环境权的法理念解析与法技术构造———种社会法的解读，本文主要内容关键词为：法理论文,环境论文,社会论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在法律意义上，环境权的内涵是指社会成员享有或利用环境要素的资格和利益，而其 外延则包括积极环境权和消极环境权两个方面。前者如公民享受清洁环境、组织利用清 洁环境从事经济社会活动的权利等，而后者如公民生活性排放污染物、组织生产经营性 排放污染物的权利等。按照权利主体的不同，笔者将环境权划分为公民环境权和组织环 境权，而不包括“国家环境权”。在本文的大部分篇幅中，公民环境权特指公民享受清 洁环境的权利，组织环境权则特指组织生产经营性排放污染物的权利(简称“企业排污 权”)。
起源于美国的环境权目前在一些大陆法系国家已经作为一种现实的权利而存在，但在 这些国家有关环境权的立法与实践尚不完善，有关环境权基础理论的学术研究仍欠缺重 大突破。囿于传统的思维模式，在对环境权进行法技术构造的过程中，大陆法系国家和 地区的学者总是在民法的体系内寻求答案，习惯于将公民环境权与企业排污权视为私法 关系中两个相互对立的法权。因此，当两种权利发生冲突时，他们亦总是习惯于将其视 为民事侵权纠纷，并认为主要应以民事诉讼的方式解决之。在解决环境民事侵权纠纷时 ，民事侵权责任的“四大构成要件”中的三大构成要件——排污行为有违法性、排污者 主观上有过错及排污行为与危害后果有因果关系在界定上是困难的或在证明上是高成本 的，因此经常被忽略或被宽容。这被有些学者归入“民法的社会化(或曰现代化)”。笔 者认为，学界对环境权法技术构造的路径选择大可被质疑，环境权并非只有民法社会化 这一条道路。笔者准备另辟蹊径，揭开民法社会化的面纱，让人们看到民法社会化后法 律所调整的社会关系已发生了质的改变，并以社会法的理论重塑环境权。
一、环境权的法理念解析
理念(Idea)，即“内在精神直至最高本体”。(注：江山：《中国法理念》，山东人民 出版社2000年版，自序部分。)黑格尔认为：“假如说，在经验中找不到任何完全与理 念符合的对象，那么，理念就将作为一个主观的尺度和现实的对象对立起来了。”(注 ：[德]黑格尔：《逻辑学》(下)，杨一之译，商务印书馆1982年版，第449页。)吕世伦 先生认为，法理念是法的精神与法的实在之间的内在统一。在这里，法的精神亦称法意 识、法观念、法概念，属于法的主观性方面；法的实在又称法的定在、法的现象、法的 外部存在方式，属于法的客观性方面。(注：参见吕世伦：《法理念探索》，法律出版 社2002年版，第1页，第296页。)在这一意义上，环境权的法理念主要体现为对环境权 价值目标和权利来源的认识，实为对环境权所蕴涵的“魂”的阐释。环境权的法技术构 造在路径选择上存在着错误，源于对环境权法理念的认识存在偏差，因此，论证从对环 境权的法理念解析开始。
(一)环境权价值目标的历史考察
1.近代社会“环境权”(注：在此之所以将环境权加上引号，是因为此时并没有产生本 文所述的真正意义上的独立的环境权。)的价值目标。纵观人类文明发展史，从蛮荒时 代直至工业社会早期，我们可以寻出一条人类认识自身与自然关系的主线索，即从侧重 群体对自然的征服到侧重个体对自然的征服。随着生产力的不断提高，人类征服自然的 能力也在不断提高，私有制在这一过程中逐步产生。到了自由资本主义社会，对私有制 的崇尚和保护发展到了极至，个体本位主义的凸现成为当时人类社会最为引人瞩目的特 征之一。在这一背景下，环境问题无法并且事实上也的确未曾引起人们在法律上的充分 关注。同时，由于工业化进程处于起步阶段，人类向自然最大限度地汲取和排泄所造成 的恶果也没有完全地展现在人类面前，因而也并未引起人类充分的警觉。人类虽然极大 地依赖着大气、水、日照等天然的惠泽，但却毫不在意，认为尽管这些天然的惠泽“是 不可或缺的，但在经济上毫无价值”，(注：[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法 律出版社1999年版，第66页，第72页，第36页。)