能动司法与实用主义后果论——基于“法治”理念的一个检讨，本文主要内容关键词为：实用主义论文,法治论文,司法论文,后果论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF82 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)05-0003-(008)
一、问题的提出：从裁判方法的角度
自最高人民法院提出“能动司法”这个概念以来，国内理论界关于此一问题的方方面面讨论已经持续了两年多的时间。从这些讨论中不难发现，在当下中国社会的语境里能动司法所包含议题的多维性。例如，有关当事人主义和职权主义两种诉讼模式之争、调解等非诉纠纷解决方式的位置以及司法权被动和主动的性质判定等等问题，都围绕着能动司法的提法重新予以组织和思考。不过，为了避免理论探讨的零散化，本文并不打算涉及能动司法所可能覆盖的所有问题，而单就能动司法对裁判方法的意义尝试做出一些有益的哲学反思。而且，就司法裁判方法而言，能动司法这一概念背后所潜伏的最基本的观念诉求在当下的讨论中也已逐渐清晰起来。论者较普遍地认为，中国的能动司法旨在彰显一种实用主义的司法哲学，即以后果为导向的裁判方法①。概言之，实用和后果被视为指引——因而也是评价——法官裁判活动的标准。
把能动司法与实用主义后果论联系起来的确不无道理。现任最高人民法院院长王胜俊曾先后指出：要在司法工作中，“转变重‘显绩’轻‘潜绩’的观念，不仅要提高结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不仅要推出改革政策举措，而且要解决问题，让人民群众满意”。[1]此外，“能动司法对于实现办案法律效果与社会效果有机统一具有重要意义。人民法院要善于根据具体案件，从司法理念、法律价值、法律原则、政策导向等多角度出发，认真进行价值判断，准确适用法律，力争达到最佳办案效果”。[2]显然，上述引文中“案结事了”、“解决问题”、“社会效果”以及“最佳办案效果”这些关键词与法律实用主义的信条暗自契合。众所周知，法律实用主义的美国领袖波斯纳就把实用主义的特点概括为“实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、反教条的、结果导向的”。根据实用主义，对法官来说，重要的不是要进行抽象的理论建构，而是运用各种可资运用的知识工具把案件“对付过去”、“获得好的结果”。
可见，实用主义后果论充当了能动司法政策背后的一套哲学基础②。也正是在这个意义上，中国语境中的能动司法与美国20世纪初违宪审查语境中的司法能动主义和司法克制主义之争几无关联。但是，能动司法与西方司法能动主义的差异并不能转而证成能动司法对当下中国社会的正当性——所谓能动司法体现了法律发展道路的中国特色以及中国法律理论的自主性这类说法无非是一种乏善可陈的政治修辞而非理论论证。
因此，对能动司法的政策主张持有一种审慎、理性和批判性的态度是法学界应有的立场，而这样一种批判性检讨的最佳根据就是法治的理念。这是因为，除非我们像后现代法学那样对法治这一政治理想本身有所怀疑，否则任何法律实践中的观念主张，尤其是裁判方法的选择都必须置于法治理念的审视之下。法治的理念无疑构成了中国法治进程中所有相关问题讨论的出发点。既然如此，那么，在司法裁判领域，能动司法所诉诸的实用主义后果论能够经得起法治的检验吗？
二、“法治宣称”与法治诠释
要回答本文提出的这个问题，就不得不先澄清“法治是什么”这个前提性问题。如果我们不清楚法治意味着什么，那就自然无法根据法治的理念有的放矢地检讨能动司法和实用主义后果论。在这里，我们倒不必从一开始就陷入有关法治问题讨论的繁多文献之中。从司法裁判的视角来看，法治的理念向我们直接传递的毋宁是“依法裁判”这一要求。这就是说，在司法裁判过程中，根据法治的理念要求，法官作为裁判过程的参与者必须首先持有“依照法律”的内在态度。这正如日常法律实践所显示的，我们的法院系统以及法官始终强调“以事实为依据，以法律为准绳”，始终宣称其判决受“法律”的指引，而不受个人偏好、道德观点及其他东西的影响。
