中国古代非“户绝”条件下的遗嘱继承制度，本文主要内容关键词为：遗嘱论文,条件下论文,中国古代论文,制度论文,户绝论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国古代是否存在遗嘱继承制度，较多学者持肯定意见，只是对遗嘱继承制度的适用范围有不同看法。魏道明先生《中国古代遗嘱继承制度质疑》（以下简称魏文）一文则基本上持否定意见，认为：“中国古代不存在一般意义上的遗嘱继承制度。遗嘱继承制度的产生，以单纯的个人所有权的普遍化和血亲关系的相对淡化为前提条件，而中国古代不具备这些条件；中国古代的法律仅允许被继承人在‘户绝’时适用遗嘱，有子时则必须实行法定继承，与普通意义上的遗嘱继承制度相去甚远；虽然中国古代有实行遗嘱继承的个别实例，但不能据此认为中国存在遗嘱继承制度。”①魏文从概念阐释和实例分析两方面加以论述，对于深入研究中国古代的遗嘱继承制度颇有启发。不过，笔者觉得，魏文在对古代遗嘱继承制度的概念阐释以及“对史籍所载遗嘱继承实例”一节的选择分析有欠缺之处，从而影响了其结论的正确性。下面主要就唐宋时期的遗嘱继承制度略述己见，希望有助于讨论的进行。
魏文提出：“中国古代的法律仅允许被继承人在，‘户绝’时适用遗嘱，有子时则必须实行法定继承。”这一论断是否有中国古代法律条文为依据？魏文没有举证。据我所见，有的学者之所以认为从法律的角度看，中国古代在非“户绝”条件下不存在遗嘱继承制度，依据是《名公书判清明集》卷5《户婚门·争业下》“继母将养老田遗嘱与亲生女”一案判词的一段文字。这段文字是：“寡妇以夫家财产遗嘱者，虽所许，但《户令》曰：诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈。则是有承分人不合遗嘱也。今既有蒋汝霖承分，岂可私意遗嘱……”他们把“则是有承分人不合遗嘱也”一句话断为《户令》的内容，据此认定宋代法律规定在有承分人时不能采用遗嘱继承。其实，推敲一下当可发现，这一句话实为法官翁浩堂在引述《户令》
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① 《历史研究》2000年第6期。
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之后自己做出的引申解释之语，不属《户令》原文。判断标志在于“则”、“也”二字，正式的法律条文一般无此类字眼，如果视为《户令》的一句，文意显然不顺。另外，《名公书判清明集》卷9《户婚门·违法交易类》“鼓诱寡妇盗卖夫家业”一案的判词也引述有关法律条文，曰：“在法：诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。”显然，这一法律条文的内容及行文格式与上引《户令》吻合。可见若仅根据翁浩堂的判词就推导出“宋代法律规定在有承分人时不能实行遗嘱继承”的结论，是不严密的。至今似未见有人能从中国古代法律文件中拣出明文，足以佐证魏文所说的“有直系男性卑亲属时，必须实行法定继承”；“无财产承分人时方可适用遗嘱继承”的论断。
笔者认为，根据遗嘱继承的一般概念，揆之史实，中国古代特别是在唐宋时期在非“户绝”即有承分人的条件下也适用遗嘱继承制度。