进而认为环境并不具有稀缺性、不存 在被人们进行独立的利益诉求的必要。人们在利用环境要素过程中所产生的冲突被视为 主要是社会个体成员之间的局部利益冲突，因而国家对环境事务像对其他社会经济事务 一样奉行不干预政策，具体表现为，国家行使极为有限的立法权和司法权，政府几乎没 有积极的环境职能。“一个人拥有在自己的土地上建造栅栏的权利，愿意造多高就造多 高，不管他可能把他的邻居的光线和空气挡住多少。”(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《 美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第138页，第275页，第303 页。)由此可见，近代社会“环境权”的价值目标是：着眼于解决社会个体成员之间的 局部利益冲突，国家对环境事务奉行自由放任政策。
2.现代社会环境权的价值目标。当步入现代社会即垄断资本主义社会之后，人类对自 身与自然关系的关注焦点逐步从个体与自然的关系向整体与自然的关系回归。此时，人 们认识到了自由放任政策所带来的诸多弊端，并开始重视国家在社会运行中的积极作用 。“市场有时候会让我们失望，存在着‘市场失灵’的情况，并且市场并不总是产生最 有效率的后果……包括不完全竞争和外部经济效果，如污染等。”(注：[美]保罗·A· 萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》，胡代光等译，首都经济贸易大学出版社1 996年版，第71页。)此时，环境问题已经非常明显地摆到了人类面前，并等待人类作出 正确的抉择。于是，人类对于自身向自然的索取和排泄进行了逐步深入的反思。此种反 思推动人类对自身与自然之关系的认识发生了重大转变，可持续发展思想至少在认识层 面得到了弘扬。在经济领域，人们逐步确认了环境的“公共物品”属性，其稀缺性也在 主流经济学说中得到了确认，人类对环境的独立利益诉求逐步得到了认可。人们逐渐认 识到，人类利用环境要素所产生的冲突并非仅仅是社会个体之间的利益冲突，国家应将 对社会经济的干预政策很好地扩展到环境保护领域，政府应在环境保护方面发挥更为积 极的作用。由此可见，现代社会环境权的价值目标是：由国家出面对社会整体环境利益 进行前瞻性安排和事先协调。此时，独立的、现代意义上的环境权在法律制度层面上才 逐步得到确认。
(二)环境权的本源解析
1.公民环境权的本源解析。在真正意义上的环境权诞生之前，公民环境方面的权益主 要依附于自由权中的人格权、财产权。如果将近代社会自由权中的人格权与财产权相比 较，我们会发现财产权对环境利益保护的意义远重于人格权，由此可以认为近代社会个 体成员的环境利益主要是倚重财产权才得以实现的，而人格权在此方面的意义却微乎其 微。倚重财产权对环境利益予以保护，必然导致社会成员由于财产的多寡而受到差别待 遇，产生实质的不公平。同时，基于财产权对环境利益予以保护，无法满足现代社会由 于环境问题急剧恶化，致使与环境相关的社会经济秩序需要重新加以建构的现代性需求 。欲保护公民环境方面的权益，需要确立新的权利本源理论。至现代社会，人们逐渐意 识到基于人格权、财产权对公民环境权益进行保护之流弊，由此开始求助于人权中的生 存权。《日本国宪法》将公民的基本人权划分为“总的权利”、“市民的权利”和“社 会的权利”三类，而生存权则位于“社会的权利”之首。(注：参见宋长军：《日本国 宪法研究》，时事出版社1997年版，第49页。)日本环境法学者大须贺明先生则认为， 《日本国宪法》的生存权条款正是日本公民环境权的宪法依据。(注：参见[日]大须贺 明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第195页，第199页。)由此看出， 现代意义上的公民环境权是作为生存权等社会性权利而不是自由权等市民性权利的下位 阶权利而存在的，它首先是全体国民对国家要求的权利。