必须指出的是，上述信念是如此的普遍和被人们深信不疑，以至于在当下中国社会没有任何一个法官可以随意放弃“依法裁判”的话语方式，而公然主张其判决建立在法律之外的基础上。对这样一种司法现象学的观察，我们可以称其为法官在司法裁判过程中的“法治宣称”。其实，法官的“法治宣称”符合我们对法治理念的最朴素、最一般的理解，即法治就是遵循法律的规定，依法办事，把国家生活、社会生活纳入到法制化、规范化的轨道。司法权作为一种极其重要的国家权力，其裁判的作出，当然要依照法律，只有根据法律，司法权这种国家公共权力的行使才可以得到正当化。
不过，法官单仅宣称“依法裁判”不免流于一种空洞的言辞，因为这其实并没有告诉我们在司法裁判中法治或法律的要求是什么。当一个法官在他的判决书中仅仅宣称他的判决乃是依照法律而做出时，我们可能不免会抱怨这等于什么都没说。因此，我们有必要对“法治宣称”附加以更为实质的内容。可以想见的是，大陆法系的法官一般会强调依法裁判是指正确适用制定法的规定；英美法系的法官则可能会继而强调依法裁判是指遵循先例。
对任何一个人来说，上述司法现象学的这些观察都可能是陈词滥调，但裁判方法应当依从制定法或先例构成了法治的初步要求，却是一个我们不得不承认的共识点。由此，我们应该想到一个与之密切相关但却令人生畏的根本性问题，即为什么法治要求法官依照制定法或先例呢？这个问题要求我们严肃思考制定法或先例对我们的重要性——因此也是法治的重要性——究竟为何③。这就是说，在常识和共识的意义上，我们一般都认为在裁判过程中，法治意味着法官要遵循制定法或先例；然而，在重要性和价值意义上，我们则会形成对制定法及先例之于我们重要性的不同判断。在这一反思平衡的过程中，对“法治是什么”的回答将以一种概念观(conceptions of concept)诠释的方式展现。这样，以司法现象学的观察作为思考和论证的平台，我们进入到了法治概念争论的核心。
在这里，我们可以暂且列出三种很容易想到并且具有直觉吸引力的法治概念观。其一，法官之所以要根据制定法来裁判案件，乃是基于民主的价值。在实行人大制度的当下中国，全国人民代表大会作为最高的立法机关，意味着司法裁判依照制定法也就是在贯彻民主的价值，这符合一个民主国家的公民对法官角色的当然期待。其二，法官之所以要根据制定法来裁判案件，乃是基于安定性的价值。法律的安定性价值是指法律对人之行为指引的确定性、稳定性及可预期性。按照既定的制定法规范来裁判案件，可以满足以上要求并进而促成社会有秩序的合作。其三，法官之所以要根据制定法来裁判案件，乃是基于平等的价值。“法律面前一律平等”的法谚要求法官把制定法规范平等的适用于每一个人。而如果作为过去政治决定的制定法规范阙如，那么平等的这一价值就无从满足。
综上，一般而言，制定法对法官的重要性在于三种独特的价值追求，即民主、安定性以及平等。实际上，这三种价值已经根深蒂固地扎根于我们的法律实践和法治理念之中。首先，法治和民主一直都是紧密关联在一起的政治词汇，它们常常一同被我们所思考和争辩；其次，安定性的价值则彰显了被我们所乐道的法治与人治的基本区别，正如亚里士多德在《政治学》里所着意指出的，人治的弊端在于任意和不确定，而法律的统治则可免除任意和不确定④；最后，在英美法中法官遵循先例的作法除了与民主价值关系不大之外，其皆可根据安定性和平等两种价值获得理解，但是遵循先例主要被认为体现了“相似情况同等对待”的平等原则。
民主、安定性和平等这三种诠释而出的法治概念观未必穷尽了我们对法治独特重要性的判断，但却是一份值得我们思考的价值目录。此外，对法治概念的反思性诠释并不止于此，因为作为与法治概念范畴一样的价值概念，“被正确理解的民主、安定性以及平等究竟意味着什么”这样的诠释性问题依然有待我们作进一步的思考，尤其是需要内在地参与到司法裁判中的法官来做出思考。值得指出的是，对此尽管法官未必会有所意识，但对这些问题的回答却构成法官裁判的无声序幕。
