西方市民社会与现代法制建设及启示，本文主要内容关键词为：法制建设论文,启示论文,市民论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.引言：中国法制现代化的新思路
1840年鸦片战争以还，中国固有的以农业为主体的自然经济结构，以皇权专制为核心的权力私有制度，以儒家正统思想与政治权力结合为重心的政教合一意识形态体系，以家族村落为基础的乡土社会形态，在社会内部变迁与列强外部侵略综合压力之下，逐步解体；以“救亡图存”为近因，以实现“富国强兵”为目标，走上了近代化道路。这一过程大致经历了三个重要阶段：以物质技术为中心的经济改革，如洋务运动；以制度典章为中心的政治改革，如维新改良及修律运动；以思想观念为中心的文化改革，如新文化运动，从而使晚清以来的改革逐步深入。但是，这种渐进式改革（新文化运动本身是激进主义的产物），终于因外患内忧，以及更为激烈的、连续不断的政治革命而中断，如辛亥革命、共产主义革命，以及建国以后的历次政治运动（这也是政治激进主义不断革命论的产物）；时至今日，这一困挠着国人百余年的现代化进程依然没有完成。那么，在现今的条件下，中国应当如何实现现代化呢？从改革开放十多年的现实看，大致也包括经济、政治和文化三个层面。对此，学者多有论列，总括起来主要有三种理论模式：经济驱动论、政治驱动论和文化驱动论。〔1〕应该承认， 这三种理论模式对于中国如何实现现代化的分析，都有深刻的理论价值与实践意义；但是，随着改革开放以来出现的种种新情况，以及对之进行深入的探讨，加之国际学术界的影响，近年来海内外学者又提出了中国实现现代化的新理论、新思路，也即市民社会驱动论。〔2〕在我们看来， 这一理论模式的提出，并不是要否定其他理论模式的价值；但是，也应该承认，市民社会驱动论旨在对其他理论模式有所综合，对其他理论模式单向性思维有所超越。
中国法制现代化是整个社会现代化工程的一个重要组成部分。因此，在涉及到经济、政治与文化三个方面。我们过去比较关注的是经济驱动论、政治驱动论和文化驱动论对于法制现代化的意义，认为只要建立市场经济、实现政治民主、更新传统法律观念等，中国便能实现法制现代化，而对实现法制现代化具有重要意义的市民社会，则认识、研究、强调严重不足。因此，对于在建立社会主义市场经济过程中出现的种种法律问题，主要从立法、执法、法律意识诸方面考察其原因，提出对策；而对市民社会在完善法制方面的积极作用和意义，基本不予措意。然而，市民社会与现代法制的关系极为密切，这已为西方的历史经验所昭示。虽说中国与西方实现法制现代化的原因、环境和取径，甚至未来可能的结果均有重大不同，但是，西方现代法制建设中市民社会经验的意义，依然值得我们取法和借鉴，具有启示意义。
2.什么是市民社会：思想史鸟瞰
“市民社会”是西方社会演进过程中的特有产物，也是一个西方思想史和学术史概念；加以在西方文化内部对市民社会的理解颇为不同，古今也屡经变迁；我国有些学者在讨论这一问题时又往往不加区分；所以，对之作一简要清厘是很有必要的。
（1）希腊罗马思想家论“市民社会”。 安东尼·布莱克在《布莱克维尔政治学百科全书》中写道：“市民社会（源于拉丁文civilis
sociefas）一词约在14世纪开始为欧洲人采用，其含义则是西塞罗在公元1世纪便提出的。它不仅指单个国家， 而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”〔3〕在西塞罗那里， 市民社会主要包括如下含义：“首先，它作为一种城市文明，有着自己的都市文化、工商业生活等；其次，它作为一种政治文明，有着自己的法律和政府，这些都是人民的共同财产，共和国乃是‘人民的事业’；最后，它是一个道德的集体，其目的在于实现公平和正义的原则，它用道德的纽带把人们联系起来。”〔4〕再往前追溯， 则市民社会思想在希腊时代的柏拉图、亚里士多德等人的关于“公民”和城邦政治生活的学说已有所现体。希腊罗马时期思想家关于市民社会的论述，对近代欧洲思想家产生了深远的影响。