2.企业排污权的本源解析。与公民环境权类似，在近代社会企业排放污染物的权利也 依附于自由权中的财产权。企业可以基于其财产权，对财产行使自由占有、使用、收益 和处分之权利。同时，由于环境系无主物，甚至不是民法上的物，因而任何人不得将其 作为独立财产主张权利。由此，企业获得了向环境排污的自由，这也是近代社会资本主 义企业进行原始积累、最大限度地实现其资本利益不可或缺的条件之一。在环境问题被 提到议事日程之前，企业排污权一直被作为企业的一项自由权。作为享有“自由权”的 排污企业当然不必经过国家这一“中介”，而可以完全直接面对其他同样享有此种自由 权的私主体。然而，这种法技术框架所带来的恶果最终使人们从对“自由”的顶礼膜拜 中惊醒过来。在走出了纯粹的“自由放任”误区之后，现代企业排污权的最显著特征即 体现为国家的涉入：国家通过排污许可、排污收费和总量控制等制度，向企业分配其可 支配的环境容量资源，而企业行使排污权则需向国家支付排污费且只能在国家所规定的 许可限度内进行，否则即构成违法。由此可见，现代意义上的企业排污权来源于公权而 非自由权等私权。这一点在下文将有进一步论述。
二、环境权的法技术构造
我们不得不承认，实证法是法技术的产物。本文所称的“环境权的法技术”，是指为 实现环境权的法理念所作的法律调整手段的选择与安排。其要解决的问题是：将环境权 的设定与保护置于何种法律部门、法律领域框架内，最有利于环境权价值目标的实现， 最接近环境权本源的初始意义。环境权的法技术构造实为对承载环境权的“体”的解析 ，是本文论述的重点。
(一)环境权法技术的历史考察
1.对近代社会“环境权”法技术的反思。前文论及，在现代环境权诞生之前，社会成 员环境方面的利益诉求并没有直接的法律依据。法律主要通过附属于宪法或私法上的权 利——主要是财产权来调和人们因利用环境要素而产生的利益冲突。
在财产权中，近代大陆法系国家的民法的地役权和相邻权在环境权益保护中扮演着主 要角色。这样的法技术构造在当时的社会经济背景下基本能够满足人们对环境的普遍性 利益要求。然而，以适应调节现代社会环境利益冲突的标尺衡量，笔者认为，地役权和 相邻权制度存在以下缺陷：(1)大多依附于财产。无论是地役权还是相邻权，均跳不出 民法的物权体系。在此种法技术框架之下，作为调和环境利益冲突主要制度的地役权和 相邻权必然与财产相结合。然而，地役权和相邻权在民法体系中均不占主导地位。鉴于 此，解决现代环境问题若过分倚重民法，企图在民法体系中寻求制度建构的依据就显得 不切实际。因为在事实上，公民与环境有关的权益(如脱离土地联系的独立人格权)并非 皆与土地直接相关。而对层出不穷的其他现代环境问题，如远距离传输污染、复合污染 等，民法的财产权制度也无法提供令人满意的对策。(2)侧重个别调整。这是民法作为 私法调整的一个重要特征。因此，无论是地役权还是相邻权，都是在微观层面调节相互 独立的作为社会个体成员的环境利益冲突，其所调整的主要是个体之间的直接的利益关 系。尽管这两种权利的设立和实施均呈现了传统民法中少有的“社会性”，但这种社会 性也仅仅表现了民法对局部的外部性利益的“人文关怀”，且仍然以对局部的个体利益 加以保护为目标。(3)被动保护、不告不理。这是民法作为私法调整的又一个重要特征 。在这样的被动保护的“环境权”法技术框架下，并没有事先的具体制度设计。地役权 、相邻权的实现也大多以道德的约束为前提，对义务的描述虽然以强制性规范的形式出 现但合理性尺度却相当笼统，在司法中主要依赖于法官行使自由裁量权来实现利益平衡 ，这一点在相邻权上体现得尤为明显。例如，《中华人民共和国民法通则》仅规定不动 产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截 水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，而只有在“给相邻方造成妨碍或者损 失”且受害人告诉的情况下，司法机关才会介入，(注：参见《中华人民共和国民法通 则》第83条。)其事后救济特征一目了然。同时，依靠法官行使自由裁量权平衡与环境 相关的利益亦缺乏明确而客观的标准和尺度，因而无法适应现代社会环境利益冲突加剧 的客观现实。