三、没有法治概念观的实用主义
以司法裁判中的“法治宣称”现象为出发点，我们对法治概念进行了略显冗长但必要的梳理，并暂时把法治归结为民主、安定性以及平等三种可能的价值。当然，我们并没有对这三种法治价值作出进一步诠释，也没有澄清它们之间更为复杂的关系⑤。不过，现有的这个工作已足以使我们回过头来审视：以实用主义后果论为基础的能动司法是否可以经得起法治理念的检验这一主题了。
显然，作为一般理解的实用主义后果论并没有提供已提到的任何一种法治价值(民主、安定性以及平等)，其反而意在贬低抽象理论的建构。据此，我们似乎可以说，实用主义后果论脱离了法治的逻辑，没有经得起法治理念的检验。然而，这个判断可能会太过仓促。毕竟，我们承认，已开出的那个法治价值的清单有可能是不周全的，法律实用主义完全有可能诉诸了这三种价值之外的某种价值。作为一种哲学方法，实用主义自认为重视行动与实践，重视所谓实际效果。按照“结果好，一切都好”的信条，一个实用主义者可以辩护道，他的核心关切是司法判决是否取得了“好的结果”，是否“案结事了”，或“解决了问题”；他因此主张，实用主义作为一种裁判方法为我们提供了解决问题的“实践价值”，而这正是我们在前面所忽视的一种法治价值。
然而，实用主义的这个辩护绝非可行，把所谓解决问题的实践价值作为法治价值是站不住脚的。没有人反对，司法裁判旨在解决诉讼两造的纠纷，但是法官裁判活动的关键不是解决问题，而是如何来解决问题。换言之，在司法实践中，我们所关心的不单单是要解决问题，更重要的是解决问题的方式。根据法治的理念，司法实践解决问题的最基本方式就是依法办案，如果抛开了“依法裁判”这个法治宣称，我们根本无法理解在司法实践中如何才算得上是问题的解决。但是，实用主义者却恰恰抛弃了“依法裁判”这个判案前提，因为占据他思考中心的是最后的结果和问题的解决。对实用主义来说，重要的不是是否“依法”，而是所谓的“案结事了”或“对付过去”。波斯纳就曾毫不掩饰地说，“遵循先例不是因为它们是先例，而是因为它们可以用来解决某个具体问题，不遵循先例同样如此”。这是一个既让人不安又让人费解的看法。让人不安是因为，在“解决问题”的后果取向思维下，依法裁判的法治理念被消解了；让人费解是因为，离开了依法或遵循先例这个一般性标准，我们无从判断如何才谈得上问题的解决。
显然，实用主义所诉求的解决问题的实践价值不是从“依法裁判”这个法治理念的共识性平台诠释而来的，它根本不在法治价值之列。相反，依法裁判只是实用主义眼花缭乱的工具箱中的一件工具而已，当依法可以获得好的结果时，那么实用主义就会诉诸于此，当好的结果需要抛开法律的束缚时，实用主义就会断然从其工具箱中拿出其它工具来解决问题。在实用主义的这个看法下，法治没有内在价值，有的顶多是工具性价值；相应地，法官的裁判过程根本也不需要一套有关法治价值的理论，因为在解决问题的实用逻辑面前，理论不过是后果的“仆人”。用德沃金的话来说，这种实用主义“没有关于法律的教义性概念之性质的观点，没有关于当代法律实践应当如何最佳辩护的观点，没有关于法律命题真值条件的观点。传统法理学的一切行头，在向前看的、工具性的、手段—目的的精打细算的劲风之中，统统一扫而空。”[3]25概言之，实用主义后果论完全颠覆了法治的逻辑，它其实是一种没有法治观或法律观的裁判方法。
当然，实用主义也许会坚持认为：“依法裁判”不过是教条或根深蒂固的错误信念，具体案件的问题解决完全可以有除此之外的其他标准。实用主义的后果论取向尤其提倡，在裁判方法的建构中把法官视角扩展到各种经验性的社会科学，对后果的经验性统计及预测会使得案件的解决可靠而精确。但是，实用主义在这里会遇到两个难题：一是预测难题，一是评价难题。预测难题是指，法官要去考虑的后果是复杂和无限的，而他又不具有诸种社会科学知识，法官毕竟是法律专家，而不是统计学、经济学和心理学专家。不过，在理论上，预测难题是可以想办法去克服的，例如通过教育、咨询以及查阅专业文献等手段，法官可以弥补和完善经验科学知识。