（2）契约论思想家论“市民社会”。虽说在14 世纪的欧洲人们已经开始使用市民社会，“但它的正式使用应当说只是17世纪末叶特别是18世纪以来的事情。”〔5〕在英国契约论思想家洛克的著作中， 使用的是拉丁文sociefas civiles，表示的含义是“政治社会”和国家。霍布斯则称由国家保证其和平秩序的社会是civil sociefy。〔6〕在法国契约论思想家卢梭的著作中，sociefe civile指的是由公正理性和公民主权统治的文明进步的社会。另外， 在卢梭著作中还经常使用L'efafecivil，指的是政治社会，与洛克所说的civil sociefy含义相似。值得特别注意的是：首先，17—18世纪英法契约论思想家所说“市民社会”，与现代市民社会理论有根本差异。现代市民社会理论是与政治国家相对发论的，所以称它是“私域”；契约论思想家的市民社会是与自然状态，或者说野蛮社会相对立论的，因此，它是文明社会、政治国家。在这一点上，契约论思想家可以说继承了希腊罗马的传统。其次，英法两国思想家论市民社会，也各有偏重，方朝晖博士指出：“英国人讲市民社会（civil sociefy ）时注重市民社会中的经济关系（私有财产权），而法国人更强调市民社会（sociéfé civile、L'efafe civil ）的政治含义和革命色彩。”〔7〕
（3）德国思想家论“市民社会”。 通说以为：“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。”〔8 〕黑格尔在《法哲学原理》中对市民社会进行了深入的阐发，其要义包括：“需求系统——市场经济；多元系统——自愿组织；法制系统——保障基本公民权，防止国家滥用职权的警察和司法机构。”马克思在批判了黑格尔头脚倒置“拿大顶”式的理论以后，提出了关于现代市民社会的思想。对此，俞可平先生在《马克思的市民社会理论及其历史地位》长文中进行了详尽的分析。我们觉得马克思关于市民社会的理论，以下几点特别值得注意：首先，马克思是从市民社会与政治国家的相互关系中把握市民社会的，认为市民社会是政治国家的基础，并且决定政治国家。其次，马克思认为市民社会是人类私人利益关系的总和，代表特殊个人私益，揭示了市民社会中经济关系的重要意义。最后，马克思特别强调市民社会的政治意义，认为现代民主，即代议制度的基础是市民社会；因为，“马克思认为，代议民主制只有在市民社会与政治国家真正分离时才能产生和存在。”〔9〕
进入20世纪以后，西方思想家的市民社会学说又有发展。例如，西方马克思主义的著名代表，前意共领导人安东尼奥·葛兰西认为：市民社会“是制定和传播意识形态特别是统治阶级意识形态的各种私人或民间机构之总称，包括教会、学校、新闻舆论机关、文化学术团体、工会、政党等。”〔10〕因此，在葛兰西那里，“马克思的‘市民社会——国家’两分法在葛兰西手中演化为‘经济基础——市民社会——国家’三分法。”〔11〕又如，德国当代著名思想家哈贝马斯一方面继续强调市民社会是一个独立于国家的“私人自治领域”，另一方面又指出，现代政治国家已经插手干预市民社会。
那么，现代市民社会究竟是什么呢？总括地说，市民社会至少包括下列各项内容：首先，市民社会是相对国家的“私人自治领域”；其次，市民社会以市场经济为基础，是一种经济交往体系；再次，市民社会拥有法律保障体系，实行法律面前人人平等；复次，市民社会以各种自愿自治组织为中间；最后，市民社会以个人自由、平等、权利、契约为根本原则和价值。
事实上，要真正领悟西方市民社会的独特性， 还必须考察近代西方社会的形成与变迁，尤其是要考察其经济史、城市史及法制史。
3.西方史鉴：市民社会与现代法制的形成
