试析《中华人民共和国公司法》的几处疏漏，本文主要内容关键词为：疏漏论文,几处论文,中华人民共和国公司法论文,试析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1994年7月1日起生效的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），对建立现代企业制度，规范公司的组织和行为，保护公司股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，无疑有着重要意义。但由于我国经济体制改革时期经济现象错综复杂，作为我国建国后的第一部公司法难免存有一些疏漏，这给公民、法人对《公司法》的正确理解及司法、行政执法工作者正确判案带来了一定困难。笔者试对《公司法》的几处疏漏略作分析，以供大家参考。
一、《公司法》对公司超越经营范围所订合同是否无效，未作明确规定
《公司法》所指的公司为法人，具有权利能力，即具有充任民事法律关系主体、享有民事权利、承担民事义务的资格。但是，公司的权利能力受公司经营范围的限制。根据《公司法》的精神，公司的经营要有一定的范围，营业必须是在一定范围内的经营活动，没有固定的生产经营范围和明确的经营项目的，不准成立公司。《公司法》第12条第2款规定：公司经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。另外，《公司法》第22条和第79条也有类似的规定。由此可见，公司的经营范围是作为公司宪法的章程中的涉及公司根本性质的重大事项，不经法定程序绝对不允许变更。
让我们也考察一下英美法对公司越权经营是如何规定的。在18、19世纪时，英美法等国家曾严格遵循越权无效理论，即公司从事章程所定的范围之外的行为，对公司不生效力。这主要是为了限制公司从事未经批准的活动，以保护股东、债权人的利益和维护交易安全。随着经济的发展，越权无效理论逐渐发生了变化。英美法等国家开始认为公司章程不能穷尽所有的事项，如果公司从事与主营业务相关的活动，那么此行为有效。同时，法院认为越权无效不能成为侵权行为和刑事案件中被告的抗辩理由，双方已经完全履行的合同不适用超越经营范围则合同无效的规则。在合同一方已经履行，另一方可否以超越经营范围合同无效为理由主张合同无效，法院认为如有越权一方受有利益则不得反悔，不得以此作为抗辩理由。显然，在现代英美法等国中，超越经营范围则合同无效理论已无多大意义。应该强调指出：公司超越经营范围时，股东对此有诉权，但不能对抗第三人。对第三人造成直接损失的，由公司承担赔偿责任。如果是董事、经理的疏忽或故意造成的，由董事、经理对公司负赔偿责任。当然，如果第三人在签约时明知或应知公司或公司董事、经理超越了经营范围，第三人应承担相应的责任。
我国的《公司法》对公司超越经营范围所订合同是否无效，未作明确规定，但我国民法通则第49条规定：企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，我国民法通则虽然没有明示超越经营范围所订合同是无效的，但意思是很清楚的，我们应依民法通则此条认定此种合同无效。但如果合同已实际履行，超越经营范围的一方受有利益，则公司不得以超越经营范围而对抗第三人。
二《公司法》对于公司分立无效应如何处理未作具体规定
公司的分立，是指一个公司按照公司法等有关法律、法规的规定，分成两个或两个以上公司的法律行为。分立后的公司与原公司的关系既不是集团公司中的成员关系，也不同于公司内部的总公司与分公司的关系，它是分立后两个独立法人的关系。在市场经济条件下，无论在社会主义国家还是资本主义国家，为了提高管理水平，加强竞争能力，公司往往要改变经营规模、经营方式或公司资本，使公司更加适应市场竞争的需要。可见，公司合并或分立是市场经济条件下普遍存在的现象。
《公司法》第7章以7个条文规定了公司合并、分立的基本制度。公司的分立具有以下一些特点：(1)公司的分立是指一个公司分成两个或两个以上的公司；(2)公司的分立必须依照法定程序进行；(3)公司分立后存续的形式可以有所变化，有限责任公司分立后新成立的公司应为有限责任公司，股份有限公司分立后新成立的公司为股份有限公司，也可以是有限责任公司；(4)依法分立的公司，各为独立的法人。
在现代社会中，公司的合并或分立不仅仅是公司的事，还涉及到公司股东、公司债权人及公司职工的利益，涉及到国家对公司的宏观管理和控制。因此，多数国家公司法对公司合并或分立均有一定限制，如美国的反托拉斯法、欧共体的竞争法、日本的禁止垄断法，等等。我国《公司法》于第182条至185条对公司的合并、分立作了如下限制：(1)公司的合并或分立必须经公司股东会作出特别决议；(2)股份有限公司的合并或分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准；(3)公司的合并或分立不能损害债权人的利益。由于我国目前公司泛滥、三角债、地方保护主义等因素的影响，利用公司的合并或分立来逃避债务，损害债权人利益的案件时有发生。《公司法》规定了公司合并或分立时必须实行保护债权人利益的程序，如公司分立时，分立各方应签定分立协议。一般来说，分立协议应具备以下内容：(1)分立后的各方公司的名称、住所；(2)分立后各方的财产范围；(3)分立后各方债权的继承，债务的负担；(4)分立后各公司的经营范围，等等。同时还规定，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内至少在报纸上公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
