参考。

       (四)征求十周岁以上儿童的意见

       在确定十周岁以上儿童的直接抚养人时，离婚父母双方、主审法官都应当征求儿童本人的意见。儿童随着年龄的增长，其认知能力不断提高，对关乎自身的部分事务，其有能力做出自己的决定。关于儿童的事务，父母不能有家长制思想，将自己的利益凌驾于儿童的利益之上，而应该尊重儿童的意愿和自我决定权，以儿童的利益作为首要考虑因素。

       (五)提高抚养费的给付额度

       适当提高抚养费的给付额度。鉴于离婚父母一方作为直接抚养人，其照顾、抚养儿童可能对工作或经济收入造成一定影响，可以根据其抚养不同年龄的子女，对离婚父母另一方给付抚养费的数额进行相应的调整。对于3周岁以下的儿童，不直接抚养儿童的父或母原则上应给付全部的抚养费。而对于3周岁以上的儿童，不直接抚养儿童的父或母一方原则上应给付2/3的抚养费。

       (六)保障探望权的行使

       1.明确探望权的性质

       在审理案件过程中，建议法官应明确告知父母双方，探望权不只是未直接抚养儿童的父母一方享有的权利，更是其履行抚养责任的一种应尽义务。探望权不是由于离婚而产生的新权利，而是亲权或监护权的权能延伸。离婚后的父母探望儿童只是父母双方继续齐心协力抚养儿童的一种共同监护的形式[12]。因此，在解决离婚案件中儿童抚养问题时，探望权的行使并不是可有可无的，子女和父母双方的交往一般属于子女的最佳利益[8]。

       2.明确法官的告知和审查义务

       法官应当履行告知和审查义务。首先，就探望权制度的相关规定，法官应当在离婚诉讼中向离婚当事人双方履行告知义务。其次，法官对离婚父母双方达成的协议负有审查义务。通过法官的审查，离婚调解书或离婚判决书都应该包括探望权(行使时间、地点和方式)的内容，保障探望权制度得到实施。

       致谢：我们对负责联系本次调研活动事宜的西南政法大学民商法学院杜丹副院长和参加此次调研活动的研究生张鑫、张志媛、罗西贝贝、陈钊、卢秀平、侯艳芳、孙双双表示感谢!

       该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2014年11月24日数字出版，全球发行

       收稿日期：2014-09-09

       注释：

       ①参见民政部发布的2013年社会服务发展统计公报，http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201406/20140600654488.shtml，访问日期：2014年7月5日。

       ②对于“儿童”的年龄界限，国际上通常是指0-18周岁，如联合国1989年《儿童权利公约》将“儿童”界定为“18岁以下的任何人”；而我国对此并没有明确的界定，如《现代汉语词典》(第五版)将“儿童”定义为“年纪小于少年的幼孩”，医学界以0-14周岁的儿童为儿科的研究对象，我国《未成年人保护法》(2006年修正)将未满18周岁的公民称为“未成年人”。为了与我国《未成年人保护法》保持一致，强调对未成年人的保护，并遵从国际惯例，本文中的“儿童”是指18周岁以下的人。

       ③为考察离婚家庭儿童权益保护情况，我们对调解结案和判决结案的离婚案件进行了抽样统计。而调解和撤诉的案件、判决驳回起诉的案件，因不涉及儿童抚养问题，故不在抽样调查范围之内。

       ④由于父、母的职业及收入状况在我们抽样调查的离婚案件卷宗中无记录，故我们无法进一步统计和分析。

       ⑤最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。”

       ⑥据统计，在法院的调解中，对于儿童的医疗费，父母双方各给付一半的案件有14份；对于儿童的教育费，父母双方协议各给付一半的案件有16份。

       ⑦通过与法官座谈，我们了解到，该县受理的离婚案件当事人多数是农民，没有固定的收入，无法按照法定比例来计算抚养费。法官在计算抚养费数额时，通常是按照当地居民消费水平的一半来计算。

       ⑧资料来源：重庆市某县人民政府网，http://dj.cq.gov.cn/Index.html，访问日期：2014年6月5日。

       ⑨资料来源：新华网，http://www.cq.xinhuanet.com/2011-10/19/content_23923182.htm，访问日期：2014年6月5日。

       ⑩《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”

       (11)《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给于适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”

标签：婚姻法论文;  抚养费论文;  离婚诉讼论文;  法院调解论文;  婚姻论文;  法律论文;  离婚判决论文;  司法调解论文;  探望权论文;