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中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2004)05-0106-05
在扰乱市场秩序的犯罪中，非法经营罪是一种高发案率的犯罪。由于立法技术等诸多 原因，有关本罪的一些重要问题，诸如犯罪客体、非法经营行为等存在不同的认识，本 罪的认定也较难把握。本文试就这些问题，略表管见。
一、非法经营罪的客体
关于本罪侵犯的客体，大多认为是单一客体。但在具体表述上，却不尽相同。有人认 为，本罪的客体是国家关于经营活动的管理制度，可称为“管理制度说”[1](P594)； 有人认为，本罪的客体是由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序，可称 为“经济秩序说”[2](P328)；还有人认为，本罪的客体是市场管理秩序，可称为“市 场管理秩序说”[3](P671)。
非法经营罪的犯罪客体之所以存在上述表述上的差异，主要是对有关问题理解的分歧 造成的。众所周知，由国家法律、行政法规形成的市场经营活动的管理制度是本罪的特 定前提，缺乏此特定前提，非法经营罪就不可能成立，而犯罪的特定前提和犯罪客体是 两个根本不同的概念，不能混淆，“管理制度说”的不足也就在于此；国家市场管理法 规所确立的正常的社会主义经济秩序，应是刑法分则第3章——破坏社会主义市场经济 秩序罪的同类客体，将这一大类犯罪的同类客体作为本罪的直接客体，没有揭示出本罪 的本质特征，这就是“经济秩序说”的缺陷；“市场管理秩序说”与“经济秩序说”相 比，虽然有所具体，但还显不足，因为市场管理秩序是分则第3章第8节——扰乱市场秩 序罪全部12个所共同侵犯的客体。因此，应进一步具体化。根据刑法对本罪罪状的规定 ，结合犯罪客体的一般概念，应认为本罪的客体具体为市场经营管理秩序。
市场经营管理秩序是国家对市场的经营活动进行管理而形成的稳定有序的经济状态。 由于市场存在自身无法克服的缺陷，如局限性、盲目性，国家为了有效地配置社会资源 ，消除市场自身的消极因素，需要使用一些必要的宏观调控手段，促使市场经济体制目 标模式的正常建立和完善。依照国家法律、行政法规的规定，对于经营专营、专卖物品 或者其他限制买卖的物品，必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证后方能经营， 任何单位和个人不得擅自经营。通过对市场经营活动的规范化管理，就形成了稳定有序 的经济状态。非法经营行为正是破坏了这种正常的市场经营管理秩序，情节严重的，即 构成非法经营罪。由于市场经营种类繁多，不同的非法经营行为侵犯的市场经营管理秩 序也各不相同。但不论行为人实施的是未经许可经营专卖物品的行为，还是买卖进出口 许可证的行为，其实质都是违反了国家对有关行业的经营管理制度，扰乱了市场交易的 正常秩序。市场经营管理秩序具体包括两个方面内容：一是专营、专卖秩序。专营是指 对某些重要商品由物质部门或者其他有条件的商业部门统一经销的经营方式；专卖是指 对重要商品的生产、经营以及生产所需原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经 营方式。专营和专卖都是国家针对某些特殊商品而实行的垄断性经营方式，不过专营一 般只涉及商品经营领域的垄断，而专卖的垄断则不仅涉及到商品的经营领域，同时还涉 及到生产环节。国家通常根据国民经济发展和维护公共利益的需要，来确定实施专营和 专卖管理的商品范围，并根据国家情况的变化适时作出调整。二是经营许可证管理秩序 。经营许可证制度是由政府部门根据国家法律规定，批准允许经营主体从事某种经营行 为的制度，通常采取向被批准主体颁发许可证的形式。国家通过采取实施经营许可证制 度，以实现国家对市场的宏观调控，以便合理利用和分配有限的资源，维护社会利益。 经营许可证制度的实施，不仅规范了市场经营行为，而且还据此形成了正常的市场经营 管理秩序。而买卖有关的经营许可证的行为，显然对这种正常的市场经营管理秩序造成 了破坏。目前，实施经营许可证制度涉及的领域包括：进出口、医药卫生、文化出版、 公共安全与秩序、环境资源保护、土地使用、城乡建设等诸多领域。
根据刑法规定，非法经营罪的犯罪对象包括以下四类：(1)法律、行政法规规定的专营 、专卖物品或者其他限制买卖的物品。这类物品关系到国家利益、社会秩序、公共安全 、人民群众的身体健康等，在社会生活中具有特殊的地位和作用，主要有药品、烟草、 食盐、军工产品、火药产品、天然金刚石、金银及其制品等。(2)进出口许可证、进出 口原产地证明以及法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。(3)证券、期货等。(4) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为指向的对象。这种严重扰乱市场秩序的非法经营 行为指向的对象应以法律、行政法规的规定为限，司法解释通常将其明确化，例如非法 出版物、非法买卖外汇等。