现代民法学对“遗嘱继承”的定义是：“遗嘱继承是法定继承的对称。它是继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。”“由于在遗嘱中，遗嘱人可以指定其继承人及继承遗产的种类、数额（财产的全部或一部分）等，故遗嘱继承又称为‘指定继承’。”①可见遗嘱指定的继承人也可以包括法定继承人在内，换言之，在有法定继承人的条件下并不排斥被继承人采用遗嘱继承方式。事实上，在中国古代，有法定继承人而采取遗嘱继承方式是由来已久的习俗。较早的明确事例，如下面要述及的西晋人石苞在临终前预分家产，再如《南齐书》卷32《张岱传》载：“岱初作遗命，分张家财，封置箱中，家业张减，随复改易，如此十数年。”魏文强调：“虽然中国古代有实行遗嘱继承的个别实例，但不能据此认为中国存在遗嘱继承制度。”这就牵涉到对史学研究的举例说明方法的估价。我认为，由于现有史籍资料的限制，举例说明在历史研究特别是古代史研究中是不可避免的论证方法，其论证成立与否，关键不在例证的多少，而在所举例证蕴含的共性有多少。例如，《敦煌契约文书辑校》辑有5份《遗书样文》②，兹摘录如下：
斯6537背《遗书样文》：“遗书一道，某尊甲身染患疾，已经累旬，种种医疗，未蒙抽咸（减）。今醒素之时，对兄弟子姪诸亲等遗嘱。房资产业，庄园舍宅，一一各支分数，例（列）名如下……”
斯0343《析产遗书样文》（甲）：“吾今桑榆已逼，锺（鍾）漏将穷，病疾缠身，暮年不差，……吾与汝儿子孙姪家眷等，……所是城外庄田，城内屋舍家活产业等，畜牧什物，恐后或有不亭争论，偏併，……所有家产田庄，畜牧什物等已上并以分配，当自脚下，谨录如后……”
伯4001《遗书样文》：“遗书一道，某年月日，△甲缘已身染患，恐有推迁。今闻醒素（悟）之时，对兄弟子姪诸亲等，遗嘱微甚少。抄录支分如后……”
斯6537背《慈父遗书样文》（二）：“……闻吾惺（醒）悟，为留后语。吾若死后，或有喧则依吾嘱矣，更莫相遗。谨例舍田家产畜牧等，及忆念録以后耳。长男△甲，次男△甲，某女。右通前当自己内分配。”
斯5647《遗书样文》：“……今对六亲，分割为定，及男女记数，右件分割，准吾遗嘱，分配为定。”
我认为，目前能见到的这类遗嘱样文虽然只有5份，但它们的史料价值是很高的，其显性共性在
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① 高等政法院校规划教材《民法学》第43章“遗嘱继承和遗嘱”。中国政法大学出版社，1994年。
② 本文出土文书资料均引自《敦煌契约文书辑校》（中华书局，1998年），下不一一注明。
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于遗嘱的指定继承人都包括法定继承人在内；其隐性共性则在于，它们说明在有承分人时采取遗嘱继承形式在唐五代社会生活中是相当流行的习俗，而非个别事例，因此遗嘱样文才有必要出现并书写流传以适应实际需要。
魏文还从遗嘱自由、财产私有权等方面论证中国古代在非“户绝”条件下不可能出现遗嘱继承制度。我认为魏文的分析未能充分考虑中国古代家庭或家族共财制度的特点及其对遗嘱继承制度的影响，从而对中国古代遗嘱继承制度做出过于“现代化”的解释。
中国古代，特别是唐宋时期，在有承分人即非“户绝”条件下的遗嘱继承制度，是为社会习俗认可并受法律一定保护的社会现实，它表现出两方面的特点，一是能采取遗嘱继承方式的被继承人有严格的身份地位限制，必须是父祖尊长；二是由于家庭或家族共财制度赋予父祖尊长以支配财产的特权，因此他们也拥有一定的遗嘱自由。对此，下面列举几种史实试加论证。
