我国战时缓刑法律制度研究
宁银平，罗 璇
（国防大学，陕西 西安 710000）
摘 要： 战时缓刑作为军事刑罚的一项重要内容，自古以来被广为运用。为规范这一制度实施，新中国于1981年正式建立了战时缓刑制度。但至今为止，战时缓刑的司法适用并无明确法律规定，且理论界对相关问题亦存在争议。战时缓刑的启动应以犯罪军人同意为基础、本人或所在单位申请为必要条件，军事司法审查不以军事行政审查同意为前提，并应明确限制适用条件。战时缓刑以一审终审为宜，根据不同情况采取不同方式公开宣告。采“孰短”原则确定战时缓刑考验期间，在考验期内，基于其军人身份正常发放薪资，但应取消福利奖励，并在军队保卫部门监督下由犯罪军人所在基层单位实施考察，考验期满根据不同情况进行执行变更。
关键词： 战时缓刑；适用；犯罪军人；军事司法
我国在1982年1月1日实施的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中规定了战时缓刑制度，并于1997年将其纳入《刑法》。在战时缓刑制度建立后，我国进入了长期的和平时期，制度备而不用，司法实践几成空白，从而导致其司法适用缺乏明确、规范、有效的程序及实体保障。随着军事改革的推进，我军军事司法体制发生了重大变换，在此背景下战时军事司法问题研究也显得愈加紧迫。本文主要从司法实践的角度，讨论战时缓刑的适用问题，以期在战时尽可能地节约司法资源，在保障犯罪军人最基本权利的基础上，最大限度地服务于军事行动，更高效地实现保护军事利益和改造犯罪军人的双重目的。
1.2 其他寄生虫材料 并殖吸虫囊蚴DNA、日本血吸虫DNA、牛带绦虫DNA、猪带绦虫DNA、刚地弓形虫DNA、隐孢子虫DNA、蓝氏贾第鞭毛虫DNA、溶组织内阿米巴DNA和蛔虫DNA为本室保存。
一、我国战时缓刑制度的历史沿革
长期以来，我国军事法发展史上并没有“战时缓刑”这一词汇，但究其源义我们不难发现，我国自古就存在类似的军事法律制度。元《军律》规定：“复能建招徕之功者,减其罪。无功者,各以其罪罪之。”明朝王守仁《案行漳南道守巡官戴罪督兵剿贼》中提到：“覃恒等所统军,就仰高伟管领,戴罪杀贼立功自赎。”《明史·马芳传》中提到：“帝令察堪办贼，许戴罪图功，否即以赐剑从事。”《清史稿·宣统皇帝纪》记载：“乙卯，武昌新军变，附于革命党，总督瑞澂弃城走，遂陷武昌。诏夺瑞澂职，仍命权总督事，戴罪图功。”等等，其均是对罪犯暂不予以惩罚，允许其参加战斗，以功劳来折抵罪行的典型例子。在封建专制体制下，社会等级制度森严、刑罚严酷，一旦犯罪不仅个人将受到严厉惩罚，甚至罪及家人。因此，类似制度极大地激励了犯罪官兵的战斗热情，提升了战斗力，对维护封建帝王的统治发挥了重要作用。
近现代,类似法律制度也被普遍运用。抗日战争期间，为满足兵员补充需要，国民党政府军事委员会于1937年8月颁布了《战时监犯调服军役办法》，1939年9月在其基础上进行修订完善，颁布了《非常时期调服军役条例》，至此国民政府正式确立了监犯调服军役制度。条例对调服军役的适用对象、禁止适用条件、赦免罪行条件以及适用程序等方面都作了明确规定。据统计，自1937年8月《办法》颁布至1942年8月5年期间，全国依法规调服军役人员达52066名。① 《司法院工作报告》，司法院编印1945年5月版，南京图书馆古籍部馆藏.
