吴琼[1]2015年在《论证人特殊作证制度研究》文中研究指明证人出庭率低在我国一直是一个难题。尽管我国已经把证人出庭作证的义务规定进了《民事诉讼法》,但是证人的出庭率任然很低。鉴于这样的情况,我们可以反向思考,让证人在不用出庭的情况下,通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问,从而查清案件事实,也就是有些学者提出的证人特殊作证方式。目前,我国司法实践中运用的特殊作证方式的现象大量存在,其主要有叁类:单向叙事的作证方式、双向交流的作证方式和多向交流的作证方式。叁类作证方式各有特点,不能等同看待:单向叙事的作证方式,省时省力,证人只需出具一张纸质的证人证言或者视听资料,不需要考虑证人出庭作证的误工费用和食宿费用由谁承担和垫付的问题。另一方面,证人不需出庭与当事人对质,有时还是对证人与有关当事人关系的保护。当然,证人没有正当理由未出庭作证,对方就会以证人有出庭作证的义务,证人未出庭作证,对证人证言的真实性提出异议。但是,在我国当前证人出庭作证率低的情况下,对于该类证人证言,即使不在《民事诉讼法》第73条规定的四种情况内,也不能马上排除,应该结合其他证据材料,判定该证人证言是否是证人的真实意思表示,是否应当予以采纳。当然,其证明力相比起出庭证人的证言要低很多。双向交流的作证方式又分为两种情况,法官向证人作的调查笔录和当事人、代理人向证人作的调查笔录、谈话笔录。这两种情况取证主体不同其证明力也不同。多向交流的作证方式与上面两类方式相比,最接近直接言词原则,特别是远程视频作证,通过远程网络传播技术把证人带进了庭审现场,庭审活动的其他参加人可以看到、听到证人,证人也可以看到听到其他庭审活动的参加人,使这种作证方式相对于前面两种作证方式来说更具有证明力,但强大的技术要求是硬伤。特殊作证方式的运用已成为一种趋势。从理论上说,完善特殊作证方式是证据方面的发展趋势。近年来传闻证据规则发生了很大的变化,英美法系国家不在绝对排斥庭外证言。从实践上说,证人庭外作证的方式随着科技的发展逐渐增多,法官对于该类证据也并不是绝对排除,而是根据不同作证方式的性质,凭借法官的自由心证,决定该证据采纳与否。从法律规定来看,我国民事诉讼法虽然规定了证人应当出庭作证,但并没有规定没有出庭作证的证人的庭外证言没有证明力或不能作为证据使用。没有法律的明确的规定,所以法官在采纳时完全依据的是法官的自由心证。考虑到我国目前法官素质高低不一的情况,为了避免裁判文书的不一致,以影响裁判公信力,完善特殊作证制度,对特殊作证方式加以分类对待很有必要。
吕中伟[2]2015年在《民事传闻证据规则研究》文中研究指明传闻证据规则,又称传闻证据排除规则,它是指除非法律有特殊规定,传闻证据不具有可采性。传闻证据规则是英美证据法规则中最为古老的证据规则之一,曾被称为“英美证据法的基石”。经过数百年的发展演变,传闻证据规则已发展成为一个庞大的体系。在英美法系的历史上,民事传闻证据不具备可采性,将其排除的原因很多,比如自身存在的缺陷、对抗制诉讼模式,以及陪审团审判制度等。但是,司法实践中确实存在一些真实性很强的传闻证据。为此,普通法系国家和成文法系国家均设立了一些传闻证据规则的例外情形。随着法学研究的进步以及司法实践的发展,民事传闻证据规则中出现的例外情形越来越多,而且这些例外情形远远多过了证据规则本身,于此同时,传闻证据规则本身也处于不断的演变之中。二十世纪以后,原本严格的传闻证据规则逐渐放宽,传闻证据也开始被广泛采纳,民事诉讼中呈现出“传闻证据规则自由化”的趋势。经过多年的司法体制改革,我国的民事审判方式已经发生了很大变化,原来的超职权主义的诉讼模式正在向当事人主义的诉讼模式转变,伴随而来的就是学术界对中国民事传闻证据规则的研究和讨论。目前为止,我国大多学者都支持在中国的刑事诉讼中构建这一证据制度。受此影响,我国的很多学者也赞成在民事诉讼中构建该证据规则,以适应我国民事诉讼制度改革的需要。本文将从分析传闻证据的证据力和证明力、分析相关国家的民事诉讼及刑事诉讼领域中的传闻证据规则入手,结合我国民事诉讼中的具体情况,从民事诉讼的角度进行深入研究。而传闻证据规则能否简单地引入到民事诉讼领域、民事诉讼传闻证据规则的构建是否具有必要性与可行性、传闻证据规则应如何具体引进与构建,这些都将是本文试图回答的问题。本文共分六章。第一章是民事传闻证据的基本问题。本章主要阐述与解析了五个问题:一、与民事传闻证据相关的基本概念;二、与民事传闻证据规则相关的基本概念;叁、民事传闻证据规则的价值,其中包括民事传闻证据规则的内在价值和外在价值;四、民事传闻证据规则与相邻概念的比较分析,相邻的概念包括大陆法系的直接言词原则和英美法系的最佳证据规则;五、对产生和运行民事传闻证据规则诉讼制度的分析,这些制度包括陪审团制度、对抗制诉讼制度和集中审理制度。第二章是民事传闻证据规则的历史沿革。本章将民事传闻证据规则分成了叁个阶段:第一阶段,17世纪中期以前,在英国的民事诉讼中出现了传闻证据规则的萌芽。第二阶段,17世纪末期以后,传闻证据规则在英国的民事诉讼中得以正式确立,并随着英国的对外扩张传播到其他国家,成为英美法系国家最为复杂且最具特色的一项证据规则。第叁阶段,20世纪以后,英美法系国家对民事传闻证据规则进行了较大幅度的改革。第叁章是民事传闻证据规则的理论嬗变。本章着重分析了英美法系国家民事传闻证据规则的理论变化。笔者分析了英美法系国家设立民事传闻证据规则及其例外情形的理论根据,全面探究了英美法系关于传闻证据规则的质疑,最后对各国对民事传闻证据规则的改革主张予以阐述和分析。