2.现代社会环境权的法技术。面对近代民法在解决诸如环境污染等现代性问题上的困 难性，民法学者提出了民法的现代化。我国目前正在制定的民法典更面临如何应对社会 化这一棘手问题。相当多的民法学者认为通过民法的现代化，就可以使之具有解决现代 问题的包容性。众多的环境法学者也将构造环境权的主要思路集中于促成民法的现代化 ，(注：参见吕忠梅：《环境权的民法保护理论构造》，载吴汉东主编：《私法研究》 第1卷，中国政法大学出版社2002年版，第150页，第157页。)他们大多希冀通过对传统 民事权利中的地役权和相邻权的改造和扩大解释以实现保护环境权之目的。笔者的研究 至少欲在环境权领域对上述观点予以否定。得出的结论是：民法的社会化是相当有限的 ，很多现代性的问题，其所涉及的社会关系的性质已发生质变——从单纯的私法关系演 变为公法关系或公私法交叉融合的关系已不适合由作为私法的民法调整。
事实上，在现代社会，环境权因具有浓郁的社会性色彩而为典型的社会性权利，是公 民和组织向国家要求的权利。大须贺明先生认为生存权同时具有“自由权侧面”和“社 会权侧面”两个方面的特征，并进而提出：“国民对国家可以请求其保护良好环境的权 利，则是社会权性质侧面的环境权，属于社会权性质侧面的生存权的范畴。不管公私之 性质，国家和地方公共团体对于企业等所造成的环境破坏所施行的公法性规制，或者为 改善已经恶化的环境所采取的积极性措施，都是基于国家的环境保护义务的，即为了对 应作为社会权性质侧面的环境权而实施的。”(注：参见[日]大须贺明：《生存权论》 ，林浩译，法律出版社2001年版，第195页，第199页。)在这样的法技术框架下，公民 环境权与组织环境权的同质性——即均为环境权主体对国家的请求权愈发凸现出来，并 且以公民环境权最具有代表性，故作为国家根本大法的宪法一般仅明确规定了公民环境 权。除将公民环境权入宪外，许多国家还制定了环境保护基本法及一系列特别法，对环 境权进行完整的法技术构造。
由上可见，与近代相比，现代社会环境权的法技术特征主要表现为如下三个方面：(1) 不以财产为核心。作为人权之子权利的公民环境权当然具有财产性内容，但主要的却不 是以财产权为核心的。“人权的第一要义即人作为人的尊严和自由……自由不仅包括我 靠什么生存，而且也包括我怎样生存……”(注：参见吕世伦：《法理念探索》，法律 出版社2002年版，第1页，第296页。)而公民环境权则是决定“怎样生存”的重要因素 之一。作为特许权的企业排污权尽管也包含有财产方面的内容，但一般并不以财产利益 为主进行相应的制度设计。授予企业排污权的大小并不取决于企业能够支付多少排污费 ，而取决于政府评估的环境容量的大小及环境容量在不同排污者之间如何分配。(2)侧 重整体调整。由于突破了单纯的民法保护的桎梏，国家对环境权的赋予、界定与保护不 再主要通过地役权和相邻权制度，放弃了以“自由放任”的方式进行个别性调整的模式 。从实证角度看，各国在法律制度上逐渐采取了宏观性的限制和保护措施，如制定环境 标准、实施排污总量控制等。(3)注重主动干预，具有明显的事先规范特征。法律制度 上的主动干预大多以国家行政权的扩张为前提，与公权对私权的限制密切相关。其制度 设计与近代法通过私权的设定及事后救济的作用机理完全不同。因此，许多国家无论是 宪法还是环境保护基本法及一系列特别法均前瞻性地规定了与环境权相关的制度内容， 创设了独立的环境权，这已成大势所趋。
(二)公民环境权的法技术构造
1.公民环境权是一项集体性权利。其理由主要有三：(1)由环境的整体性所决定。法律 所确定的每一个公民所享有的安全、健康及舒适的环境条件均具有区域性、共同性特征 ，这与财产权有相当大的差异，后者因每个人在财产数量和内容上的差异而有所不同。 尽管每个公民对环境主观上的感受不尽相同，但能够得到法律的承认和支持的一般仅仅 是具有普遍意义的集体性的环境标准。例如在日本，尽管制定环境标准的依据中包含有 对“敏感人群”的考虑，但其所考虑的也是人群而不是某个人；甚至有观点认为设定环 境标准(主要是环境质量标准)“是应该等待冷静的科学家作判定的事情，而没有插入民 意的余地”。(注：[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第66 页，第72页，第36页。)