新中国成立后，1981年6月第五届全国人大常务委员会第十九次会议，审议通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，《暂行条例》第二十二条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这是新中国成立后首次在单行刑法中规定“战时缓刑”这一法律制度。而“战时缓刑”这一说法的明确提出始于时任中国人民解放军总政治部史前进副主任，其在关于《暂行条例（草案）》的说明中第一次使用了这一词汇，其后逐渐被人们接受、引用。至1997年《刑法》修订时，该条被原文载入第四百四十九条。
二、战时缓刑的启动
在审查中，有一重要实质审查，即“没有现实危险”判断。何为没有现实危险刑法条文并未对此做出具体规定，一般由法官综合犯罪行为人的犯罪手段、性质、平时表现、悔罪态度等方面作出评价，无论是程序还是内容均比较笼统，操作性差。对其判断很大程度上取决于法官的自由裁量，判断标准不统一，并且在战时从严的大环境下，法官可能会不敢判、不愿判，从而导致战时缓刑制度沦为文本，很难落到实处。因此，应明确没有现实危险判断程序及标准：首先，军队保卫部门及军事检察机关应判断犯罪军人是否有脱逃、投敌及其他危及军事利益等现实危险，出具初步意见；其次，犯罪军人所在旅（团）级单位政治工作部门出具其一贯工作、生活表现报告；最后，军事法院在评估犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度、影响及其悔罪态度的同时，综合军队保卫部门、检察机关及政治机关出具的相关判断报告，综合评判现实危险程度。
《刑法》第七十三条对一般缓刑期间做出了规定，对于战时缓刑是完全适用一般缓刑期间规定，还是根据军事刑罚的特点和战时行动的特殊性，另行明确其缓刑期间，法律没有规定。针对战时缓刑需不需要适用考验期，理论界存在两种不同观点：第一种观点认为战时缓刑没有考验期, 整个战时都应成为考验期；[4]第二种观点则认为战时缓刑应当依据《刑法》第七十三条的规定，宣告相应的缓刑考验期。[5]
三、战时缓刑的审查
（一）审查的主体
社会的现代化进程不断加快，电力事业的发展也如日中天。电厂的电气设备不断趋于现代化。基于此，做好电气设备的管理及维护工作十分重要。
如果是为了稳定，去做思想工作，那出发的前提就是老同志是不稳定的因素是站在一个教育、对立的情绪上做思想工作。如果是“让老同志幸福”，那出发的前提就是老同志的家里人，是稳定的主力军，是站在一个认同的情绪上做工作。
（二）审查的期限
根据《刑事诉讼法》第二百二十五条及《刑法》第七十六条，可以推定战时缓刑的考察机关为军队保卫部门。但是《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第七十六条“缓刑考验期限内由公安机关考察”的相关表述，增加了“依法实施社区矫正”的内容，这使得军队保卫部门继续行使考察权失去了合法依据。是保卫部门继续行使考察权还是根据《刑法修正案（八）》的内容，将缓刑执行及考察方式进行适当修改，理论界尚无定论。
故对于C-C链形成的自由旋转链,以蠕虫状链计算所得均方末端距为3nl2.再根据L=nele,而h2=nel2e,由方程式(17)可算得a相当于链段长度le的一半.而以方程式(2)计算的均方末端距结果为2nl2,与蠕虫状链结果相差1.5倍,这就说明蠕虫状链在模拟柔性链时与自由旋转链是不一致的.尽管差别不是很大,但是数学上的不严密是蠕虫状链模型在推导均方末端距时的一处“硬伤”.