第四章是国外民事传闻证据规则的适用。笔者从多个角度对英美法系国家中的民事传闻证据规则进行了详细考察。本文选取了英国、美国、澳大利亚及香港特别行政区的相关内容作为研究对象,对传闻证据规则进行了详细考察。此外,笔者还选择了德国和法国为例,对直接言词原则在大陆法系国家的运用进行了分析。第五章是传闻证据规则与中国的民事诉讼。在分析了我国的司法现状和立法现状后,笔者得出的结论是:中国的立法精神以及与中国民事诉讼相关的法律体现了传闻证据规则的立法精神,但是中国民事诉讼的相关立法却与传闻证据规则相距甚远。进而,笔者在分析了中国民事诉讼中缺失传闻证据规则的原因后,指出了没有确立传闻证据规则的直接弊端和借鉴中存在的问题。第六章是中国确立民事传闻证据规则的构想及其困境。首先,作者论述了在民事诉讼中构建传闻证据规则的必要性和可行性。其次,作者指出了构建民事传闻证据规则存在的问题。最后,作者提出了构建我国民事传闻证据规则的立法建议:在世界范围内民事诉讼中的传闻证据规则出现了放松和废除的历史趋势与条件下,我国应该顺应该趋势,最大限度地采纳传闻证据,而不是限制其进入法庭审判过程。笔者建议在我国的民事诉讼中构建“传闻证据的适用规则”来区别和借鉴英美法系的“传闻证据规则”。
崔昕昕[3]2003年在《论证人证言》文中进行了进一步梳理随着我国目前审判方式改革的不断深入，证人证言作为证据的价值越来越被重视。然而，由于证人本身易受客观环境、智力水平、法律意识以及各种人为因素的影响，再加上证人制度的不完善，致使司法实践中证人拒不作证、拒不出庭、作伪证，甚至前后矛盾作证的现象普遍存在。因此，剖析证人制度存在问题的根源，建立全面规范的证人法律制度，已成为深化民事审判方式改革的重要一环。本文围绕证人制度中的相关概念进行了界定和阐明，并对目前民事诉讼中证人不愿出庭作证的原因进行了分析，提出了完善现行证人立法的一些建议，以期提高证人出庭作证率，从而突破民事审判方式改革瓶颈，提高诉讼效率，保障诉讼公正。本文共分为叁章。第一章:证人。本章首先从证人的概念入手，探讨了两大法系对于证人概念的不同理解。英美法系对证人的理解是广义的，是指出庭经宣誓并以言词的方式描述案件一定“情况”的人，包括普通证人和专家证人。大陆法系诉讼中的证人仅指除当事人以外对案件待证事项有亲身体验的人，不包括当事人和鉴定人。分析了两大法系证人概念的不同，接着对证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题即证人资格问题进行了重新审视，以期澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解，为全面解决证人作证问题提供一点理论基础。明确了证人的资格问题，也即什么样的人才能成为证人，并论述了证人出庭作证的必要性之后，本章又介绍了英美法系中的专家证人制度，并认为应借鉴专家证人制度的基本原理履行我国的鉴定制度，将我国的鉴定人转变为专家证人。第二章：证人证言。证人证言作为证人作证的结果，如今已成为现代各国民事诉讼运用最为为广泛的一种证据。本章首先强调了证人证言的意义和特性，证人证言对于查明案件事实所起的重要作用已为各国的民事诉讼实践所证明。作为言词证据的一种，证人证言首要的特性在于它是一种言词证据，<WP=4>具有直观性和明确的优势，但同时也具有一定的主观性和不可靠性的特点，因此为求证人证言的准确性和可信性，必须对证人证言进行有效的质证。对证人证言的质证应遵循两个基本原则，即直接原则和言词原则。在坚持直接、言词原则的基础上，对证人证言质证的具体模式可以借鉴外国特别是英美法系国家的庭审质证模式。这种质证模式可以保障当事人质证权的实现，同时也与我国民事诉讼改革的整体结构模式相契合。质证之后便是对证人证言的认证问题，对证人证言的审查认证必须慎重，以免造成错案的发生。第叁章：我国民事诉讼中证人出庭作证制度的现状与完善。本章在前两章论述的基础上，剖析了证人不愿出庭作证的心理原因以及造成此现象的立法原因，并在此基础上提出了相应的对策和立法完善建议。以期能够有助于改进和完善现行证人出庭作证制度，从而推进庭审改革的真正落实。
周成泓[4]2006年在《论民事诉讼证人证言的调查》文中指出证人证言是一种重要的诉讼证据。但在我国，由于证人出庭率很低，致使证言发挥不了应有的作用，直接影响到庭审制度功能的发挥，成为我国审判方法改革的一个瓶颈。因此，对证人证言调查制度进行研究有着重大的理论意义和现实价值。论文的立场和主要论点是：对证言调查制度进行学理研究和制度设计应当立足于现实，着眼于解决实际问题，置重于制度的技术性。我国应当主要借鉴大陆法系的证言调查制度，同时兼采英美。对法律的理解和运用应当与时俱进。论文的结论是，民事诉讼证人证言调查制度沿着民主化和灵活性的方向不断发展。针对我国学界长期以来脱离开程序研究证据的做法，论文对在动态的程序行进中研究证言的调查做了尝试。由于法学是一门实践性很强的学科，对其进行研究必须紧密联系社会和司法现实。当今世界各国之间交流合作的领域日益扩大，深度也与日俱增。由此，对证言调查制度的研究也应密切关注国外的有关动态。籍此，论文采取了证据与程序相结合的研究路径及比较研究和实证研究两种研究方法。除导论和附录之外，论文主体部分分为四章，分别如下：第一章民事诉讼证人资格和证人证言。本章对民事诉讼证人资格做了系统研究，同时阐述了证人证言的概念和特征。包括证人资格的涵义、两大法系的证人资格制度、我国的证人资格制度、几类特殊人员的证人资格、职业目击证人、我国证人资格制度的改革与完善以及证人证言的涵义七个部分。证人资格指某人在具体的案件中能够作为证人提供证言的资格。