此种过于极端的观点固然不足取，但法律在处理个人感受与普 遍接受的环境标准之间关系时的取向亦可一目了然。(2)由公众参与机制所决定。公民 环境权的保护大多通过公民参与保护环境的公共性或集体性活动等机制实现，而个体间 的纷争解决机制的事后救济仅为辅助性手段。事实上，在环境案件中，受害的公民往往 作为弱势群体出现，因此，通过主张集体性权利来保护其环境权往往成为惟一有效的途 径。在美国，公民环境保护团体在维护其自身环境权方面发挥着至关重要的作用。(注 ：参见王曦：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版，第38页。)(3)由环境侵 害的特征和环境案件的公益诉讼性质所决定。与一般民事侵权直接伤害某一个体的人格 或财产不同，污染环境是通过先直接污染作为“公共物品”的环境这一“介质”，再间 接损害一部分个体社会成员的人身和财产利益。因此，一方面与一般的民事侵权相比， 环境案件中排污行为与某一社会个体所受的损害后果之间的因果联系的链条较弱——也 正因如此，环境诉讼中因果关系的确定历来就是一个相当棘手的问题，并在学理上出现 了多种确定因果关系的理论；(注：参见[日]野村好弘：《日本公害法概论》，唐树华 译，中国环境管理、经济与法学学会1982年发行，第281页，第401页，第284页。)另一 方面，污染受害者状告排污者的环境侵权之诉和状告政府的行政不作为之诉或行政违法 之诉——特别是存在停止侵害、恢复原状、治理污染、制止排污行为的诉讼主张的诉讼 ，均具有公益诉讼的意义。
在实践中，作为集体性权利的公民环境权有时以个人主张权利的形式表现出来。笔者 认为，此时公民环境权演变为一项“个体性权利”是有条件的。这一转变主要发生在两 类情形之下：(1)作为集体性权利的公民环境权在与个人的人身和财产权利相结合时， 可以表现为对个人利益的保护。在一定条件下(即符合环境质量标准的情况下)，公民环 境权的设定能够保证公民的人身和财产利益不发生贬损，这部分不发生贬损的利益就是 个体公民环境权的利益构成。当因环境污染使公民的这部分由环境质量标准所保障的利 益发生贬损时，公民就有权主张给予利益补偿，此时，公民环境权即由一项集体性权利 演变为一项个体性权利。(2)公民作为社会、集体(如社区)或者某一特定区域的一员， 均有权利代表公益对国家、集体和其他成员行使知情权、参与权、监督权和请求权。而 当公民行使这些权利时以权利个体的身分出现，此时的公民环境权即表现为一项“个体 性权利”。一项权利表现为个体性权利，并不能必然推导出这项权利就是私权，判断这 一问题的关键有二：一是看与这项权利的主体相对应的义务主体是谁，权利主体可以基 于权利向谁提出利益诉求，若公民个人系向国家或社会团体提出的利益诉求(如要求给 予补偿)，这项权利就一定不是私权；二是看这项权利是否主要承载着团体性利益，若 是，这时公民个体系以权利代表的身分主张团体利益之实现。
2.公民环境权是一项可以客观界定的权利。首先应该明确的是，公民环境权是与公民 忍受不利环境义务相对应的范畴。在可持续发展的大背景之下，公民不应以环境零污染 这样的苛求作为维护其自身环境权的理由。因此，公民享有环境权的前提之一，就是其 对符合一定标准的向环境排污的行为给予宽忍。其次应该明确的是，界定公民环境权与 忍受不利环境义务的尺度首先是环境质量标准，其次才是耐受限度。公民环境权的保护 应以一国经济发展与环境保护的协调关系为基础，而不可能也不应以每一个公民的主观 感受为尺度，因此就需要一套客观的界定体系。在环境法领域，环境质量标准就是这样 一套客观体系。它是旨在保护人体健康、社会物质财富和维护生态平衡而对某环境要素 中所含的有害物质或因素的最高限额所作的规定，是普遍适用的客观尺度，与传统民法通过地役权和相邻权保护途径中的自由裁量特征大不相同。在此，笔者特别强调环境质 量标准的科学性；否则公民在环境方面安全、健康和舒适的权益就无法保障。如果因环 境质量标准制定得不科学而使公民环境权受到侵害，责任主体只能是国家；如果国家和 地方环境质量标准制定得科学，但因其辖属的某一区域的环境质量不符合上述标准使公 民环境权受到侵害，义务与责任主体也首先是国家，其次才是排污企业。