在西方历史上，市民社会可以追溯到古代希腊罗马时期。对此，徐国栋博士指出：“在希腊、意大利的城邦生活中，一个自由人同时具有两种身份。首先，他是特定城市国家的公民，在这个意义上，他不属于自己而属于国家，是一个‘公人’，必须在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益。……所谓私人利益关系，就是市民社会；所谓公共利益关系，就是政治国家。”〔12〕必须指出，虽然在希腊罗马时代私人利益关系与公共利益关系已经在法律上获得认可，罗马国家关于私法和公法的划分便是例证。但是，当时的市民社会基本上还是与政治国家相同的东西；因此，它们至多是现代市民社会的远因。现代市民社会的直接近因导源于11—12世纪兴起的城市社会，对此，方朝晖博士有详尽全面的考证。
（1）近代城市的兴起。随着农业的发展和商业的复兴，自11 世纪起，城市在欧洲大地如雨后春笋，迅速发展起来；不仅数量和规模剧增与扩大，从11世纪到15世纪大约有5千个新城市和城镇诞生；〔13 〕法国巴黎、西西里巴勒莫等城市，人口在20万以上，意大利威尼斯、佛罗伦萨、米兰等城市，人口在10万以上，另有一批1万人以上的城市； 〔14〕而且性质也与此前的城市有根本不同，它是以市民等级为主体、以经济关系为基础、以法律为准则，摆脱了政治国家控制的自治社会，具有法人资格。这种自治社会，正如美国学者汤普逊所说：“各类城市的市议会，都是主权实体；每个城市都是一个自治的市民社会，各自制订法律、自行征税、自管司法、自行铸币，甚至根据各自需要结成政治联盟、自行宣战或媾和。”〔15〕这种城市，被认为是西方所独有的。
（2）市民阶级的形成。市民（burgensis）一词最初出现于1007年法国的一份特许状，法国学者佩尔努指出：“中世纪，‘burg’是指城堡，而住在城堡里的人便称为‘burgensis’。但是，从11世纪起， ‘burgensis’（资产者、市民）就单指城市里的居民了， 而城市也不再必然是城堡。”〔16〕这一词汇强调的是市民等级（商人、有产者、自由民等）的经济特征，现代市民社会关于财产、契约、个人自由、权利等观念便导源于此。
总之，形成了11世纪的城市和市民等级成为以后欧洲文明发展的基本中心与主导力量；西方近代市民法律体系也是以城市为精神中心，以商业为经济基础，以市民等级为社会与政治力量形成的；市民社会成为西方现代化建设的真正驱动力。
（3）市民社会与公法。 顾准先生指出：“欧洲中世界城市的兴起，更和罗马传统的法权观念有关系。”〔17〕伯尔曼教授也说：“如果没有城市法律意识和一种法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生。”〔18〕对于城市公法体系，我们可以大致概括如下：首先，宪法性文件。11世纪城市大多数是根据成文的，具有契约性质的特许状建立起来的，从而确立了城市法制的基本框架，成为城市社会的宪法性基础。近代政府契约理论便得源于此。再者，各城市还制定了其他宪法性文献，如1111 年《斯拜而特权宪章》， 1135 年《马因斯宪章》， 1293年佛罗伦萨《正义法规》等。其次，在宪法性文件之下，各城市还制定了普通法，如《巴黎习惯法》、热那亚城市法等。最后，根据这些法律，各城市建立起一整套城市宪政制度，从市议会、市政厅、市民大会，到市城防、市司法；从市民个人自由到从事经济活动的各种规范准则；这些均为近代欧洲宪政和经济活动的重要法律渊源。
（4）市民社会与私法。随着11世纪社会经济的发展， 尤其是市场经济体制的逐步形成，对于法律的需求次第高涨，而历史也给出了满足这一需求的机会。1135年，在意大利北部的阿马尔菲发现了东罗马皇帝查士丁尼的《民法大全》稿本。这一发现引起了广泛的关注和研究兴趣，掀起了一场轰轰烈烈的罗马复兴运动。这一切对于罗马法在欧洲各国的传播，以及近代民法体系的形成，均起了极为重要的作用，以致马克思认为：欧洲各国私法都是以罗马法典为基础的，即便具有独特法律传统的英国，也不得不参照罗马法典的诸原则。 就欧洲大陆国家而言， 1804年的《法国民法典》，1990年的《德国民法典》，成为近代市民社会法律的经典代表，由此形成了所谓民法法体。