不同性质的诉讼制度和证据制度对证人资格的要求是不一样的。通过对两大法系及我国古代证人资格历史沿革的比较研究，文章认为，总的发展趋势是证人资格在逐步放宽。我国目前的立法对证人资格的限制较严，将一部分可能提供有价值证言的潜在证人排除在外。几类特殊人员的证人资格如下：儿童和精神病患者原则上具有证人资格，但待证事实与其年龄、智力状况和精神健康状况不相符的，不能就该事实作证。法官和陪审员不能就其审理的案件作证，律师以及其他诉讼代理人一般也不能就其所代理的案件作证。利害关系人不因其与案件的利害关系而排除其证人资格。职业目击证人具有证人资格，但在审查判断其证言的时候要慎重。目前我国证人制度存在的主要问题是：立法存在漏洞、不完备；立法过于粗疏，缺乏可操作性；规定单位作为证人不合理。应当从这叁个方面进行完善。证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述，它属于言词证据的一种。由证人证言的形成过程所决定，它具有不同于其他证据种类的一些特征。问题是：立法存在漏洞、不完备；立法过于粗疏，缺乏可操作性；规定单位作为证人不合理。应当从这叁个方面进行完善。证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述，它属于言词证据的一种。由证人证言的形成过程所决定，它具有不同于其他证据种类的一些特征。第二章民事诉讼证人证言的一般调查方法。本章是全文的重点，对证言的调查程序做了系统研究。本章在逻辑上分为证据调查的一般理论、证人出庭程序、证人作证程序和证言调查的保障程序。证据调查指在庭审阶段，有关诉讼主体通过一定的方法对证据进行展示、质证和核实的诉讼活动和诉讼过程，它包括对证据能力和证明力的审查判断。我国应当采用证据调查的概念。证据调查有当事人主义和职权主义两大模式，前者由当事人主导，后者法官具有较大的权力。证据调查不必严格遵循法定顺序，而是可以灵活处理。证人出庭程序分为证人申请及决定、证人出庭两个大的阶段。就证人申请而言，申请形式有书面和口头两种，申请应于法定期限内提出，申请时应表明有关事项。申请由法院审查决定，当事人不服决定可以提出异议。决定采纳证人申请的，法院应当拟定立证计划协议，明确有关事项。证人一般应当出庭作证，这是贯彻直接言词原则、保障当事人权益的要求，也可以使当事人免受举证不力的诉讼后果。在一些特殊情形下，证人可以不出庭，包括证人不能出庭、证人不必出庭和为了保护证人及其近亲属而允许证人不出庭。证人出庭程序包括通知、查明证人身份、告知证人权利义务和宣誓几个阶段。我国宜采取通知书的形式通知证人出庭。在证人作证之前，应当对其身份进行核实，并告知其权利义务。我国应当建立证人宣誓制度，具体可从宣誓的时间、宣誓的方法、誓词的设计等方面进行。并非所有证人都应宣誓，无宣誓义务者和享有免证权者无需宣誓或者可以拒绝宣誓。证人无正当理由不宣誓的，应当予以处罚。除了宣誓之外，保证证人如实陈述的类似制度还有具结和保证书制度。目前我国的证人出庭率相当低，这有着立法、社会文化、证人自身和法院四个方面的原因。确保证人出庭，可以从构建强制出庭制度和保障证人合法权益两方面着手。前者包括令证人承担诉讼费用、罚款、拘传和拘留。后者包括建立免证权制度、完善证人出庭经济补偿制度和加强证人保护。此外，还应当高度重视司法技术方面的保障措施。在证人证言的调查方式上，英美法系实行交叉询问制，这与其对抗式诉讼紧密相联。交叉询问分为主询问、反询问、再主询问和再反询问四个阶段。交叉询问应当遵守反对诱导性询问、反对复合式及其他混乱性问题、反对质疑己方证人、刷新记忆、隔离和退势。我国现行的证言调查方式仍属于职权审问式，不过，立法已经为引入交叉询问制度预留了空间。在司法实践中，交叉询问经常得到使用，并具有不同于其他国家的特色。我国现行证言调查制度存在以下缺陷：追求客观真实，对程序公正重视不够；法官的职权色彩浓厚，由此导致交叉询问的效力有限及“和合性”较强；不以人证为中心，交叉询问的适用范围相当狭小；缺乏系统完善的询问规则；许多配套制度不够完善甚至付诸阙如。通过对交叉询问制度从理念、前提预设、利弊、配套制度、国外移植交叉询问制度的经验和教训等方面进行检讨，可以知道交叉询问制度是一种有着相当科学合理性的制度，但它也有前提预设，需要配套制度。我国应当积极却审慎地移植交叉询问制度，传统文化、职权主义诉讼体制、相关制度的缺失不应当成为移植的障碍。移植应本着循序渐进、适度超前立法和实践的原则的进行。我国证言调查制度改革的方向是树立程序正义理念，将交叉询问规定为当事人的一项宪法权利，建立权利方法型的交叉询问制度，在此基础上对交叉询问的具体规则进行设计。同时，也要注意相关制度，如律师制度、当事人取证制度、证人出庭等制度的构建和完善。在这些保障和配套制度中，证据庭前开示制度的建立尤为重要。我国目前的证据交换制度虽类似于但还不是真正意义上的证据开示制度，是一种不完整的、职权主义色彩浓厚的程序设置。应当对它进行改革，改革的目标和方向就是建立庭前证据开示制度。第叁章证人证言的其他调查方法。本章对证人的其他调查方法做了系统研究，包括秘密作证、通过双向视听传输技术作证、书面作证、受命法官和受托法官调查证言和证言保全程序共五个部分。秘密作证，是指让证人在隐蔽的环境中作证，其目的是使证人的个人信息不被暴露，以保障证人及其近亲属的安全或减少证人作证时的压力。秘密作证有两种实现方式，一是让有关人员退庭，另一是采取屏蔽措施。通过双向视听传输技术作证包括电视会议、电话会议和互联网作证。电视会议适用于证人不能或不宜出庭且证人所在地有相应设备和人员条件的场合。