《公司法》对公司的分立作了较为详细的规定，但并未明示公司分立无效应如何处理，这不能不说是一个疏漏。由于相关的法律、法规对此没有明确规定，我们只能对公司分立的程序进行考察和分析。有限责任公司分立的程序包括：(1)股东会决议；(2)通知或公告债权人；(3)编制资产负债表及财产清单；(4)内部协议；(5)股东会批准协议并由董事会实施；(6)申请登记。股份有限公司的分立程序除上述规定外，还要经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。根据《公司法》的精神，如果公司分立的程序上有瑕疵，未经股东会同意，股东有权请求法院判决公司分立无效；如果公司分立没有按规定通知、公告债权人，既没有清偿债务，也没有在公司分立合同中规定债务的承担，公司债权人得请求法院判决分立后的公司对原公司的债务承担连带责任。我国民法通则第49条规定，企业法人变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三、《公司法》对董事、经理违法担保的行为的规定模糊不清
《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其它个人债务进行担保。该条的意思模糊不清，在审判实践中不易掌握其准确含义。为了正确理解此条，应弄清下列问题：
1.公司是否有担保能力？
一种意见认为此条针对的是董事、经理，即董事、经理不得违反股东大会及公司章程的规定进行担保，而公司是有担保能力的。另一种意见认为，公司对外担保的经办人就是董事、经理或经其授权的人，法律规定董事、经理不得提供除本公司债务之外的债务担保实际上就意味着否定了公司的担保能力。在对此条理解时，应当参照《公司法》的立法目的：《公司法》的立法目的之一是对董事、经理人员的权限加以限制，以保护股东和债权人的利益，而决不是否定公司的担保能力。从国外立法来看，几乎所有国家都规定公司有担保能力。另外，《中华人民共和国担保法》第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见，《公司法》所指的公司是法人，毫无疑问有担保能力。
2.董事、经理是否有权以公司资产为公司债务之外的其他债务进行担保？
公司是股东出资设立的，股东大会是公司的最高权力机构，对公司的经营管理有广泛的决策权，并有权选任和解任董事。但是股东大会是一种非常设机关，一般情况下每年召开一次，很难直接参与公司的日常经营活动。二次大战以后，发达国家这种以股东大会为中心的体制逐渐发生了很大变化。例如，股份有限公司中出现了“所有权与管理相分离”的趋势，股东大会的权限和作用日益减少，公司进行日常经营活动的权力和部分决策权实际上转移到董事和经理手里。造成这种“所有权与管理相分离”的现象的主要原因是：(1)股东队伍迅速扩大，股票过于分散，股东们很难联合起来发挥作用；(2)随着科技的进步，大多数股东无力胜任公司的管理工作；(3)许多股东只追求投资利润，并不关心公司的管理。另一方面，为了防止董事、经理滥用职权，损坏公司的利益，各国在立法中对董事、经理的权力进行了必要的限制。我国《公司法》第60条就是对董事、经理担保权进行的限制，防止他们利用职权私自以公司资产为他人担保，以维护股东和债权人的利益。根据《公司法》的基本精神，董事、经理以公司资产为公司债务之外的其他债务进行担保，必须得到股东大会的同意或者公司章程中已授权可以进行担保，否则，应视为违法担保。此外，如果董事、经理在担保合同中盖有公司的公章，公司应当承担担保责任。
必须指出：《公司法》第60条第3款只是规定了董事、经理不得对公司债务以外的股东债务或其他个人债务进行担保，而没有规定是否可以对其它法人债务进行担保，这应当认为是一个法律漏洞。我们可以把第60条第3款的内容理解为“董事、经理不得以公司资产为公司债务之外的其他债务进行担保”。
3.董事、经理违法担保的行为是否为无效行为？
《公司法》第214条第3款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。从此条的规定来看，法律对董事、经理违法担保的行为没有完全否定其效力，即没有将其定为无效行为，只是规定了可以取消担保行为。但《公司法》没有明确规定谁可以取消担保。一般来说，董事会是公司决策机构，对董事、经理的行为有控制权，对其违法行为有纠正权。如果董事会不进行纠正，受到损害的股东和债权人也可以要求公司取消担保，如果董事、经理不执行公司股东和债权人取消担保的指令，公司可以直接向担保权人作出取消担保的意思表示。股东和债权人不能直接向担保权人作出取消担保的意思表示，只能向人民法院起诉。