二、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
刑法第225条明文规定了两种非法经营行为，即“未经许可经营法律、行政法规规定的 专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”和“买卖进出口许可证、进出口原产地证明 以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。刑法修正案对刑法第225 条进行了修改，在该条中增加规定了非法经营行为的方式即“未经国家有关主管部门批 准，非法经营证券、期货或者保险业务”作为该条的第三项内容。显然，“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”，即指除了上述三种明文列举的非法经营行为以外的其他 严重扰乱市场经营管理秩序的非法经营罪行为。
这种概括性的立法规定旨在设立一个惩治非法经营犯罪的严密法网，以免挂一漏万， 使一些严重破坏市场经营管理秩序的犯罪分子逃避刑罚的惩罚。因为社会经济生活复杂 多变，立法不可能以列举的方法涵盖所有非法经营行为，采取这种列举和概括相结合的 立法模式，可以充分有效地打击非法经营犯罪活动，维护市场秩序。根据立法精神，认 定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应注意从以下几个方面从严把握：(1)须 是发生在经济领域的以营利为目的经济活动；(2)须违反国家法律、行政法规的有关禁 止性规定或限制性规定，即未经国家有关主管部门许可进行经营活动或者超范围进行经 营活动；(3)须严重扰乱市场秩序，即具有严重的社会危害性。通常表现为经营数额巨 大、非法获利额巨大、给国家、集体和公民个人财产造成巨额财产损失、社会影响恶劣 等。从实践来看，这种严重扰乱市场秩序的非法经营活动主要包括：垄断货源、哄抬物 价、囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从 事传销活动、彩票交易；倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖 国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等[4](P621-622)。
虽然原投机倒把罪作为“口袋罪”被废除了，但从中分离出的非法经营罪，仍带有“ 口袋罪”的痕迹，有人将其称为“小口袋罪”并非没有道理。有论者认为，保留非法经 营罪这样一个“小口袋罪”符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发 挥刑法保障经济秩序稳定的作用，有利于及时打击花样翻新的经济犯罪，不致因规定过 于具体而造成被动，有必要有限制性地设置这种弹性条款。实际情况的确如此，1997年 刑法颁布生效以后，最高司法机关陆续发布了有关司法解释，对“其他严重扰乱市场秩 序的非法经营行为”的表现形式作出一些具体的规定，立法机关在单刑刑法中也就相关 内容作了补充性的规定。
1997年刑法实施以来，在国家颁布的法律、行政法规中，不乏涉及“其他严重扰乱市 场秩序的行为”的内容。1998年12月29日第九届全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购 外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法 买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。对单位实 施的非法买卖外汇的行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。非法买卖外汇 的行为，必然扰乱正常的外汇交易市场秩序，符合非法经营罪的本质特征，情节严重的 ，应以非法经营罪定罪处罚。一般认为，非法买卖外汇包括私自买卖外汇、变相买卖外 汇以及倒卖外汇等情形。私自买卖外汇是指未经国家外汇管理主管部门批准，擅自在国 家指定的交易场所以外买卖外汇；变相买卖外汇是指不直接进行外汇和人民币的买卖， 而是以其他形式非法买卖外汇；倒卖外汇是指以谋取非法利益为目的，倒买倒卖外汇及 外汇权益的行为。在一段时期，一些单位和个人，以非法牟利为目的，利用外汇黑市的 差价，大肆进行外汇买卖，严重扰乱了金融秩序，对人民币稳定产生巨大的压力。虽然 最高人民法院在1998年8月28日曾作出司法解释，对非法买卖外汇情节严重的行为，规 定可按非法经营罪定罪处罚，但该《决定》又以立法的形式将其明确化。1998年4月18 日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》规定，禁止任何形式的传销经营活动， 对于以前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动。