电话会议的适用范围为简单民事案件和只需要对证人询问两叁个事项的一般案件，并且以证人不能或不必出庭、证人同意接受电话询问为前提。互联网可以同时进行声像的传送，其适用范围大体同于电视会议，操作程序也基本相同。叁种询问方式的具体制度设计可从证人询问的申请和决定，询问前的准备工作、询问程序及询问结果的记录以及文书的送达等几个方面进行。以证人不能或不必出庭、证人同意接受电话询问为前提。互联网可以同时进行声像的传送，其适用范围大体同于电视会议，操作程序也基本相同。叁种询问方式的具体制度设计可从证人询问的申请和决定，询问前的准备工作、询问程序及询问结果的记录以及文书的送达等几个方面进行。证人应当出庭当庭提供证言，禁止使用书面证言。但在证人难以出庭或不便出庭或没有必要出庭的情况下，可以使用书面证言。书面询问的适用条件之一是法院同意，具体可从证人难以直接出庭、缺乏交叉询问的必要性两个方面进行把握；条件之二是当事人无异议。书面询问的具体程序主要有申请及审查、询问事项的确定、询问事项书的送达和证人作证及回答书的送达。证人证言的调查应当遵循直接原则，但在一些特殊情形下，可以将调查转移到受诉法院庭审之外进行，包括受命法官和受托法官调查。我国应当借鉴引进这项制度。具体制度建构可从以下几个方面进行：适用条件是证人有正当理由不出庭或证人身份特殊不便出庭或者由受命法官调查或受托法官调查更为经济的，并且当事人双方对此均无异议，是否采取此方法由法院决定。受命法官和受托法官分别由受诉法院和受托法院指定，在调查时行使法院及审判长的权力，但是，对当事人就询问顺序所提异议的裁判由受诉法院作出。需要委托调查时，受诉法院应当制作委托书，将有关事项通知受托法院。受命法官和受托法官在调查结束后，应当及时将调查结果报告受诉法院。证据保全指诉前或诉中，在调查证据步骤之前预先对证据进行调查以固定证据的程序。证据保全属于诉讼行为，其意义是预先收集和调查证据。证据保全的要件包括实质要件和程序要件，前者是指证据可能灭失或以后难以取得或者经对方当事人同意，程序要件为不能在诉讼上申请调查证据。证据保全的管辖法院和申请人因诉前和诉中而不同。证据保全一般依当事人申请而开始，例外情况法院亦可依职权提起，我国可以将证据保全制度和法官调取证据制度整合成一个统一的证据保全制度。对保全申请，法院以裁定的方式作出决定。虽然证据保全中也要进行证据调查，但证据保全与证据调查有所不同。证据保全中调查的证据双方当事人均可利用，但其证据效力仅及于其本身，并不必然及于待证事实。证据保全费用属于诉讼费用的一部分，由法院就该事实作出裁判时确定其负担。我国立法对证据保全有一些规定，但不够完善，应当进一步完善。第四章证人证言的认证。本章对认证的一般原理、证言的证据能力和证明力、证言的关联性和合法性以及证人证言证明力的认定进行了系统阐述。共分为六个部分。认证是指法官对证据能力和证明力的认定。认证应当当庭进行，但有例外。认证方法有叁，应当根据实际情况选择适用。认证应当围绕证据的“叁性”进行。认证分为证据的采纳和采信两个阶段，也即对证据证明力和证据证明力的认定。由证人证言的特点所决定，其认证比较复杂。证据能力是指证据材料在形式上能够作为证据使用的资格，证明力则指证据对认定证人。证据的关联性是指其有助于事实认定的属性，它分为证据力关联和证明关联。证据必须具有关联性才能予以采纳，但仍可能因为某些因素而被排除。当采用某项证据可能引起不公正的偏见、误导或浪费时间时，法官可以将其排除。有关某人品格或品格特征的证据，不得用于证明其在特定场合下的行为与其品格一致。品格证据都可以用作弹劾证据。我国立法对品格证据没有明文规定。习惯证据一般具有关联性，但它与品格证据往往难以区分。商业组织的“惯例”证据一般也可采。证明某些特定事项的证据具有关联性，这些特定事项主要包括事后的补救措施、和解和要求和解、支付医疗费用或类似费用以及答辩、答辩讨论和有关陈述等。对证言进行审查还要考虑由于人的情感和物质利益产生的偏见和具体矛盾问题。总体而言，并没有这方面的统一规则，具体由法官根据实际情况进行裁量。对证言合法性的审查包括非法证言、意见证言、传闻证言和书面证言的证据效力的审查和判断。民事非法证据排除的理论基础一般认为有：保护公民权利不受侵犯；采用非法证据是司法者对法律的破坏；抑制违法收集证据。我国对非法证据排除设有法律规定，但存在缺陷。证言是否合法可从证人的主体资格、调查程序、书面证言的形式叁方面予以审查。非法证言宜基于重大违法的标准，采取权衡排除方式。当事人对排除与否的决定有异议权。对待意见证据的态度有限制使用和全然否定两种，其理由有防止证人僭越事实裁判者的职能，使立证混乱、发生偏见，证人的意见依据的往往是不具有可采性的证据叁个方面。我国应当确立证人意见具有可采性的规则，理由是事实与意见很难截然分开。传闻证据应予排除，但存在例外，即具有“可信性”和“必要性”的传闻证据可采。大陆法系的直接审理原则起着与英美传闻证据规则类似的功能，但近来出现了采纳或认可传闻规则的迹象和趋势。传闻证据的效力在我国的主要表现是书面证言的法律效力问题。我国现行法律对书面证言的运用缺乏实质限制，应当参酌国外，主要是英美法系的立法对其进行改革完善。当证人不出庭时，可以在以下几种情况下采纳书面证言：存在必要性和可信性、证人坚决不出庭、证人路途遥远、当事人同意、存在必要性和公正性。当证人出庭时，庭前书面证言可以根据情况不同采为弹劾证据和实质证据。证明力认定的一般原则是自由心证，但两大法系的自由心证存在区别。我国已经基本确立了此原则。