（三）没有现实危险的判定
战时缓刑的实施需要经历一个过程，而其开始究竟该由谁提出，现行法律没有明确规定。是由犯罪军人本人提出申请还是由其单位根据作战需要提出建议，或者由法院根据实际情况直接判处等等，理论界存在不同的说法。有学者提出“军事法院作出允许戴罪立功的判决或者裁定，除了必须符合刑法第四百四十九条规定的实体条件外，还必须由本人提出申请，所在团级以上部队指挥员同意，或部队指挥员提出建议，本人愿意。对于符合戴罪立功条件的被告人，如果被告人和指挥员都没有提出申请或建议，但军事法院认为可以允许戴罪立功的，应当在判决前征求被告人和指挥员的意见，如被告人和指挥员均同意的，可以判决或裁定其戴罪立功。”[1]其论述主要包含三种启动模式：一是被告人申请，二是指挥员建议，三是军事法院征求意见方式，且均以当事人及指挥员同意为基础，内容全面而具有建设性。但是深入思考，本文认为还存在如下两个疑点：一是军事法院主动征求意见是否合法，在刑法第四百四十九条当中，使用了“允许其戴罪立功”词句，其中“允许”一词理解为“同意、许可”之意，其应当是一种被动回应，而在被告人未提出申请、被告人单位未提出建议的情况下，法院主动援引该条征求当事人及其单位意见，存在逾越权力、违反立法原意之嫌；二是若指挥员不同意被告人申请，则启动程序中断，法院将不予审查，此举存在军事权力干涉司法权力、侵犯当事人的基本诉讼权利之嫌。因此，可将启动程序表述为：“对于宣告缓刑的犯罪军人，应由本人向所在旅（团）级单位提出战时缓刑书面申请，单位应及时审查并作出同意或不予同意的建议并载明理由，或者在征得当事人同意的情况下，由旅（团）级单位提出战时缓刑建议，报送军事法院判决。”
（四）限制适用的审查
《刑法》第七十四条对一般缓刑的限制适用做出了规定，战时缓刑在一般缓刑限制适用规定的基础上，没有根据军事刑罚的特殊性，对其限制适用做出特别规定，难以达到战时缓刑制度特殊预防目的，给司法实践带来了一定的困扰。战时缓刑制度的主要目的是为战争保留必要的人才，更好地完成作战任务，同时完成对犯罪行为人的改造，其以犯罪军人为军队提供服务为路径，以军人身份为条件，一旦丧失军人身份或者因为某种原因不能、不愿或事实上终止为部队提供军事服务，战时缓刑则失去了存在的基础。因此，战时缓刑应当在遵守一般缓刑限制适用条件的同时，增加相关的限制适用条件。在此，借鉴意大利《军事刑法典》的有关规定，可以从三个方面排除战时缓刑的适用：一是被判刑人非因军事行动负伤、患病或任何其他原因终止提供军事服务或者长期不能提供军事服务，不得适用战时缓刑；二是被判刑人军人身份丧失的不得适用战时缓刑，其包括依《中国人民解放军纪律条令》被给予开除军籍和除名处分两种情形；三是被判刑人自身不愿继续为军队提供军事服务，不得适用战时缓刑。
四、战时缓刑的判决
有学者认为，对战时缓刑的申请，军事法院因一审或者二审程序的不同，可作出允许、不允许的判决或裁定。[2]并且指出在一审判决中未同意被告人战时缓刑申请，被告人可提起上诉，二审法院应当审查并作出裁定，本文对二审裁定的必要性提出疑义。根据军事司法的基本原理、战时的实际需要及司法实践，有学者提出了战时军事司法5大基本原则，其在“从速从简”原则中指出：“世界各国主要通过缩短诉讼期限、简化诉讼程序等制度来贯彻和实现这一原则，以限制战时上诉、抗诉、提起再审来提高战时军事司法的整体效率。”[3]而战时缓刑制度本身针对的是“被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人”，一般案情比较简单、案件影响较小、犯罪情节较轻，很有可能会适用战时简易程序，并且允许战时缓刑是特殊条件下的从宽、是以激励为目的的从宽，限制其上诉并不会损害和侵犯犯罪军人的基本人权保障，并不违背“最低正义”原则，相反能够节约司法资源，提高军事斗争效益。因此，对于战时缓刑与否应以一审判决为法律生效判决。
五、战时缓刑的宣告
我国《刑法》第七十二条明确规定了一般缓刑的可以和应当宣告程序，而第四百四十九条中对战时缓刑只规定了“允许戴罪立功”，未涉及宣告程序。因此，战时缓刑判决后，究竟需不需要宣告，也是学界一直在讨论的问题。归纳起来，主要有以下三种观点：一是从提高司法效率、简化司法成本的角度出发，在法律条文没有明确规定的情况下，认为战时缓刑的判决不需要宣告；二是从立法原意、激励犯罪军人作战斗志的角度出发，应当对战时缓刑予以宣告；三是认为应当以宣告为一般原则，宣告确有困难也可不宣告或代为宣告，但不论宣告或者不宣告，都应当通知犯罪军人。[2]本文认为，从遵循法治、维护法律权威和激励犯罪军人的角度出发，战时缓刑应当公开宣告，但其宣告可根据不同情况采取不同的方式：一是犯罪军人在一般缓刑判决前提出战时缓刑申请，军事法院应当在判处一般缓刑的同时，当庭宣告是否同意其申请；二是犯罪军人在一般缓刑判决后提出战时缓刑申请，为了达到激励犯罪军人的效果，军事法院可将宣告文书转交犯罪军人所在单位旅（团）级政治机关，由政治机关代为向犯罪军人及所在基层单位公开宣读。