然而，要注意，纵然如此，法官在对后果做出预测的时候，一定要先行考虑是如何在各种可能的后果中作出评价性选择⑥——到底什么才算得上“好的结果”，而这无疑触及评价难题。“有些法律人所言说的所谓的社会效果，只是从直觉意义上、根据自己的价值倾向所推断出来的社会效果。实际上，有一个问题一直在拷问着社会效果至上论者：你所说的社会效果如何是可信的，是如何得出的？”[4]可以说，对实用主义后果论来说，评价难题才是根本性的，在一定意义上，它使得“后果”本身是无法脱离“依法裁判”这个标准而独立存在。据此，我们也不难理解，旨在为裁判提供一套独立标准的实用主义为何显得空洞。
在中国当下的法治进程中，实用主义后果论带来的危险是显而易见的。法治作为一个价值概念，它是在本质上有争议的(essentially contested)，[5]对法治的价值诠释以及诸种次诠释构成了中国法治实践中必不可少的反思内容。然而，在中国社会对法治的思考仍亟待深入的情形下，实用主义却以后果论取向来反对任何有关法治概念的“大词理论”，拒绝深入到法治概念的内核。对一个实用主义者来说，他根本不必劳心思考如下的类似问题：“依照法律”究竟意味着什么？过去的政治决定(立法与司法判决)为什么重要？法治何以为我们所诉求？法治的价值或美德究竟是什么？正如波斯纳自己所说的，“实用主义首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这究竟是什么东西”。[6]4然而，离开法治的理论来建构法律裁判的方法，就像孩童试图移植一株他们喜欢的花，从他们认为是多余的根中把它拔出来，无根地插到土壤中去。但正如没有了根就没有真正的花一样，以“解决问题”自诩的实用主义其实根本就是不能实践的。因此，实用主义本末倒置的逻辑不仅使我们在实践中错失了对“法治意味着什么”的重要思考，而且最终也会使得我们丧失了“依法实践”的能力。
四、辩护Ⅰ：“让人民满意”？
中国的能动司法论者想必不会同意我们基于法治理念而对其实用主义后果论的上述批判。他们或许会强调指出，中国的能动司法及其背后的实用主义基础绝非任何西方理论可以涵括的，而是属于中国自己的裁判方法。尽管波斯纳的法律实用主义一直都是他们的最主要的引证资源，但他们仍然有意划清彼此的界限，从而驳回我们对实用主义的一般性指控。这里，我们可以为其设想两种可能的辩护策略。第一种辩护策略是赋予实用主义后果论以“让人民满意”这个实质内容，从而把这个所谓中国特色的实用主义塑造为一种基于民主价值的法治概念观；另一种辩护策略则是把实用主义后果论限缩在“疑难案件”的范围之内，从而重新拾起法治的理念而置于“简单案件”之上。让我们逐一来看。
“让人民满意”确实是中国能动司法背后的一个重要诉求。“让人民满意”可能具有多个方面的意涵，其可能是指让人民法院更加贴近群众，更加方便群众；其也可能是指当下中国司法的重要目标是服判息诉、案结事了，让人民满意。作为一种便民司法的制度理念，只要其符合法律的要求，前者当然不是我们所要反对的。我们感兴趣的是后者，即司法是否应以“判决结果让人民满意”来作为“检验工作成效的根本方法”，以及其是否有违法治的理念。
乍看来，“让人民满意”似乎符合我们之前所诠释的一种法治观念——民主。既然法官依照制定法裁判的要旨是尊重民主的价值，那么把裁判结果建立在让人民满意的标准之下自然就满足了民主的价值，因此能动司法并未构成法治的反题。然而，这个太过简单的判断没有注意区分裁判过程中民主价值所寄身的层次。正如之前所提到的，如果我们认为法官遵循制定法来依法裁判的根据在于民主价值，那么民主本身需要作出进一步的价值诠释。当我们用多数决或公共判断统一机制来界定民主时，那么在司法裁判中，法官就需要尊重民主的立法文本或者民主的立法原意，这就形成了文本解释方法和原意解释方法；当我们用民主多数决背后的客观论证理由来界定民主时，那么在司法裁判中，法官就需要更多地运用客观目的论的解释方法。需要指出的是，文本解释、原意解释以及客观目的解释所彰显的民主价值都无需再借“让人民满意”的这个后果来加以佐证。它们彼此处于不同的层次。反过来说，“让人民满意”的裁判评判标准也与尊重民主的立法文本、民主的立法原意以及民主的立法理由没有干系。