判断证据真实性标准的理论基础是法律真实，判断时应当全面考虑影响证据真实性的因素，如证据的来源、内容等，追求法律真实与客观真实的统一。我国判断证据真实性的标准是高度盖然性。证人证言的补强规则是对具有证据能力但还达不到真实性标准的证言，以其他证据来加强其证明力。根据我国法律规定，需要补强的证言包括未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言。对未成年人证言的补强可以从未成年人证人资格和未成年人证言能力两个方面进行。利害关系人证言的典型是职业目击证人提供的证言和悬赏取得的证言。对前者可用职业目击证人的品格证言包括未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言。对未成年人证言的补强可以从未成年人证人资格和未成年人证言能力两个方面进行。利害关系人证言的典型是职业目击证人提供的证言和悬赏取得的证言。对前者可用职业目击证人的品格证据、现场证据予以补强，并且要求证人出庭作证。至于悬赏取得的证言，可以使用证明证人与当事人或案件的关系、取证程序的证据来补强，只要条件允许，证人还应当出庭。优先证据规则是指法律对数个证据对同一案件事实的证明力的大小进行预先规定，它是对法官自由心证的制约。《民诉证据规定》规定了证言判断的优先性规则。不具有真实性的证言应予排除。论文的创新点主要有以下几个方面：其一，研究资料。发掘、利用了一些国内尚未运用的研究资料，如有关两大法系和我国历史上的证人资格制度的资料，有关两大法系，尤其是日本证言调查制度的资料。此外，论文也参考、利用了一些新近译介到国内的资料。其二，研究路径和研究方法。提倡将证据与程序紧密结合起来，自程序展开的动态的角度来研究证据，包括证言的调查。此外，通过实证调研，获得了一些有价值的一手数据。其叁，澄清了证据调查的概念。其四，制度创新。本论文是我国大陆第一篇对民事诉讼证人证言调查制度进行系统研究的博士论文或专着。论文就证言的调查做了许多的制度创新，主要有：我国证人资格制度的改革完善；我国应当引入证据调查概念并进行相关制度的改革设计；证人出庭，包括如何确保证人出庭；我国应当移植英美法系的交叉询问制度并同时完善相关制度；证言的其他调查方法，尤其是证言的书面调查，受命法官或受托法官调查证言，通过双向视听传输技术调查证言以及证言的保全；证人证言的认证制度。其五，提出了一个具有一定阐释力的研究结论，即民事诉讼证人证言的调查制度沿着一条民主化和日益灵活的道路在前进。
张邓敏[5]2008年在《证人出庭作证研究》文中提出证人出庭作证难一直是影响我国民事诉讼效能的突出问题,也是改善我国民事诉讼法的一个理论热点、难题。“证人为什么要出庭”、“证人为什么不愿出庭”、“如何让证人出庭作证”是本文要着重讨论的几个问题,从源头上找出证人出庭作证难的症结所在,分析并寻找解决该问题的办法。本文以证人出庭作证制度作为研究对象,运用比较学的方法,对两大法系证人出庭的各项制度予以比较与评价,分析了我国民事诉讼在证人出庭作证方面存在的问题及其原因,并在结合我国实际情况的基础上,借鉴国外立法研究和司法实践的优良成果和成熟经验,提出了完善我国证人出庭制度的基本构想。文章第一部分试图解释“证人为什么要出庭”。从法理的深度说明证人证言对于案件的重要法律意义,并通过比较口头证言和书面证言的效力差别,说明证人出庭作证提供口头证言的积极意义。在此基础上,运用比较考察法,交待其他国家在证人出庭作证制度上的典型做法及其实际效果,以便对本文所立观点提供支撑。文章第二部分设法寻求“证人为什么不愿出庭”的合理答案。首先结合相关文献材料,分析了我国目前民事诉讼证人出庭作证的现实状况;然后从不同的角度总结出了四点关于证人不愿出庭的原因,以期对症下药、量体裁衣。文章第叁部分设计解决“如何让证人出庭作证”的问题,也是本文最重要的部分。通过前两部分的分析归纳,探讨建立保障民事诉讼证人出庭作证的制度结构,并从出庭证人的界定、证人出庭作证的例外情形、证人出庭作证的权益保障、证人作证意识的提高和强制证人出庭作证制度的设想等各方面出发,对完善我国民事诉讼证人出庭作证制度作了较为详实的论述。通过具体的制度设计,增强证人出庭作证过程的有序性、提高制度的可操作性,更希望文章能为我国民事诉讼证人出庭作证制度的进一步完善起到抛砖引玉之功效。
樊素平[6]2016年在《证人证言真实性的程序保障》文中认为证人证言作为诉讼证据基础种类之一,是发现案件事实的重要手段,古今中外,证人证言都受到司法实务的重视。但在实际适用过程中,与其他证据(尤其是实物证据)相比,证人证言更强烈地受制于客观环境、自身条件,难免带有证人的主观性,出现失真的可能性,造成严重的负面影响。证言失真的情形包括两种:一种是误证,即证人主观上愿意如实提供证言,但是由于证人无法掌控的原因导致证人提供了错误的证言;一种是伪证,即证人主观上故意提供虚假证言。本文在对影响证人证言真实性的因素进行分析的基础上,借鉴国外成功保障证人证言真实性的程序设计,有针对性的提出完善我国证人证言真实性的参考意见。本文共分为四章,主要内容如下:第一章为证人证言真实性与程序保障。详细阐述了证人证言及其真实性的意义,证人证言的形成过程,影响证人证言真实性的因素以及证人证言真实性及其程序保障的关系。第二章为域外证人证言真实性的保障制度。本章结合域外证人作证的诉讼程序,庭前的收集和提出规则、庭中的法庭调查程序、庭后证人不履行义务的惩处措施以及证人权利的保护措施,全方面分析了保障证人证言真实性的程序规定。第叁章为我国证人证言真实性保障的现行制度及问题,分析了我国当前证人证言在制度安排以及司法实践中存在的问题。第四章为完善我国证人证言真实性保障的建议。回应第叁章中指出的问题,提出针对性的意见,实现立法理念的更新,完善证人作证制度的程序性规定,提升公民的法律意识。