六、战时缓刑的执行
（一）执行考察机关
鉴于战时情况的紧急性，为确保军事效益，战时缓刑的审查期限不宜过长，军事行政审查以1日为宜，最多不应超过2日。若军事法院在一般缓刑判决后收到申请或建议，其应在收到后3日内作出决定，最多不应超过5日；若军事法院在一般缓刑判决前收到申请或建议，其应当在宣告一般缓刑的同时宣告是否同意战时缓刑申请。
根据《刑法》第四百五十一条规定，战时包括战争、战斗及执行戒严任务或者处置突发性暴力事件等情形，而现今国际形势复杂多变，并且随着科技水平的迅猛发展，战争形态已经发生了根本转变，战争的开始和结束都有很大的突然性和不确定性，战时延续的时间可长可短。并且，战时缓刑以一般缓刑在战时的适用为基础。因此，本文认为设置战时缓刑的考验期间应兼顾战时期间和一般缓刑考验期间，采“孰短”原则，这样既体现了战时缓刑的特殊性，也能让犯罪军人有一种期待可能，以更好地达成改造目的。
（二）考察期限
其三为反向支付协议。即拥有专利权的药企向仿制药制造企业支付超额补偿金，仿制药企业推迟进入市场的时间，以协议方式瓜分垄断性利润将损失强加于消费者，是导致药品高价的重要成因之一②。当前我国虽尚未出现涉及反向支付协议的垄断行为，及早做好准备防患于未然十分必要。
根据《刑法修正案（八）》第十三条、《刑事诉讼法》第二百五十八条及《社区矫正实施办法》第三条，一般缓刑考察机关由公安机关变成了县级司法行政机关。在此条件下，一方面对于战时缓刑的考察继续由军队保卫部门行使似乎有违法理、缺少法律依据，另一方面军队的特殊性使得由司法行政机关指导社区矫正机构进行考察监督难以实现。在此情况下，可根据《刑法修正案（八）》第十三条立法意图，采取类似社区矫正的方式，规定战时缓刑“由犯罪军人所在营（连）级基层单位实施考察，旅（团）级单位保卫部门进行指导、监督”，这样能够保持一个相对稳定的执行环境，不仅符合战时军队高机动性的特点，而且能够在保证考察质量的同时更好地改造犯罪军人，更好地实现军事利益。
审查是战时缓刑能否实施的关键程序，其包括作战部队的军事行政审查和军事法院的军事司法审查两个方面。学界普遍认为，军事行政审查为军事司法审查的前置和必要环节，只有在军事行政审查作出同意决定的情况下，才有进行军事司法审查的必要。战时缓刑的核心目的是为了保障军事利益，在此特征下，军事行政审查的前置不可置否。但是本文认为军事司法审查以军事行政审查的同意为前提，存在一定问题。由于我军目前尚未建立军事指挥官介入司法程序制度，并且是否要建立还存在较大的争议，如果军事法院司法审查以军事机关行政审查同意为前提，就在事实上形成了军事指挥官的司法程序介入权，于法无据。在此情形下，如果军事指挥官不同意其申请，被告将无法通过司法程序救济，正如前文所说有侵犯被告人基本诉讼权利之嫌。因此，在法律没有明确确立军事指挥官司法程序介入权之前，以军事行政审查“提出同意或不同意的建议”为妥，而非作出“同意或者不同意之决定”。同时，不论军事行政审查建议如何，都应当将当事人的申请、审查建议及理由等材料报送军事法院，军事法院应当及时审查并作出最终决定。
（三）执行期间犯罪军人的工资待遇
1999年人事部《关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》规定：国家机关和事业单位工作人员被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的，在缓刑执行期间停发原工资；对安排了临时工作的缓刑人员，采取区分不同岗位按原工资一定比例的方式发放生活费，不发放奖金。受其影响，有学者认为，战时缓刑犯罪军人工资也应采取部分发放的方式，以保障犯罪军人及其家属的基本生活，并可根据其表现发放适当数额的奖励工资，以提高工作积极性。[6]对此观点，本文并不赞同，理由主要如下：其一，军人待遇基于军人身份而存在，其军人身份没有变化，依托身份存在的薪资理应不变；其二，《复函》针对的是离开了原岗位被安排了临时工作的情况，而战时缓刑犯罪军人一般仍在原岗位履职尽责；其三，目前军人工资在社会处于中等水平，随着社会经济的发展，工资部分发放并不足以保障其家属基本生活，并且部分发放的比例不好把握；其四，鉴于战争的残酷性，犯罪军人可以说是拿生命安全来换取一个自我救赎的机会，不同于平时的一般性工作，并且个人的选择，究其深层次的原因还是家国情怀的伦理道德在发挥作用，若其冒死付出却换不来家人的基本生活保障，将严重打击其战斗积极性；其五，对于犯罪军人来说，“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”就是最大的奖励和激励措施，若对其工作行为再予以奖励，将难以区分其“戴罪”之身，容易使其忘却自己的特殊身份。