问题还没有这么简单。需要注意的是，如果我们诉诸民主立法背后的客观论证理由，那么一种民主审议的观念就会被纳入起来。根据民主审议观念，集体决定是经由说理的方式来形成的，审议的目的是达成了一种理性促动的共识，从而发现具有普遍说服力的客观理由⑦。在这种看法之下，由于一般性的制定法规范和具体的案件事实之间存在的不对称性这一众所周知的事实，具体案件的裁判过程中对制定法规范在客观理由层面予以重构性评价就变得必不可少；而为了使得审议民主的理念一以贯之，在裁判过程中一种开放的民主沟通空间就更显得尤为重要。设立盗窃罪并处以一定的刑罚是一个符合民主意志的立法决定，但是在像许霆案这类的案件中，法官、检察官、各方当事人、法律学者以及一般公众可能会对许霆案的定罪和量刑存在不小的分歧。这样，看起来，在具体案件的纠纷解决过程中，在一定程度上吸纳民意达成共识从而“让人民满意”就重新获得了法治意义。
我们已经尽其所能地试图在民主价值的意义上来证立能动司法的政策主张，但遗憾的是，这依然不可行。因为，后果论意义上的“让人民满意”与审议民主的理念是有差异的，前者主张的是一种事实性共识，而后者主张的则是一种规范性共识。我们一定不要把这两者相互混淆。显然，在后果论的思维下，“让人民满意”追求的是一种服判息诉、胜败皆服，案结事了的事实状态。在逻辑上，这种经验性的事实状态并不旨在靠论证理由来说服潜在的异议者，只要可以获得事实上的共识，判决背后理由的品质甚或有无，是无关紧要的。相反，对于规范性共识而言，能够在事实层面上亦达成共识更好，但是重要的是，如果没有获得事实性共识，只要判决所提供的理由可以说服潜在的理性对话者，那么这个判决就具有正当性。例如，罗尔斯的原始契约诉诸的就是规范性共识，契约的约束力并不在于契约参与者实际上作出了承诺，而是在于每一个处于无知之幕下的理性人都没有理由拒绝罗尔斯所提供的正义原则。哈贝马斯的话语商谈理论诉诸的也是规范性共识，那种常以共识不可能达成的事实理由来诋毁该理论理想性的批评方式，实际上就没有在事实性共识和规范性共识之间作出区分。
其实，对司法裁判来说，真正的困难恰恰在于事实性共识方面。这里大致可以列出三方面的困难：首先，事实性共识存在于多大范围之内是不清楚的，例如药家鑫案，上诉法院曾向现场500名旁听人员发放了有关处以何种刑罚的调查问卷，但这样一个范围显然会遭到质疑。从“让人民满意”的表述来看其追求的毋宁是一种社会效果，但“社会效果”这个概念使我们在确定民意范围上会更加困惑。其次，如果将事实性共识扩及整个社会，那么面对其形成过程之不稳定性、存在样态之动态性以及内容上之模糊性的特点，[7]12在经验上来证实这样的共识就会变得非常棘手。最后，但也是最重要的，假设我们有幸明确了事实性共识的范围并在经验上获得了事实性共识的内容，我们仍然会面临一个根本性的困难，即由于法院裁判对败诉一方的当事人来说，往往意味着义务的施加，因而这样的一种不利益在事实层面上往往很难使败诉方满意。在这种情形下，在事实层面，“让人民满意”只能是“让大多数人满意”，而这就不啻是用多数人的看法来证立义务的施加，这无疑与强调理由说服力的审议民主观念形成明显悖论。
可见，在裁判方法上，能动司法所强调的“让人民满意”这个实质内容并不足以使其符合法治理念的检验，因为后果论意义上的“让人民满意”并不符合我们对民主价值的次诠释，其与审议民主的理念相差甚远⑧。当然，作为一种政治话语，在一般意义的层面上，提倡“让人民满意”的司法是成立的。但我们一定要弄清，在当下中国这个利益、价值多元的社会里，如果我们以后果论意义上的“让人民满意”来建立法律的权威并整合社会实际上是“求错了菩萨”，所谓和谐社会这个政治大局一定是以客观的说服性理由为纽带达成的。