钮杨[7]2017年在《论反垄断民事诉讼》文中提出反垄断民事诉讼,是一种基于《反垄断法》赋予违法垄断行为的受害者,以提起垄断侵权之诉的诉权,使遭受损失的受害人通过民事诉讼的形式获得司法救济的制度。当然,反垄断民事诉讼除了为受到违法垄断行为的受害者提供救济之外,它还兼具实现《反垄断法》维护社会公共利益、消费者利益,以及保护市场经济公平竞争秩序等基本价值目标的功能。从国际惯例上来看,《反垄断法》的实施主要依靠反垄断民事诉讼和反垄断行政执法两种方式来实现。但从我国《反垄断法》施行八年以来,反垄断公力救济与反垄断民事诉讼发展状况之悬殊,我们不禁要反思到底是什么原因导致我国的反垄断民事诉讼无法实现其设计之初的制度目标。本文遵循从我国现有反垄断民事诉讼司法判例出发,以民事诉讼法基本理论为指导,通过对我国反垄断民事诉讼司法案例所集中突显的制度问题进行实证分析,据此有针对性的为我国反垄断民事诉讼制度之完善提供可行性的建议。全文共分七个章节。第一章导论部分主要梳理了本文的选题背景、写作意义,国内外研究现状,以及主要采用的研究方法。本文第二章则首先针对民事诉讼在反垄断救济方式中的价值进行定位。故文章将反垄断救济的两种方式作为论述的出发点,通过摆明反垄断公力救济与反垄断私救济各自所发挥的作用,论证其两者之间应当是一种以行政公力救济为主,私利诉讼救济起到补充作用的有益关系。而后,通过对反垄断民事诉讼补充性作用的论证,说明民事诉讼作为反垄断救济的方式之一具有其独特的必要性。最后,通过对我国反垄断民事诉讼司法裁判文书的实证分析,归纳总结出当下我国反垄断民事诉讼制度的优势与不足。本文第叁章则着力于从诉讼要件理论出发,完善现有反垄断民事诉讼程序制度。通过前文中对于司法案例的分析发现,反垄断民事诉讼案件中的管辖权分散、适格主体范围不清与重复诉讼识别困难等问题将对反垄断民事诉讼制度的良性运转带来消极影响。针对管辖权分散的问题,本文认为我国应当将专业性极高的反垄断民事诉讼案件统一交由专业性较强的知识产权法院进行审理。由知识产权法院对反垄断民事诉讼进行集中管辖,既有利于提升诉讼效率和审判水平,同时,还有利于司法机关统一裁判标准、促进纠纷的一次性解决。对于适格主体范围不清的问题,本文认为应当明确赋予消费者、竞争者、间接购买者,以及垄断协议签订者,这四类主体以正当原告的资格。最后,反垄断民事诉讼之“重复诉讼”的识别问题上,本文明确提出了五个识别要素:案件诉讼系属状态、诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求、主要争点。本文第四章针对我国反垄断民事相关案件中证明责任的分配问题,提出应当根据具体垄断行为的差异,适当调整不同类型案件中证明责任的具体分配。针对反垄断民事诉讼中突显出的,证明责任分配不平衡的问题,本文建议应当在考虑不同垄断行为方式特殊性的情况下,在不同类型的反垄断民事诉讼中,有针对性的调整双方当事人证明责任上的分配。在横向垄断协议案件中,因横向垄断协议行为对竞争损害严重,故可以适当减轻原告证明责任,但不应简单适用本身违法原则,过分加重被告证明责任。纵向垄断协议则因其存在提升消费者福利的可能性,故原告必须承担不能证明违法垄断行为排除、限制竞争的不利后果。作为反垄断诉讼案件量最大的滥用市场支配地位类型诉讼,因其必然涉及被诉违法垄断企业在相关市场内垄断优势的证明,故原告方当事人必须承担不能证明被诉企业具有垄断支配地位的不利后果。本文第五章针对反垄断民事诉讼的特性要求,为反垄断民事诉讼证据制度的完善提供叁点建议。(1)设立证据开示制度。证据开示制度能够解决反垄断民事诉讼案件中原告方当事人难以获取关键性证据的问题,所以,证据开示制度不但有利于提升我国反垄断民事诉讼的整体效率,更有益于保护违法垄断行为受害者之利益。故本文从反垄断民事诉讼中证据开示制度的廓清、证据开示的范围、证据开示的豁免,以及违反滥用证据开示制度的惩戒,这四个方面对证据开示制度在我国反垄断民事诉讼中的具体运用进行了详细的论述。(2)构建经济专家辅助制度。经济学分析作为反垄断诉讼中不可回避的问题,其往往会对案件的最终裁判起到决定性影响。因此,本文在我国民事诉讼专家辅助人制度的基础上,详细分析了经济专家辅助人在反垄断民事诉讼中的职责及认定标准。(3)引入反垄断技术调查官制度。技术调查官制度着力于解决司法审判中的专业技术性问题,而这正是技术性极强的反垄断民事诉讼所迫切需要的。因此,本文从反垄断技术调查官制度的适用出发,对反垄断技术调查官的选任范围和职权范围进行了深入的分析。本文第六章对反垄断民事公益诉讼提出分析和论证。文中对该类诉讼的特殊性问题进行了明确,其中主要包括反垄断民事公益诉讼的制度价值、原告主体资格与诉讼请求类型叁个问题。首先,反垄断民事公益诉讼的制度价值主要通过其对于社会公共整体利益的保护、反垄断民事诉讼实现《反垄断法》公益价值之需要、反垄断民事公益诉讼自身制度的优势叁个方面来进行展现。其次,本文针对反垄断民事公益诉讼可能的原告进行了逐一的分析讨论,终认为公民、法人应当具有反垄断公益民事诉讼之诉权;消费者协会之诉权应扩大至消费者组织;反垄断行政执法机关不应作为适格原告;检察机关则因其法律监督权与民事诉讼程序之平等原则相冲突而无成为适格原告。最后,经过对于反垄断民事公益诉讼请求类型之分析。本文认为,适宜作为反垄断民事公益诉讼请求的类型仅有:停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉四种请求权,除此之外,还应补充收缴不当利润请求权。而损害赔偿请求权因其与公益诉讼的制度价值不相符,同时,损害赔偿能够通过私益诉讼得以实现,故其不应作为反垄断民事公益诉讼之请求。第七章为本文的结论部分,总结凝练了全文的核心观点。