因此，对于战时缓刑犯罪军人的工资待遇，应参照正常军人，在保留其各项正常军人待遇，如数发放应领工资的同时，应当暂停工资、军衔、职务级别及工资档次晋升调整，应取消发放各类奖励性、福利性补助。
七、战时缓刑的执行变更
《刑法》第四百四十九条只规定了“确有立功表现时”这一情况下的执行变更，因此，对战时缓刑考验期内发生的其他情况应当适用《刑法》总则第七十六条、第七十七条的一般规定，进行执行变更。此处主要讨论立功的认定和“可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”的免刑免罪执行变更。
（一）立功的认定
在战时缓刑的实践适用中，实现“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”的实质要件是“确有立功表现”，然而虽然《刑法》第六十八条对一般立功做出了规定，但是对战时缓刑立功在法律上没有规定。并且，如果战时缓刑直接适用《刑法》第六十八条立功规定，明显不符合战时缓刑的立法意图，达不到战时缓刑的特殊目的。因此，有必要对战时缓刑“立功”的认定另行予以明确规定。
战时缓刑立功标准要紧密联系这一制度的立法目的、意义及作战这一特殊背景，参照《中国人民解放军纪律条令》第三章奖励及第四章表彰相关内容，可将其规定为“在作战行动中表现突出，被旅（团）以上单位通报表彰，或者被旅（团）以上单位授予嘉奖及以上奖励，或者因英勇作战而负伤或者牺牲的，应当视为有立功表现”。而在“立功”认定程序上，应当先由执行战时缓刑考察的基层单位出具书面考察报告，由旅（团）级单位审查并作出认定意见后，附相关材料比如立功受奖的文件资料等，连同考察报告一起报送具有管辖权的军事法院，军事法院在收到相关材料后，应当及时作出审查、认定；遇有特殊情况不能书面报送时，可以采用电话、电子数据等方式先行报告，法院应当在作出认定的同时做好录音、电子存档等工作，待特殊事由消失后及时向法院补送相关材料、补办相关手续。
哺乳期仔猪出现呕吐、腹泻症状，随后排出黄白色粥样稀便，卧地不起，强迫仔猪站立，仔猪行走时左右摇摆，行走不稳，不能正常吃乳，仔细观察发病猪四肢内侧存在紫色点状出血，发病猪腹泻物中夹杂不完全的白色凝乳块。随着病情进一步发展，腹泻症状严重，患病猪身体逐渐消瘦，不能正常行走，行走时左右摇晃，共济失调，四肢叉开，口吐白沫，叫声嘶哑，耳部和腹部皮肤表面发红，并出现绿豆大小的蓝紫色出血点。多数患病猪在发病中后期，排出黄色或黄褐色粥样稀便，病猪在临死前表现角弓反张，全身肌肉震颤，出现间歇性痉挛，后期肢体麻痹，呈现犬坐姿势，有时在圈舍中转圈或者侧卧时四肢划动呈游泳状，最后因机体衰竭而死。
（二）免刑免罪的执行变更
有学者认为“被宣告战时缓刑的罪犯……，应当自有立功表现之日起撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。[6]关于此观点，本文持怀疑态度：其一，战时缓刑以一般缓刑在战时的适用为基础，而《刑法》总则第七十六条规定“……，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”，即刑罚不再执行的前提是“缓刑考验期满”，此观点明显与总则规定相悖；其二，战场形势瞬息万变，立功可能在作战的任意时刻，一旦有“立功表现”即实施执行变更在战时操作难度大，并且容易造成法律实施的不确定性。据此，对《刑法》第四百四十九条应理解为“缓刑考验期满，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，并公开宣告”，即应当是在考验期满后，而非有立功表现的任意时刻，由军事法院确定其是否有立功表现，进而裁定是否“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”，并公开进行宣告，将司法文书送达犯罪军人所在单位及本人，这样更能体现法律的统一性、稳定性及权威性。当然，就算军事法院认定其“确有立功表现”，也不一定必须作出“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”的裁定；如果军事法院认定其“无立功表现”，且其在战时缓刑考验期间无其它违反法律法规的情形，亦无漏罪时，应当恢复一般缓刑考验期间，若一般缓刑考验期间已满，则直接适用《刑法》总则第七十六条进行裁定。
