表见代理制度在保险活动中具有特别的要求，本文主要内容关键词为：制度论文,活动中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、表见代理构成要件和效力的争议
表见代理是指行为人以本人名义与第三人为民事行为，行为人虽无代理权或者代理权已终止，但第三人基于相信其有代理权的事实和理由，由本人承担该代理后果的法律制度。在交易活动中，交易者信赖其行为的合法性，期待正当的交易利益，而实际上交易活动又有过分之危险与不确定性，因而交易者的积极性受到了很大程度的抑制。为了保护交易安全，1990年德国民法典首创表见代理制度，后为部分大陆法系国家所采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效”，这是对表见代理的专门规定，弥补了《民法通则》有关代理方面的疏漏。
尽管表见代理侧重保护善意第三人的合法利益，但却以牺牲本人利益为代价。所以，理论界对表见代理的构成要件，即表见代理是否以本人存在授权或者管理等方面的过失为要件产生了激烈的争论，并形成了两种主要观点：1.否定说（单一要件说）。即表见代理的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件。2.肯定说（双重要件说）。即表见代理的成立，以本人主观上具有过失为必要条件。
上述争议各有利弊。《合同法》直采否定说，主要理由是为了举证的便利。依《民法通则》，如相对人明知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。所以，相对人若与行为人实施民事行为，必须证明自己无过失。若采用肯定说，相对人既要证明自己无过失，同时又要证明本人无过失，从而导致相对人举证上的困难和司法操作上的不便。
除对表见代理构成要件有争议外，理论界对表见代理的效力同样素有争议。梁慧星在其《民法总论》中认为，“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。”郭明瑞在其《民商法原理》中认为“表见代理毕竟不是有权代理。因此，相对人既可以主张表见代理，也可以主张无权代理而撤销该行为。”张谷在其《略论合同的效力》中认为，“既然表见代理中，相对人依赖行为人有代理权，若其行为重视本人之资质，则法律上为保护其利益，并尊重其意思，让本人对他承担责任，已甚是充分。于此情形，倘仍许相对人行选择按无权代理之规定，撤回其行为，则有违禁止反言之原则。另一方面，在对相对人而言，本人是谁，其行为都具有同样意义的情形，或嗣后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为逃避责任、损害本人之利器。”《合同法》对表见代理的效力未加规定。
二、《保险法》中的表见代理制度与《合同法》中的规定具有鲜明的差异
保险代理是保险业开展业务的主要中介形式。对保险公司而言，保险代理降低了公司经营成本，扩大了业务规模。同时，又因某些代理人受利益驱动误导甚至是欺骗投保人，使得保险合同双方的信任关系受到广泛质疑。新《保险法》增加了表见代理的特别规定，从而对规范保险合同关系、强化保险代理责任将产生积极的作用。
虽然表见代理在《保险法》中有了明确的表述，但是其与《合同法》中的表见代理有着显著的区别。从新《保险法》第128条“保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任。”的规定分析，保险表见代理显然采用了肯定说（双重要件说）而非否定说（单一要件说），即保险表见代理的构成要件有：一是保险表见代理产生于办理保险业务过程中；二是保险代理人有代理权而超越授予权限的范围；三是投保人有相信其代理权限在授权范围内的事实和理由；四是保险合同已经订立；五是投保人主观上无过失。也就是说保险表见代理成立于保险人在授予保险代理人代理权及代理权范围、期限时有明显的过失而使投保人陷入错误认识之中，而且这种过失与投保人保险利益（保险费或者保险金）损失有直接必然的联系，保险公司不承担无权代理或者代理权已经终止的“祸从天降”的责任。依据《保险法》第3条规定：“在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法”。在保险活动中，如投保人不能对无权代理或者代理权终止的表见代理主张权利，嗣后也不能引用《合同法》而获得法律上的救济，而只能要求行为人承担相应的民事责任。
如前所述，保险人应对自己授权方面的过失承担表见代理责任，但是保险人到底承担多大的责任？在保险代理人超越权限的情况下，如误导客户患病可以投保，因保险合同已经订立，视为保险人对超越代理权限行为的追认或者弃权，保险人自当遵循禁止反言之原则，承担合同责任，但以合同责任为限；如保险合同尚未订立，根据《合同法》第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，保险人应承担由此产生的包括为签订保险合同而支出的邮电费用、交通费用、体检费用、上述费用的利息等在内的信赖利益的损失。即使在保险人授权不明的情况下，合同成立自以合同责任为限，不应对代理人权限范围作漫无边际的解释。如保险代理人承诺分红保险每年可获银行利息数倍的红利（理性投保人自知上述承诺为根本不可能），投保人不得以此向保险入主张银行利息数倍的红利。这是民法中公平原则的要求和体现。
至于保险表见代理的效力，学者主张不一致，如上文所述。在保险活动中，保险表见代理可同时产生两种效力：一种是投保人可依表见代理制度主张保险人承担合同责任；一种是投保人可依狭义无权代理，撤销其投保行为，但在保险人承保后，即保险人对超越代理权限追认后，投保人不得以狭义无权代理而主张其投保行为无效，由此要求退还所交保险费或者要求赔偿损失。
综上，保险表见代理制度尽管在《保险法》中予以确立，但是立法充分考虑了保险经营的实际情况，在保护投保人、被保险人和受益人合法利益的同时，也赋予了保险人一定的权利，千万不可将民事合同中的表见代理制度适用于保险活动中，对保险业来讲，无代理权限而代办保险业务者，就是欺诈行为。