第一种，遗嘱中诸子并非都得到遗产。如《晋书》卷33《石苞传附子崇传》记曰：“崇，字季伦，生于青州，故小名齐奴。少敏惠，勇而有谋，苞临终，分财物与诸子，独不及崇。其母以为言，苞曰：‘此二虽小，后自能得。’”本来，石苞诸子按法定继承制度都应分得遗产，可是，在遗嘱继承中，石苞剥夺了石崇应有的份额，而“诸子皆奉遵遗令”，说明石苞的遗嘱自由得到法定继承人的尊重。
第二种，遗嘱中诸子均分一部分财物，而其余财产嘱与他人。如《旧唐书》卷58《刘弘基传》载：“弘基遗令给诸子奴婢各十五人，良田五顷，谓所亲曰：‘若贤，故不及多财；不贤，守此可以免饥冻。余财悉以散施。’”刘弘基一方面按法定继承原则，均分部分财物与诸子，一方面将其余财产嘱与他人，体现了他对遗产拥有一定范围的自由支配权，并得到诸子的认可。
第三种，除承分人外，将部分财物嘱与非承分人的侄子。《旧唐书》卷96《姚崇传》载：“崇先分其田园，令诸子姪各守其分，仍为遗令以戒子孙，其略曰：‘……比见诸达官身亡以后，子孙既失覆荫，多至贫寒，斗尺之间，参商是竞。岂为自玷，仍更辱先，无论曲直，具受嗤毁。庄田水碾，既众有之，递相推倚，或至荒废。陆贾、石苞，皆古之贤达也，所以预为定分，将以绝其后争，吾静思之，深所叹服。”史籍没有将姚崇遗令的具体分配情况留存下来，但可以肯定他在遗嘱中指定继承人包括诸侄儿，超出法定继承人的范围。
第四种，因承分人不孝，将承佃权嘱与婿。《名公书判清明集》卷4《户婚门·争业上》“子不能孝养父母而依栖婿家则财产当归之婿”一案的判词称：“王有成之父王万孙昨因不能孝养父母，遂致其父母老病无归，依栖女婿，养生送死，皆赖其力。……况此项职田，系是官物，其父之遗嘱，其母之状词，与官司之公据，及累政太守之判凭，皆令李茂先承佃。……王有成父子不知负罪慝，尚敢怨天尤人，紊烦官司，……王有成决竹篦二十。”在古代，依法，子不孝应受到惩处，但并未规定剥夺其财产继承权。而本案中因子不孝，父遗嘱将经济利益（职田的承佃权）给予婿，法官承认其遗嘱有效，可见其遗嘱自由并不受法定继承制度的否定。
第五种，有子，将部分财产以嫁资的形式遗嘱与婿。《名公书判清明集》卷6《户婚门·争山类》“争山”一案的判词曰：“牛大同乃钱居茂之婿，钱孝良乃钱居洪之子，居茂、居洪嘉定六年置立分书，异居析产，已三十年。淳祐二年，大同葬其母于居茂祥禽乡之山，孝良乃称大同伪作居茂遗嘱，强占山地，有词于县。……居茂既以遗嘱与之，……况将遗嘱辨验，委是居茂生前摽拨，与女舍娘充嫁资，其辞鄙俚恳切，虽未为当理，却是居茂亲笔书押，……真正自无可疑。……令牛大同凭遗嘱管业，庶几是非别白，予夺分明”。如下文所引《宋刑统》的规定，女儿未出嫁时可以嫁奁的形式分得家中的部分财产。而案中钱居茂以“与女舍娘充嫁资”为由遗嘱与婿山地，却是在女儿出嫁之后。法官虽觉得“未为当理”，却仍判定遗嘱有效。
第六种，有养子，将部分财物遗嘱与女。《名公书判清明集》卷8《户婚门·遗嘱类》“女合承分”一案称：“郑应辰无嗣，亲生二女，曰孝纯、孝德，过房一子曰孝先，家有田三千亩，库一十座，非不厚也。应辰存日，二女各遗嘱田一百三十亩，库一座与之，殊不为过，应辰死后，养子乃欲掩有，观其所供，无非刻薄之论。假使父母无遗嘱，亦自当得，若以他郡均分之例处之，二女与养子各合受其半。今只人与百三十亩，犹且固执，可谓不义之甚，九原有知，宁无憾乎？