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[6]杨立春，李韧夫.战时缓刑适用若干问题研究[D].吉林：吉林大学， 2010：23-24.
Research on Chinese Legal System of Wartime Probation
NING Yin-ping，LUO Xuan
（Xi’an Campus of Political College of National Defense University, Xi’an, Shanxi, 710000）
Abstract: As an important part of military penalty, wartime probation has been widely used since the ancient times. In order to standardize it, we formally established a system of wartime probation in 1981. However, up to now,there haven’t been clear legal provisions on the judicial application of wartime probation, and there also have been disputes on related issues in the theoretical circles.The start of wartime probation should be based on the consent of the criminal serviceman, and the application of himself or his unit is necessary. The military judicial review should not be based on the consent of the military administrative review, and the application conditions should be restricted clearly. The first instance-final trial is suited better and the public announcement should made in different ways according to different situations. The principle of“which is shorter”is adopted to determine the test period of wartime probation. During the probation period , servicemen shall be paid normally according to their military status, but,there welfare shall be cancelled, and criminal servicemen’s grass-roots units are supposed to inspect it under the supervision of the military security department. After the expiration of probation, changes should be carried out according to different situations.
Key words: wartime probation; application; criminal serviceman; military judicial
中图分类号： D915.3
文献标识码： A
文章编号： 2095-1140(2019)05-0033-06
收稿日期： 2019-07-23
作者简介： 宁银平 （1983- ），男，湖南隆回人，国防大学政治学院2017级法律硕士研究生，主要从事刑事诉讼法研究；罗 璇（1983- ），男，陕西西安人，国防大学政治学院讲师，主要从事刑侦学研究。
（责任编辑：李语湘）