与此同时，从11世纪起，近代的商法也开始勃兴，举凡城市法、行会法、商事惯例、商事法院判例；内容涉及票据、银行信贷、海上贸易、陆上贸易、公司、簿记等等。可以说，近代商法的基本准则均可以在此找到某种源头。详细情况，笔者另有专文讨论。〔19〕随着民族国家的兴起，尤其是资产阶级革命以后，这些商法被纳入国内法体系，成为私法的一个重要组成部分，例如：1807年的《法国商法典》，1990年的《德国商法典》。
（5）市民阶级的法律意识。 我们知道：市民社会的基本内涵是经济关系，是私人利益关系；因此，对于经济利益的计算及经济活动的安全性、可预测性关注，使市民阶级感到法律是一种不可或缺的制度安排和技术设计。这样，商人便对法律有着强烈的意识；法律成为市民阶级的一种信仰。史称：“商人的儿子自愿学习法律”〔20〕；“人们在大学里学习法律，而且只学习法律。”另外，一方面由于经济交往的首要前提是对自由、平等、权利及契约的法律保障；另一方面，由于罗马法的复兴，罗马法中反映的自由、平等、权利、契约及理性等法律价值观念和法律准则，也传给了市民阶级。因此，可以说，现代法制社会的基本法律价值观念，在当时已经形成。
4.余论：西方市民社会与法制建设的几点启示
虽说中国未来市民社会建设不可能照搬西方经验，也不必照搬西方经验。一则中国是一个超大型农业社会，人口为世界之最，其中农业人口占绝大多数；因此，在推动城市化发展，构建市民社会时，都必须考虑到亿万农民的现况。二则中国当今建设市民社会的现实条件与西方有根本性差别；西方是自发进化型的，中国则是导入型的；因此，中国市民社会与政治国家的关系，远比西方复杂。也正因此，有些学者不愿使用市民社会一词。但是，有一点是可以肯定的，未来中国社会个人私人利益将不断获得法律保障，私人活动领域将不断扩张，各种民间自愿自治组织将不断发展，个人也将逐步摆脱政治国家的直接控制；据此，上文所述西方市民社会与现代法制建设的经验，对我们依然有着极为重要的启示意义。
启示之一：西方市民社会是以与政治国家对立面的形式出现的，所以，现代西方法制大致也以私法与公法的划分为标识。政治国家体制及运作以公法为范围，基础是宪法。近现代西方宪政国家的立宪目标即旨在限制国家无端干预市民社会，分权体制的要义也在于此；换言之，由于市民社会是政治国家的基础，因此，宪法的宗旨实质上是保障了市民社会。公法的另一重要分支行政法，在某种意义上可以说是宪法的实施细则，精义也旨在限制国家（政府）权力，要求政府依法行政。因此，在法律价值上认为，凡是法律没有授权的，国家不得滥行权力；而对市民社会来说，则凡是法律所不禁止的，均有权行使。一反一正，目的非常显豁。中国历史上向无市民社会，改革开放以来，市民社会有所萌芽。但是，由于传统社会赋予政府极大的权力，个人便处于极端无权之地位。所以，如何做到既使政府拥有比较强大的权力，以推动经济发展；又严格划定、限制政府权力，在国家滥用权力时以市民社会为护体，以法律为界线，便有极为重要的现实意义。
启示之二：马克思认为：现代市民社会不仅是政治国家的现实基础，而且是政治国家的支配者。西方现代代议制民主政体便是建立在市民社会基础之上的，通过代议制，市民社会与政治国家建立了一种契约关系，市民社会获得参政议政的机会，从而引导政治国家合理行使权力。笔者认为，虽说市民社会并非现代民主政治与法制（包括法治）的唯一基础、充分条件；但是，它至少是一个重要基础、必要条件，因此，在中国发展市场经济的现今，如何完善民主制度及健全法制，西方市民社会的历史经验和现代意义，同样值得我们借鉴。