县丞所断，不记其家业之厚薄，分受之多寡，乃徒较其遗嘱之是非，义利之去就，却不思身为养子，承受田亩三千，而所拨不过二百六十，遗嘱之是非何必辨也。……郑孝先勘仗一百，钉锢，照元（原）遗嘱各拨田一百三十亩，日下管业。”案中未说明二女是否“在室”。若“在室”，按《宋刑统》卷12《户婚律·卑幼私用财》规定：“准《户令》：诸应分田宅者，及财物者，兄弟均分，妻家所得之财，不在分限，兄弟亡者，子承父分。兄弟俱亡，则诸子均分。其未娶妻者，别与聘财。姑姊妹在室者，减男聘财之半。”另据源自《唐令》的日本《养老令》规定：“子承父分，养子亦同，……其姑姊妹在室者，各减男子之半。”①则郑应辰二女依法应各得田750亩。若二女已出嫁，《宋会要·食货六一之六六》中也有“遗嘱财产，养子与赘婿均给”的规定，二女也应各得田750亩。况且判词还提到他郡有“均分”之例可援。而郑应辰只遗嘱与二女各130亩，还不及法定数额。但法官仍依遗嘱断案，说明遗嘱继承具有一定的个人自由，法律并不予以否定。
第七种，妻在，夫将财产遗嘱与妹和女。《名公书判清明集》卷9《户婚门·违法交易类》“鼓诱寡妇盗卖夫家业”一案的判词称：“徐二初娶阿蔡为妻，亲生一女六五娘。再娶阿冯，无子。阿冯带来前夫陈十三子，名陈百四。徐二宜立嗣而不立嗣者，盖阿冯母子专其家，不容立也。徐二虑之熟矣，恐身死之后，家业为异姓所攘，乃于淳祐二年手写遗嘱，将屋宇、园池给付亲妹与女，且约将来供应阿冯及了办后事。徐二虽为家业虑，亦未尝不为阿冯虑也，其遗嘱可谓曲尽，阿冯可以生死无憾矣。……今徐二之业已遗嘱与妹百二娘及女六五娘，曾经官投印，可谓合法。……仍仰百二娘照遗嘱供奉阿冯终身，不得背弃。”根据前引《宋刑统·户婚律·卑幼私用财》所引《户令》，及日本的《令集解·户令》对源自《唐令》的《养老令》中“子承父分”条的解释中有载：“问：寡妻妾无男者，承夫分。今有寡妻妾及女三人，以其夫分，处分如何？答：为三分。以二分与妻，以一分与妾、女各半分。若无妻有妾及女二人者，中分与耳。妾女同分之故。”依此案中妻阿冯有权得到徐二遗产的大部分，其女及妹只能得一小部分。然而，徐二遗嘱却将家业给予其妹及女，但约定她们“将来供应阿冯及了办后事”。值得注意的是，法官认为此份遗嘱“曾经官投印，可谓合法”，说明非户绝条件下的遗嘱自由受到法律的保护。
从上述几种非“户绝”条件下的遗嘱继承事例，可以看出中国古代特别是唐宋时期在实行法定继承的同时，存在着遗嘱继承制度，被继承人在设立遗嘱处理遗产时有一定的自由，并且为法律和习俗所认可。同时，从这些史实中还可以看出，中国古代的遗嘱自由如同现代一样是有限制的。限制主要有两方面：第一，是遗嘱人的身份限制。不难看出，享有一定的遗嘱自由权利的人都是父祖尊长，只有他们才能通过立遗嘱的方式决定身后家产的分配形式。第二，是指定继承人的身份。在多数场合，指定继承人多是法定继承人或是家族成员。超出法定继承范围的遗嘱继承，必须在古人所谓的“情理”之中。
中国古代遗嘱继承制度之所以表现出既有一定自由又受到很大限制的特点，根本原因在于当时的家庭或家族共财制度。
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① 日本《令集解》卷10《户令》。