(注：《中华 人民共和国环境保护法》第16条规定：“地方各级人民政府，应当对本区域的环境质量 负责，采取措施改善环境质量。”)对于耐受限度理论本身的缺陷，本文不拟深入探讨 ，但由于其在一定程度上能够解决单纯适用环境质量标准导致的机械性，所以耐受限度 也构成了界定公民环境权的辅助性标准。然而因其本身主观性较大，故仅可在个别情况 下适用。值得注意的是，由于耐受限度制度不限于追究作为民事主体的相邻人的责任， 同时也不排除由国家和一定的社会组织承担对受害者赔偿或补偿救济的后果，因此亦与 地役权和相邻权的适用原理有所不同。
3.与公民环境权主体相对应的义务主体主要是国家，而不是排污企业。在法律上，具 体的权利主体只能向相对应的具体的义务主体而不是非义务主体要求履行义务。排污企 业作为社会经济主体固然是排污行为的实践者，但这并不足以构成其成为与公民环境权 主体对应的义务主体的理由。随着国家角色的转变——即由权利政治的主体和警察国家 政策的执行者转变为公益政治的主体和福利国家政策的执行者，孟德斯鸠关于“国家对 个人的私生活干预越少越好”的论断受到了越来越强烈的质疑，因为“在一个复杂的社 会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护，以使其免受反社会 的破坏性行为的侵损，因此，由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了” 。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中 国政法大学出版社1999年版，第369页。)既然如此，政府无疑应承担起保障公民环境权 的义务。“目前，法律已使福利国家本身成为‘新权利’的一种来源，今日，更为实际 的是，将福利权利视为一种‘财产’而非‘赏赐’。这种利益对于有资格获得者来说具 有一种法定权利的性质。”(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译， 中国政法大学出版社1990年版，第138页，第275页，第303页。)因而，不仅作为公民环 境权重要内容的知情权、参与权和请求权主要是针对国家(政府)所设定的权利，而且在 公民环境权遭受侵害时，国家(政府)也应履行消弭危害及补偿损失之义务，否则此项权 利无异于形同虚设。
(三)企业排污权的法技术构造
1.企业排污权是一项从国家原始取得的“特许权”。在摒弃了纯而又纯的“自由放任 ”政策之后，国家作为公益政治的主体开始干预企业的排污行为，以弥补民法调整的不 足。自此，企业排污权在性质上也由自由权转变为一项从国家原始取得的特许权。在制 度层面，它主要体现为环境许可制度，亦称“环境保护许可证制度”。各国在环境法中 几乎都规定了环境许可制度，有的国家(如瑞典)甚至以此作为其环境法律制度的支柱。 (注：参见全国人大环境与资源委员会编译：《瑞典环境法》，中国环境科学出版社199 7年版，第11页。)环境许可制度无论表现形式和后续发展如何，总是通过法定程序允许 特定主体从事为法律所禁之事进行的。这一实质性的转变使企业排污权的私权色彩大为 减弱。
2.企业排污权是一项可以客观界定的权利。笔者认为，与公民环境权可以通过环境质 量标准和耐受限度进行界定一样，企业排污权亦可通过客观的标准进行界定，而这一客 观标准就是污染物排放标准。污染物排放标准“是为实现环境质量标准，结合经济技术 条件和环境特点，对排入环境的污染物或有害因素所作的控制性规定，它一般规定污染 源许可排放污染物的最高限额”，(注：张昆民主编：《环境执法大全》，中国政法大 学出版社1993年版，第81页。)主要体现为浓度、时间、数量或总量。由于污染物排放 标准应依据环境质量标准制定，而环境质量标准又是界定公民环境权的首要标准，因而 在理想状态下，企业排污如果不超过污染物排放标准，一般就不会对公民环境权造成损 害。但在现实生活中，基于平衡经济发展与环境保护关系的考虑，国家往往制定较为宽 松的污染物排放标准。