要求各级 人民政府和工商行政管理、公安等有关部门加大执法力度，严厉查禁各种传销和变相传 销行为，一经发现有下列行为之一的，坚决取缔、严肃处理：将传销由公开转入地下的 ；以双赢制、电脑排版、框架营销等方式进行传销的；假借专卖、代理、特许加盟经营 、直销、连锁、网络销售等名义变相传销的；采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等 手段进行传销和变相传销，骗取人会费、加盟费、许可费、培训费的；其他变相传销的 行为。同时规定，对传销行为构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。1999年2 月22日国务院发布《金融违法行为处罚办法》规定，金融机构不得违反国家规定从事证 券、期货或者其他衍生金融工具交易，不得为证券、期货或者其他衍生金融工具交易提 供担保，不得违反国家规定从事非自用不动产、股权、实业等投资活动。违反规定构成 非法经营罪的，依法追究刑事责任。
有关司法解释也对“其他严重扰乱市场秩序的行为”作出具体的归类说明。1998年12 月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第11条和第15条规定，以下两种情形也属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩 序的行为”：一是违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条 规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为；二 是非法从事出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的行为。2000 年4月28日最高人民法院发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若 干问题的解释》规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设专接设备或者其他方法 ，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序 ，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。近年来，随着我国信息产业的迅猛发展，一些 不法分子利用信息产业发展过程中法律、法规不健全及管理工作中的漏洞，非法经营国 际及港澳台电信业务，严重扰乱电信市场的管理秩序，给国家造成了严重的经济损失， 而且对国家安全和社会稳定也构成了威胁。由于对这种行为如何适用法律问题不明确， 对现实中发生的这类案件处理存在分歧。为了有效打击这种非法经营电信业务活动，维 护电信市场正常的管理秩序，在该司法解释中明确加以规定。2003年5月14日最高人民 法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等自然灾害的 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情 等自然灾害期间有关市场经营管理等规定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序， 违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条(四)项规定，以非 法经营罪定罪，依法从重处罚。
我们认为，虽然非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的行为”的含义较为广泛，但在 司法实践中应作严格的把握，具体应以有关司法解释的明确化规定作为判断的依据。否 则，就会重蹈原来口袋罪的老路，直接破坏罪刑法定原则。
三、非法经营行为情节严重
非法经营罪的成立不仅要求行为人违反国家规定、实施了非法经营的行为，而且还必 须要求该行为达到情节严重的程度。否则，虽然行为人违反国家规定，实施了非法经营 行为，但情节一般，便不构成本罪。因此，非法经营罪作为一种情节犯，考察非法经营 的行为是否“情节严重”，就成为区分罪与非罪的关键。但何谓情节严重，刑法没有规 定，有关司法解释也仅对特定情况加以明确。一般认为，非法经营罪是一种贪财图利的 犯罪，情节是否严重通常表现为犯罪数额是否较大，犯罪数额较大的，通常即表明非法 经营行为已达到情节严重的程度。不过，这里的犯罪数额究竟是指非法经营数额或者是 非法获利数额，无论是刑法理论上亦或是司法实践中都存在不同的认识：有人认为是指 非法经营数额；有人认为是指非法所得数额；还有人认为应以非法经营数额为基本依据 ，同时根据案件的不同情况适当考虑非法所得数额。我们认为，应根据非法经营数额和 非法所得数额的含义、二者认定的不同特点等方面来分析。