在裁判方法领域，如果用民主价值来诠释法治，那么一种正确理解的民主观只能是把事实上的民意当作为一个动员法官裁判反思的引子，人民法庭也由此成为一个更具开放性的公共理性平台，但也只能仅此而已。这是因为，民意所外化的不啻是作为一种“法感”的具体体验，其只属于裁判发现(discovery)的过程，而不等于裁判的证立(justification)。虽然把民众作为论证者所要理性说服的潜在对象可以使法院的判决更审慎、更具有反思性，但这不等同于用民意取代论证，判决在事实上也从不能保证人民一定满意。质言之，中国能动司法所倡导的“让人民满意”如要获得正当性，就必须剥离其裁判方法上的后果主义取向，而把其塑造为审议民主的司法理念，这才有可能符合我们对法治的民主诠释。
五、辩护Ⅱ：“疑难案件”？
我们再转入第二个辩护策略。在中国语境下，对后果论的能动司法辩护者来说，并非没有意识到消解法治理念的潜在危险，因此其不会成为一个波斯纳式的彻底实用主义者。为了打发掉我们的指责，他们还可能会主张，依法裁判只是简单案件的显著特征，在这类案件情形下，法治理念完全可以保存；但是，在司法实践中，法官也会遇到所谓“疑难案件”，在面临制定法或判例适用困难甚或无可适用的时候，法官就要依“后果”裁判，把案件对付过去，取得好的结果。这样，法官只要把握好所谓能动司法的“度”和“边界”，区分出简单案件和疑难案件，就能处理好能动司法和依法司法之间的关系，实现所谓法律效果和社会效果的统一。
显而易见，这个辩护策略的重点是限缩实用主义后果论在裁判方法上的适用范围，限缩的好处就是可以为法治的理念保存一定的空间。对此，我们不妨视其为实用主义后果论的一个弱版本。不过，这个弱版本在初看之下似乎也不成立。在当下中国社会，一方面，如果以实用主义后果论来作为裁判方法的疑难案件是司法实践的常态，那么依法裁判和法治的理念就无多大重要性可言，法治的理念相当于被架空和悬置；另一方面，如果遵循依法裁判的简单案件是司法实践的常态，那么作为一种实用主义后果论的能动司法被视为“当代中国司法的基本取向”，并加以大力宣扬，就理应受到广泛质疑。这个弱版本的辩护策略显然就处于两难之中。
当然，必须承认，作为一种政策主张的能动司法如果撇开不论，单从理论层面而言，实用主义后果论的确可以如此来辩护，即虽然在大多数的简单案件中法官仍要依法裁判，但是在某些疑难案件中法官需要运用后果取向的裁判方法——这大概就是法官造法的领域。然而，且不论后果取向的造法方法本身是否具有优越性或可以证成，法官造法的说法首先就是一个很成问题的命题，因为按照之前所说的“法治宣称”，实践中很难找出一个中国法官可以声称自己的判决乃是建立在“造法”基础之上，这无疑是一个自明的常识。此外，虽然法官具有“自由裁量权”的确是一种很普遍的说法，但是“依法裁判”仍一直是自由裁量权的重要语境前提，“自由裁量权就好比面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在”。[8]31
上述看法实际上向我们初步显示，疑难案件中所运用的更具实质性的裁判方法有可能依然没有脱离法治的逻辑。这就是说，依法裁判不仅涉及简单案件，也涉及疑难案件。而且，重要的是，疑难案件的出现反而更能促成我们去回头反思依法裁判的重要性或法治所具有的独特价值。
试以自由和民主的概念为例。一般所理解的自由的可欲性可能在于，不受限制地行事，可是，一旦虑及“自由”行动侵害他人利益的“疑难情形”，我们就要反思并修正自由对我们的真正要旨和意义，而不会直接把该疑难情形看作是原初自由概念(即不受限制地行事)的“例外”。再如，一般所理解的民主精神可能是政治决定要反映大多数人的意志，可是，面对违宪审查制度这种“疑难情形”，对民主概念的深入反思和修正可能会被促成，而不会直接把这种对多数决的否定机制看作是原初民主概念(即多数决)的“例外”。这样，通过对这些疑难情形的思考，不受限制行事的自由概念可能会被修正为密尔式的以“伤害原则”为基础的自由概念或者康德式的以“自律”为基础的自由概念；多数决的民主概念则可能会被修正为哈贝马斯式的审议民主的概念或者是德沃金式的伙伴民主的概念。