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一方面，中国古代家庭或家族共财的习俗上升为礼法，赋予父祖尊长支配家产的特权。如《礼记注疏》卷1《曲礼》曰：“父母在，不许友以死，不有私财。”疏曰：“不有私财者，家事统于尊，故无私财。”卑幼不得有私财，不得擅用财，一切统于尊长。受这一礼法的制约，对遗嘱中“父母支拨”的财产，“为人子者，孰得而违之？”①官方法律也明文保护父祖尊长的这一特权。如《唐律疏议》卷12《户婚律·同居卑幼私辄用财》与《宋刑统》卷12《户婚律·卑幼私用财》都规定了同居卑幼私用财的罪罚。父祖尊长无须等到临终就可以行使这种财产支配特权，可以根据家庭实际情况一定程度地自由分析财产。例如，将部分财产赠与他人。如《隋书》卷47《韦世康传》载：“以诸弟位并隆贵，独季弟世约宦途不达，共推父时田宅，尽以与之。”《旧唐书》卷63《萧瑀传》载：“初，瑀之朝也，关内产业先给勋人。至是特还其田宅，瑀皆分给诸宗子弟，唯留庙堂一所，以奉蒸尝。”更为常见的是令子孙析产。《唐律疏议》卷12《户婚律·子孙别籍异财》“疏议”曰：“若祖父母父母处分，令子孙别籍及以子孙妄继人后者，得徒二年，子孙不坐。但云别籍，不云‘令其异财’，令异财者，明其无罪。”这就是说父祖若不是让子孙别籍而是让子孙异财，唐律并不加惩罚。异财即由父祖主持分析共有财产，但父祖往往难于做到绝对的平均和公平，尤其是像土地的肥瘠、房屋的朝向、牲畜的老幼、家什的新旧等区分，在析产中根本无法“均平”。一旦家庭内部因分财不均而发生争执，不免要诉诸法律。但传统习俗在更多的场合要求即使分财出现偏向，子孙也要服从尊长意旨，不能埋怨，遑论诉讼。如明代有的乡约称：“父母贤明，自是均一，或父母有所偏向，人子亦当养志于父母，推让于弟兄，且自反而思曰：‘凡此田宅财帛父母之物也，使当初父母不有此，或遇水火盗贼而失此，又将相争何物。’会众宜以此相劝，不可因田宅财帛小利怨对离间于父母。”②可见遗嘱自由是父祖尊长拥有的财产支配特权的延伸，一旦遗嘱有违反法定继承准则之处，传统习俗也要求法定继承人加以认可。
另一方面，共财关系中父祖尊长对家产的支配权并不等同于个人所有权。中国古代无论是法律还是习俗强调的都是财产家庭共有，而非个人所有。《唐律疏议》卷17《贼盗律》“缘坐非同居”条“疏议”曰：“问：老疾得免者，各准一子分法。假有一人年八十；有三男，十孙，或一孙反逆，或一男见在；或三男俱死，唯有十孙。老者留分？答曰：男但一人见在，依《令》作三男分法，添老一人，即为四分。若三分死尽，依《令》诸子均分，老人共十孙为十一分，留一分与老者，是为‘各准一子分法’。”所以，身为尊长和子孙一样是家庭财产的共有者，所谓“凡同居者同财，尊长之财，即卑幼之财也。”③所以，中国古代的父祖尊长在遗嘱中指定继承人时之所以多数场合囿于家庭或家族成员，其原因就在这里。
综上所述，中国古代特别是唐宋时期不仅在“户绝”时适用遗嘱继承，在非“户绝”（即有承分人）时同样适用遗嘱继承。要正确认识中国古代遗嘱继承制度的存在及其特点，关键在于正确认识当时家庭或家族共财制度的特点，特别是父祖尊长对财产的支配特权。
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① 《名公书判清明集》卷7《户婚门·女受分类·遗嘱与亲生女》。
② 转引仁井田陞《唐宋法律文书之研究》第13章《家产分割文书》中所引《道州在城乡约集》卷末“万历十六年八月”条。
③ 《大清律例》卷18《刑律·贼盗》。
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