高山[8]2008年在《我国证人特免权制度构建》文中研究说明任何理论问题的研究,都要以某一实践问题的解决为落脚点。我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”法律毫无例外的规定了公民所负有的作证义务。但无论是从古至今,从西方到东方,大多数国家的证据立法,在强调证人的作证义务的同时,又赋予了证人特定情形下免于作证的权利。而笔者对于证人特免权问题的提出,也正是基于对我国现行立法中证人权利义务失衡,以及司法实践中,证人拒绝作证、作伪证等现实问题的探索与思考。本文主要从以下四个方面来阐述我国证人特免权制度的构建。第一部分:首先对证人特免权的称谓、概念、内涵进行了解析,然后从历史的角度,对特免权在中西方的渊源进行了阐述。第二部分:主要从比较法的角度,参照英美、德日的立法,分别从不自我归罪特免权、职业秘密特免权、亲属特免权、公务特免权四个方面对英美法系与大陆法系国家证人特免权的立法现状进行了阐述,并对两大法系证人特免权之间的差异与共同之处进行了分析比较,为构建我国的证人特免权提供了借鉴。第叁部分:首先从立法的角度,分别以刑事和民事等方面,对我国当前证人特免权的立法现状进行了阐述,并分析了其存在的缺陷,为第四部分我国民事证人特免权的构建作出了铺垫。其次从实践的角度,运用调查数据和真实案例,对由于证人特免权的缺失,在司法实践中的现状进行论述,分析其危害。第四部分:首先从继承传统法律文化、适应行业发展与国内外形势、实现司法和谐叁个方面对我国目前建立民事证人特免权制度的必要性进行了论述,然后结合我国的实际情况,对我国民事证人特免权的主体及适用范围、适用程序、免除及例外情形提出了立法上的建议。
王利[9]2006年在《民事书面证言问题研究》文中提出证人证言应当是证人当庭作证，但是，民事审判实践中书面证言盛行，影响案件质量。因此，民事书面证言应当予以规范。本文对民事书面证言进行了界定，介绍了各国对民事书面证言的处理，分析了我国民事书面证言的现状和形成原因，提出在当今司法转型过程中，不宜对书面证言进行全面封杀，而应加强对书面证言的审查判断。同时，还提出未来在我国民事书面证言制度的构建和完善以及建立我国民事书面证言的采信规则。
奚玮[10]2007年在《民事当事人证明权保障》文中研究指明证明权是指当事人所享有的为证明自己所主张的有争议的事实而收集、提出证据，在法定情形下请求法院调查收集证据，对证据证明力进行争辩，请求法院公正判断证据并公开判断过程和判断理由等一系列诉讼权利。在现代法治社会，证明权是当事人所享有的一项基本权利，并为诸多制度所保障。本文从证明权基础理论问题出发，运用辩证分析、比较研究、规范分析、实证分析以及价值判断等研究方法，从证明权的各个方面对证明权进行了深入论述，并且对比参照域外证明权保障的有关制度，分析我国目前证明权保障的不足之处，提出了有关证明权保障的若干建议。全文共分八章，其简要内容如下：第一章，证明权基础理论问题研究。认为证明权是诉权的有机组成部分，属于程序基本权。证明权的保障，是程序保障中最重要的部分，不仅是民事诉讼程序的基本原则，且具有宪法位阶。立法不得对当事人的证明权随意加以限制，对证明权的任何限制都需要有特别的理由。主张民事诉讼制度的主要目的应为保护合法的民事权益。这里的民事权益不仅仅是指当事人的讼争实体权益，还包括当事人的诉讼外实体权益；不仅指当事人的实体利益，还包括当事人的程序利益；民事诉讼制度在保护诉讼当事人的合法民事权益时，也不能侵害诉讼外第叁人的合法民事权益。与此相对应，本文主张现代民事证据制度所追求的真实应当是“当事人可接受的真实”，是存在于程序利益和实体利益平衡点上的真实，是兼顾防止突袭裁判之目的的真实，而非传统意义上的“客观真实”。其核心是强调对当事人证明权的保障，使当事人在事实认定过程中有充分的机会对实体利益及程序利益进行比较、衡量与取舍，并有充分的机会和手段收集、提供证据来证明自己所主张的有争议的案件事实。主张应当区分当事人主义与当事人进行主义两个不同的概念。当事人主义为一上位概念，其包括处分权主义、辩论主义与当事人进行主义叁个子概念；相对于当事人主义的叁个内涵，职权主义亦可具体划分为职权调查主义、职权探知主义与职权进行主义。在审理之内容、实体面上，两大法系都采取处分权主义、辩论主义，由当事人发挥主导权。但在程序之进行面即诉讼的运作方式上，大陆法系一般都承认法院享有主导权而采取职权进行主义，而英美法系则承认当事人享有主导权而采取当事人进行主义。两大法系民事诉讼程序结构的区别，主要是表现在诉讼的运作方式上。值得注意的是，当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正，加强法官与当事人之间的协力与合作，促进法官在事实发现上的能动性，而逐步采行协同主义民事诉讼模式。所谓“协同主义”，是指法院与当事人共同担负构成裁判基础资料的事实与证据的收集的责任。协同主义强调法院、当事人叁方的协同关系，强化法官权力的运用和当事人的相关义务。协同主义的出现使民事诉讼获得了应对诉讼不公与诉讼拖延的能力。适合于中国国情的协同主义型民事诉讼证明模式，其核心内容包括以下四项：(1)由当事人负第一线的证据收集责任，即作为辩论主义的叁项命题应当予以维持。