非法经营数额是指行为人非 法经营物品、货物的价值数额；非法所得数额是指行为人非法经营所获得的利润数额。 非法经营数额是非法经营行为指向的物品、货物的数额，一般认定较为容易，而且作为 扰乱市场秩序的犯罪，非法经营数额表明了非法经营行为的规模，以及与此相应的扰乱 市场经营管理秩序的严重程度。因此可以认为，非法经营罪的社会危害性应主要反映在 非法经营数额上。然而，非法所得数额不仅具有极大的隐蔽性，难以认定，同时还可能 处于一种不确定的状态。例如，因市场情况发生变化，或者行为人主观上的判断失误， 非法经营行为人可能未能获得利润甚至赔了老本，但如果其非法经营数额较大，仍表明 行为人的非法经营行为具有严重的社会危害性，如不以犯罪论也不妥当。因此，在认定 非法经营行为“情节严重”时，应以行为人非法经营数额为主要根据，综合考虑非法获 利数额和其他情节，其数额标准应由司法解释作出具体的规定。
非法经营数额较大是非法经营罪中的“情节严重”常见的情况。除此之外，虽然非法 经营数额没有达到较大的标准，但如果具备下列情形的，也应认为情节严重：多次实施 非法经营活动，曾因非法经营活动受到过行政处罚的；非法经营造成严重后果，导致市 场严重混乱的；社会影响恶劣，引起严重社会问题的；造成不良国际影响，引起国际纠 纷的；利用职权、工作便利实施非法经营活动等等。
尽管刑法条文本身没有对“情节严重”的含义加以规定，也没有司法解释作统一的说 明，但在几个归类说明的司法解释中，就相关的非法经营行为的“情节严重”、“情节 特别严重”的含义作了明确的规定。根据1988年8月28日最高人民法院《关于审理骗购 外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人非法买卖外汇行为 构成非法经营罪的“情节严重”是指非法买卖外汇20万美元或者非法所得5万元人民币 。在尚无新的司法解释出台的情况下，该规定可资参考。1998年12月11日最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法出版、印刷、 复制、发行等行为构成非法经营罪的“情节严重”作了明确的规定，而且个人和单位分 别采取不同的标准。2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案 件具体应用法律若干问题的解释》，对非法经营电信业务行为构成非法经营罪的“情节 严重”也作了明确规定。另外，2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯 罪案件追诉标准的规定》关于非法经营案追诉标准的规定，在认定非法经营行为“情节 严重”时也可以用来适当参照。
三、非法经营罪的界定
(一)非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪
生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪有许多共同点：都是从原投机倒把罪中分离出来 的独立犯罪，都发生在动态的经济领域；犯罪主体都是一般主体，既可以是自然人，又 可以是单位；犯罪主观方面都是出于直接故意等。但作为性质完全不同的犯罪，二者最 明显、最直接的区别在于其侵犯的对象上的区别：非法经营罪侵犯的对象包括法律、行 政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、进出口原产地 证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；其他严重扰乱市场经营 管理秩序的非法经营行为指向的对象，如外汇、非法出版物等。生产、销售伪劣产品罪 侵犯的对象只能是伪劣产品，即刑法第140条规定的“掺杂、掺假、以假充真、以次从 好或者以不合格产品冒充合格”的产品。
非法经营伪劣产品的行为应如何处理?例如，孙某非法经营假烟案的定性处理就曾引起 争议。孙某自1998年3月至1999年5月份，非法购进假冒卷烟1100余箱，经营数额达400 万元，非法牟利180万元。本案中，孙某明知烟草制品属专卖物品而非法经营，其行为 符合非法经营罪的犯罪构成；孙某非法经营的物品又属伪劣产品，同时也符合销售伪劣 产品罪的犯罪构成。这种情况构成刑法理论上的法规竞合，即同一行为因法律的错综规 定，出现数个法条所规定的构成要件在内容上具有包容关系或者交叉关系，前者称为包 容竞合，后者称为交叉竞合。本案行为人孙某的行为构成法条竞合中的交叉竞合，法律 适用原则是重法优于轻法，即比较非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的法定刑轻重， 销售伪劣产品罪的法定刑重于非法经营罪，应依照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。
(二)非法经营罪与走私罪