同样，在司法裁判过程中，一般所理解的依法裁判无非就是依照“白纸黑字”的法条来作出裁判，然而如果在某个案件中法官发现没有可直接适用的制定法规定，或者出现适用困难的情形，他并不会冒然主张要创造“依法裁判”的“例外”；相反，他可能会采用类推适用的裁判方法以贯彻平等的价值，也可能会查找立法资料来寻找立法者原意，从而贯彻某种法治的民主价值。此时，一种有关法律的简明事实观(plain－fact view)可能就会得到修正。这样，对依法裁判之要旨的判定就在这个过程中被重新激发出来，或者说，对法治价值的诠释已是不可避免。在这个问题上，德沃金也曾就遵循先例的实践问题指出，对英美法系的法官来说，如果在裁判中遇到两个新旧不同先例同时可资运用的困境时，法官需要来反思遵循先例的实践究竟意味着什么。如果他更在乎先例的可预期性或者先例的历史传统，那较早的先例就有可能被先予考虑；如果他更在乎“相似情况同等对待”的重要性时，适用较新的先例就获得了优先性。显然，时距越短，平等对待的要求就越高。[8]67－68
所以，甚至在疑难案件中，法官也没有当然理由脱离“依法裁判”而采取实用主义后果论的裁判方法。司法实践中，疑难案件中的出现其实毋宁刺激我们去反思法官日常实践中往往所忽略的问题，因为疑难案件所产生出的争议性看法要求我们进而后设性地思考“依法裁判”究竟意味什么。此时，我们必定意识到自己再也无法回避法治的概念这个重大的理论问题，而只有通过法治概念的价值诠释我们才有可能进而调适和确立有一种妥当的裁判方法。另一方面，一般而言，无争议性的简单案件很难给出这样的反思机会，虽然其背后也必定有一套法治理论的预设。因此，尽管我们可以在简单案件和疑难案件之间作出的区分，但仍然有可能建立一套◆贯的依法裁判理论，并由此诠释并实践法治的理念。
可以说，在以法治理念为圭臬的当下中国社会，面对今天日益涌现的疑难案件，正确的态度不是把这些案件急切地推向实用主义后果论，以事实性的“案结事了”或“社会效果”来“解决问题”；相反，我们应该把握住各种疑难案件提供给我们的反思机会，对“依法裁判”的法治理念本身不断地作出自己的价值诠释，并进而确证疑难案件中裁判方法的妥当性。只有这样，我们才能逐渐在纷繁复杂的实践中不断塑造和践行法治的理想。
六、余论：作为一种“挑战式概念”的法治
从法官裁判方法的视角，我们检讨了能动司法及其实用主义后果论基础，并且试着对其可能的辩护策略作出了反驳。当然，我们承认，本文对能动司法和实用主义后果论理解可能太过浅显，误解也会存在。但是，对当下每一个认真对待中国法治的公民来说，基于法治理念对能动司法作出一定的理论反思都是有其必要的。中国的法治进程需要更多的理论性反思，而不是在一片异口同声中迷失自我。在我们看来，实用主义后果论的最大问题就在于挑战了我们日常法律实践中的常识，不尊重“依法裁判”的“法治宣称”，以后果论的逻辑阻碍或取消了我们对法治理念的价值诠释。从后果为取向的裁判方法出发，实用主义要求法官的工作以诸如社会效果之预测、测量或统计为中心而展开。但是，这种后果论的逻辑无法说明“依法裁判”的规范性，无法给出法官何以在“法治宣称”之下有对普通人施加义务的理由，而这恰是最需要我们面对的理论和实践问题。
实际上，在当下中国社会，法治理念所遭到这种消解并非偶然，其背后是有原因可循的。原因之一就是，我们一直以来就惯于或倾向于某种工具—后果式的讨论法治问题的方式，例如把法治视为与政策、社会习惯相并置的一种社会治理的工具，而却不关心法治这种治理工具其独特性或重要性为何。此外，即便法律是阶级统治工具这个命题可以成立，我们也很少去思考法律作为一种统治工具区辨于其它的阶级统治方式的真正属性是什么。在这种工具—后果式的思维之下，法治旨在达成的目标成为任意性的，法治作为工具自身又是可替代的，法治的内在价值和本旨也就当然被遗漏了。这正如有学者所论，“法治理论问题的工具主义，将法治等同于实现社会基本条件要求的工具，这样的做法反而降低、甚至取消了法治的重要性”。[9]由上可见，能动司法和实用主义后果论的出现并非是没有先兆的。