(2)在当事人之间证据收集能力发生不平衡而导致当事人诉讼地位不平等的情形，法院始介入负第二线的协助当事人收集证据的责任。(3)法院负有阐明并公开其关于诉讼资料及法律适用的心证的义务，以形成法院与当事人协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。(4)当事人负有真实义务，禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执或保持沉默；不负举证责任一方当事人对案件事实负有解明协力义务。第二章，证明权保障与举证责任制度研究。主张对于证明活动或行为要从权利与责任两个方面来定性。从法律责任的角度来看，可将诉讼当事人的证明活动或行为界定为责任，例如举证责任。同时，我们也应当从法律权利的角度来看待当事人的证明活动或行为，实际上当事人的证明也是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明待证事实真相的权利。强调当事人举证责任应以当事人证明权受保障为前提。证明权的重要性丝毫不亚于举证责任。甚至可以说，证明权保障对于实体公正的实现，较之举证责任制度更有意义。正因为当事人要承担举证责任的风险，因此现代各国的民事诉讼立法通常都注意从程序上保障当事人的证明权利。如果没有对当事人所拥有的证明权利的程序保障，当事人就无法履行其举证责任。单纯强调当事人的举证责任而忽视当事人证明权保障的程序和制度，是跛腿的当事人主义，最终会以损害当事人的诉讼权利乃至实体权益为代价的。笔者还主张举证责任分配制度与证据失权制度的建构都应当充分考虑到对当事人证明权的保障。第叁章，证明权保障与证据收集制度研究(上)。考察了英美两国的证据开示制度，德国、日本和我国台湾地区的证据收集制度，并对上述制度进行了比较研究，以期为我国证据收集制度的建构提供借鉴意义。第四章，证明权保障与证据收集制度研究(下)。在回顾我国民事证据收集制度的历史并对制度现状进行反思的基础上，主张建构我国民事诉讼证据收集制度的理念，应从职权探知主义转向协同主义，从追求“客观真实”转向追求“当事人可接受的真实”。主张在民事诉讼证据收集程序的运作方式上，我国应采取类似于大陆法系国家的职权进行主义，以日本的证据收集制度为蓝本构建我国的证据收集制度。第五章，证明权保障与法官职责研究。主张法官应当适时行使阐明权并就当事人各自的主张是什么以及双方当事人之间的争议焦点何在、举证责任如何分配、当事人的举证是否已经达到证明标准、法官处理本案拟适用的具体实体法规范等几个方面的心证予以公开，加强对当事人举证的指导和引导，在特定情况下还应当履行调查取证职责。第六章，证明权保障与对造协力义务研究。主张确立当事人的真实义务以及不负举证责任一方当事人的案件事实解明协力义务，禁止当事人故意作出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所作出的真实陈述进行争执，并应当对当事人的证明妨碍行为予以规制。认为负有主张、举证责任之一方当事人若因欠缺证据而无法为充分的主张或举证，如果符合一定的要件，则不负主张或举证责任之对方当事人负有协力解明事实的义务。认为在发生证明妨碍的情形下，法官应将其作为当事人公平的问题来予以综合考虑，通过适用诚实信用原则和案件事实解明协力义务，在结合其他证据的基础上，综合考量妨碍的性质、主观形态、实施的方式、可归责的程度以及被妨碍证据可证明待证事实的程度，采取自由裁量方式对事实作出认定，从而实现对证明妨碍行为的有效制裁。认为对于当事人一方对他方所主张的事实保持“沉默”、作“不知道”或“不记得”陈述或者在言词辩论期日缺席的情形，是否视为“不予争执”而拟制为自认应作具体分析。我国相关司法解释对拟制自认的规定过于片面、简单和僵直，应借鉴域外相关立法经验重构我国的拟制自认制度。第七章，证明权保障与证人证言研究。主张一方面应尽量通过明确规定证人资格和证人作证义务并通过对证人进行安全保护和对证人出庭作证予以经济补偿等制度的完善促使更多的证人出庭作证；另一方面又应当对不出庭的证人提供的书面证言在符合一定条件下予以采纳。因为在两大法系，适度放松对证人出庭作证的强制性要求已是改革的趋势，且赋予法官在是否采纳证人书面证言问题上以较大的裁量权。在我国，证人应当出庭作证和证人出庭率低的尴尬现状使得书面证言的作用凸现。基于平衡当事人实体利益和程序利益的需要，立法允许证人在特定情况下不出庭作证而仅提供书面证言乃为保障当事人证明权与人民法院查明案件事实所必需。第八章，证明权保障的其他机制研究。提出了完善我国证据保全制度的若干建议；认为实体法的违法性即证据取得违法性与因该实体法违法行为所取得的证据可否在诉讼程序上被利用的问题，应区别评价，主张放宽对民事证据证据能力的限制，并赋予当事人在证据能力决定方面一定程度的选择权；主张确立证据共通原则，规定一方当事人或共同诉讼人中一人所提出的证据，法院可以用于对对方当事人有利或者对共同诉讼人有利或不利的事实认定，以充分保障当事人证明权。在结语中，作者提出民事诉讼法应当充分保障当事人的证明权，指出民事证据制度的目的应当是追求“当事人可接受的真实”，主张创立一套适合中国国情的协同主义民事诉讼模式，并以此为基础建构保障当事人证明权的相关制度。
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[8]. 我国证人特免权制度构建[D]. 高山. 中国政法大学. 2008
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