启示之三：从西方市民社会的历史与理论，我们可以发现，市民社会的基础是经济生活，是寻求个人私人利益的场所，并且这些活动是建立在个人自由、平等、自愿、权利的基础上的；另外，市民社会与政治国家的联系以契约原则，个人之间的交往也以契约为准绳。因此，规范市民社会的基本法律便是私法，主要是指民法（市民法）〔21〕，以及作为民法特别法的商法，这对于我国建立与健全规范市民社会活动的民商法（私法）体系，提供了极为重要的经济和社会基础，同时也提出了迫切的要求。顺便指出，过去在我国学术界之所以出现有关私法与公法之争，民法与经济法之辩，根本原因即在于当时我国根本不存在也不承认市民社会这一体现个人私人利益的“私域”。笔者认为，现在是从这一“私域”重新考虑的时候了。对此，笔者拟专文讨论，此不赘。再者，构成现代市民社会的各种私人自治组织，一方面为市民社会的经济和社会生活提供良好自治秩序；另一方面，对于沟通市民个人与国家之关系，以及监督、抗衡国家政治行为，提供了组织力量。
启示之四：现代西方市民社会虽以与国家对立恣态出现，但是，进入20世纪以后，市民社会与国家的互动关系日益显著，尤其是国家以公共利益为目的干预市民社会日趋频繁，特别引人注目的是干预经济活动。因此，现在的问题已经不是要不要干预，而是如何干预，以什么方式干预。由此，我国学者在讨论建构中国市民社会时，也特别提出了市民社会与政治国家之间良性互动的观点。这样，从法律角度看，原先市民社会的私法便获得了部分公法色彩；而原先的公法，也愈益染上了私法特征；经济法的出现堪称著例。这就告诉我们，政府干预既已无可避免，那么，这种干预则必须建立在严格的法律上。我国改革开放是一种政府决策，受政府引导，因此，政府对于市场经济的干预，必将是重要的、不可或缺的。如此，随着市场经济的逐步形成，也必然要求政府干预法律化、制度化。这就必须不断完善经济立法。这里，我们是从公法角度理解经济法的，与我国学术界通说不同。
总之，在建立社会主义市场经济条件下，推进市民社会建设，对于健全我国现行法制，完善民主制度，具有不容忽视的意义。
注释：
〔1〕施雪华《现代化与中国市民社会》：《中国社会科学季刊》 （香港）1994年5月号。
〔2〕邓正来、 景跃进《建构中国的市民社会》：《中国社会科学季刊》（香港）1992年创刊号。
〔3〕〔英〕戴维·米勒等： 《布莱克维尔政治学百科全书》第125页，中国政法大学出版社，1992年版。 今按：词条说“西塞罗在公元1世纪”便提出市民社会，误；西塞罗生于公元前106年，卒于公元前43年；故应是公元前1世纪。
〔4〕何增科：《市民社会概念的历史演变》：《中国社会科学》1994年第5期。
〔5〕方朝晖《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》：《中国 社会科学》1994年第5期。
〔6〕王绍光《关于市民社会的几点思考》：《二十一世纪》（香 港）1991年12月第8期。
〔7〕见前注方朝晖文。
〔8〕见前何增科文。
〔9〕俞可平《马克思的市民社会理论及其历史地位》：《中国社 会科学》1993年第4期。
〔10〕见前何增科文。
〔11〕见前注王绍光文。
〔12〕徐国栋《市民社会与市民法》《法学研究》1994年4期。
〔13〕〔美〕伯尔曼：《法律与革命》第432页，中译本， 中国大百科全书出版社，1993年版。
〔14〕〔美〕伯恩斯等：《世界文明史》第2卷第30页，中译本， 商务印书馆，1990年版；另见前揭伯尔曼书第442页。
〔15〕〔美〕汤普逊：《中世纪晚期欧洲社会经济史》第174 页，中译本，商务印书馆1992年版。
〔16〕〔法〕佩尔努：《法国资产阶级史》上册第1页， 中译本，上海泽文出版社1991年版。
〔17〕《顾准文集》第315页，贵州人民出版社1994年版。
〔18〕前注伯尔曼书第441页。
〔19〕拙文《西方近代经济社会与市场法制的形成》：《广东法学》1995年第1期。
〔20〕见前注佩尔努书第146页。
〔21〕见前注徐国栋文。