法治理念遭到消解的第二个——也是更重要的——原因是，我们常把法条主义或法律形式主义直接等同于法治的原型⑨。当严格的法条主义遇到实践上的困难，四处碰壁的时候，对法条主义的不满和抱怨就会一股脑地投向法治。然而，Legalism(法条主义)并不当然构成Legality(合法性，也即法治)，严格的法条主义也绝非最佳的法治理念。在当下中国，对法治过于简单乃至意识形态化的理解大大限制了我们对法治理念的想象，并转而向实用主义索取救命稻草。真实的情况毋宁是，法官遵循制定法或先例只是我们对法治概念反思的“起点”而非“终点”。这样，面对当下多样化的案件类型，如果法官在裁判过程中以“解决问题”的实用主义话语搪塞过去，那么无疑就相当于错过了理解法治的契机。归根结底，法治绝非一个固定不移的实体，而是一个由人的信念和行动所塑造的持续不断的过程，在这个意义上，法治向我们展示的实乃一个“挑战式概念”(solution－concept)而非“完成式概念”(achievement－concept)。所以，无论如何，我们必须意识到，法治的价值理想这个规范性问题对当下中国社会的诠释性和开放性，只有对此保持足够的敏感并努力做出回答，我们才能创造属于自己的法治理论和法治实践。
收稿日期：2012－03－06
注释：
①持有并支持这一观点的代表性文章可参见，方乐：《能动司法的模式和方法》，《法学》2011年第1期；陈锐：《能动司法：喧嚣过后的反思》，《浙江工商大学学报》2011年第3期；王立君：《能动与克制之间的功利追求》，《政法论坛》2011年第3期。
②要注意的是，单从理论层面而言，能动司法背后的理论诉求其实也可能是实用主义之外的理论，例如一般意义上的自然法学或法律社会学。但是，本文只讨论实用主义后果论意义上的能动司法，对这个主题的检讨显然并不对其它版本的能动司法自动有效。
③当然，哈特的承认规则也是对该问题的一种回答方式，但是承认规则作为一条社会规则，其所强调的司法惯习无法顺利推导出法律实践的义务性。无论如何，离开了法律实践的价值基础这个反思面向，我们是无法在规范层面来回答法官依法裁判这一实践的。有关此一问题的讨论，可参见张超：《法概念与合法性价值》，中国政法大学出版社2011年12月版，第20－30页。
④《政治学》中的原文是：“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神衹和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神衹和理智的体现。”亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第169页。
⑤例如我们需要思考它们之间是非此即彼的排斥关系，还是相反？如果是后者，其价值次序又是如何？
⑥后果显然绝非只有一个，从实质分类上，可以有公平和效率之基本区分；而从形式分类上，则至少可以作出直接后果和附属后果、微观后果和宏观后果、短期后果和长期后果等区分。
⑦要指出的是，这里所说的理由的“客观性”并不等同于科学意义上的“可证明性”，而是以“理性”为基础的。阿列克西就此正确指出，“在可证明性(provability)与任意性之间还存在着第三种事务，即理性(rationality)”。阿列克西：《法律的双重本质》，刘叶深译，载徐显明、郑永流主编：《全球和谐与法治》，中国法制出版社2010年版，第248页。
⑧陈金钊教授认为，“能动司法”以后果决定判断，虽然增加了民主和情势的因素，但却使依法办事的法治原则没有了权威。陈金钊：《能动司法与法治论者的焦虑》，载《清华法学》2011年第3期，第107页。不过，根据本文的论述，后果论意义上的能动司法不仅违反了法治，也背离了民主。
⑨例如，苏力在阅读波斯纳《法官如何思考》后就曾这样写道：“普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。”载《北方法学》2009年第1期，第106页。
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