走私罪与非法经营罪虽然也存在相同或近似之处，例如二者侵犯的同类客体都是社会 主义经济秩序、主观方面都是出于直接故意、犯罪主体都是一般主体(包括自然人和单 位)，但二者的区别也是非常明显的，非法经营行为与海关并无直接关系，或者说无需 经过海关，即无论非法经营行为表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖 物品或者其他限制物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行 政法规规定的经营许可证或者批准文件、或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证 券、期货或者保险业务，或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，根本无需经过海 关、采取逃避海关监管的形式实施。而走私罪是指违反海关法规、逃避海关监管、检查 ，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制出口或者依法应交纳关税而偷逃关税的货物、 物品进出国(边)境，情节严重的行为。
在一般情况下，非法经营罪与走私罪的界限比较明显，容易区分。实践中发生争议较 多的是对在国内转手倒卖走私物品的行为应如何定性。根据刑法第154条的规定，未经 海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原 材料、零件、制成品、设备等保税货物，以及特定减税、免税进口的货物、物品在境内 销售牟利的以走私罪论处；根据刑法第155条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止 进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品数额较大的，或者 在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限 制进出口货物、物品数额较大，没有合法证明的也以走私罪论处。根据上述法律规定， 对在境内倒卖走私物品的行为，即贩私行为应根据不同情况进行处理：若贩私行为是行 为人走私行为的延续，构成走私罪；若贩私行为人直接向走私人收购走私物品又贩卖的 ，或者贩私人与走私人事前通谋的，以走私罪论处；行为人间接或者从走私人以外的人 那里非法收购走私进口的货物、物品而贩卖，应以非法经营罪论处。例如，1997年10月 份，重庆三峡库区某公司与广东中山某电器公司共同投资组建了万凌公司。万凌公司成 立后，便图谋购买走私成套散件组装进口汽车，随即从沿海购买国外汽车成套散件并组 织工人进行组(拼)装和整车销售。1998年3月26日，重庆公安局依法查扣万凌公司一经 组(拼)装完毕的16台成车和未组(拼)装完毕的15套整车散件，作出没收处罚决定。但万 凌公司仍在私下进行组(拼)装活动，直到当年下半年被重庆公安局立案侦查。公安机关 破案后，查获组(拼)装进口汽车24辆，价值人民币877万余元。本案中，万凌公司购买 走私成套进口汽车散件，组(拼)装进口汽车进行非法销售，严重扰乱了汽车市场正常的 经营管理秩序，非法经营数额巨大，情节特别严重，应以非法经营罪论处。
(三)非法经营罪与买卖国家机关公文、证件、印章罪
非法经营罪与买卖国家机关公文、证件、印章罪存在某些相似之处，例如在客观方面 都属于非法买卖物品的行为；作为非法经营罪犯罪对象部分内容的进出口许可证、进出 口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件等也都是国家机 关颁发的公文和证件。
作为非法经营罪的客观行为表现之一的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其 他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件行为，也是特定买卖国家机关公文、 证件的行为。因为与市场经营管理秩序密切相关，刑法将其从一般的买卖国家机关公文 、证件、印章罪中分离出来，归入非法经营罪，使其成为非法经营罪的一种行为方式。 或者说，非法经营罪与买卖国家机关公文、证件、印章罪二者存在法规竞合关系。凡是 买卖属于进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证 或者批准文件等国家机关公文、证件的，应以非法经营罪定罪处罚。例如，彭某买卖林 木经营许可证案。1998年4月份，彭某经他人介绍得知某林场有树木准备采伐出售，即 与负责人联系签定收购协议。但经营林木需要林木经营许可证，彭某嫌手续麻烦，就从 他人处非法买得一份林木经营许可证，非法收购木材予以销售，获利数额巨大。本案中 ，彭某买卖林木经营许可证的行为属于非法经营罪的客观行为方法，而且彭某在未取得 林业行政主管部门颁发的木材经营许可证及工商行政管理部门颁发的营业执照的情况下 ，非法经营国家限制经营的木材，获利数额巨大，严重扰乱了木材正常经营管理秩序， 情节严重，应以非法经营罪定罪量刑。
收稿日期：2003-11-20