如此，就经常出现排污者未超标排放污染物，仍然造成污染损害 (区域环境质量超标，公民环境权受到侵害)的情况。在此应注意的是，污染物排放标准 不仅确定了企业在一定标准限度内排污的义务，同时也明确了企业在该标准限度内排污 不承担法律责任的权利。尽管企业排污权是一项消极环境权，但企业在污染物排放标准 内排放污染物是其权利，因而不能构成对其进行任何行政处罚或者让其承担任何民事责 任的理由。如果由于国家未能根据环境质量标准制定合理的污染物排放标准，企业嗣后 因根据该标准排污而使公民环境权受到损害，则应受责难的不是合法排污的企业，而是 因其抽象环境行政行为而致使公民环境权受到损害的国家环境行政管理当局。在这种情 况下，作为污染受害者的公民应将国家而不是排污企业作为诉求的对象。
3.企业排污权是一项排污企业与国家直接发生法律关系的权利。正是由于企业排污权 是从国家原始取得的“特许权”，所以它在本质上体现了排污企业与国家之间的权利义 务关系。在此，环境行政管理当局依法授予企业排污权，并根据企业排放污染物的数量 、浓度及总量收取排污费，这是环境行政管理当局履行其职权的行为，同时还获得了监 督和处罚之权力；而被授予这一“特许权”的排污企业则因此获得了依特许排污之权利 ，同时承担因违反该特许所设定之义务而引起的相应法律后果。因此，就企业排污权而 言，与企业直接相对的一方并不是公民，而是授予其排污权的国家。这时，公民与排污 企业并无直接私法上的联系，他们之间的直接利益关系因国家的“介入”而被阻断，或 者只有通过国家这一“中介”才产生间接的利益关系。明确这一点有着十分重大的理论 与现实意义。
(四)公民环境权与企业排污权冲突的解决机制
1.现行权利冲突解决机制的缺陷。囿于传统的思维模式，人们总是惯于将公民环境权 与企业排污权视为私法关系中两个相互对立的法权，因此，当两种权利发生冲突时，人 们亦习惯于将其视为民事纠纷，以民事纠纷的处理方式解决之。大陆法系国家对于作为 个体公民的污染受害者与作为企业的排污者之间的纠纷目前也主要是适用民事程序进行 处理的，如日本1973年施行的《公害损害健康补偿法》“以民事责任为基础建立损害赔 偿保障制度”，(注：参见[日]野村好弘：《日本公害法概论》，唐树华译，中国环境 管理、经济与法学学会1982年发行，第281页，第401页，第284页。)而且此后的诉讼和 立法在这方面也并未有过实质性的突破。(注：尽管日本1973年施行的《公害损害健康 补偿法》规定被认定为公害病人的公民可以获得由国家支付的疗养费等7项费用，且费 用由排污企业承担，但其基本理念不过是将政府“救济”制度化，而不是将其作为政府 所应承担的法定责任，因而此种做法并非本文提出的权利冲突解决机制；并且，日本政 府于1988年停止了对新的公害病人的审定工作。参见[日]野村好弘：《日本公害法概论 》，唐树华译，中国环境管理、经济与法学学会1982年发行，第400页，第407—410页 。)笔者认为，此种认识以及在此基础上所作的制度设计具有重大缺陷。在处理环境民 事侵权纠纷中，面对横亘在我们面前的所谓民事侵权的“四大构成要件”，至少有三大 构成要件——即排污行为有违法性、排污者主观上有过错及排污行为与危害后果有因果 关系在界定上是困难的或在证明上是高成本的。在环境法学中常将行为的违法性要件归 并于主观过错要件考察，而主观过错的实质是“能预见损害之发生、能避免损害之发生 、未避免损害之发生”，(注：曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社200 1年版，第81页。)对于此处的“能”与“不能”之界限向来颇具争议；而在因果关系的 确定方面，即便是可操作性较大的“病因学旁证法”也需要复杂的科学证明，(注：参 见[日]野村好弘：《日本公害法概论》，唐树华译，中国环境管理、经济与法学学会19 82年发行，第281页，第401页，第284页。)并且这种证明的确定性也一直颇受质疑。于 是，学界和实务界转而放弃了主观过错要件并对因果关系要件的证明采取了极为宽容的 态度，同时实行“举证责任倒置”令排污者负主要举证责任，这实际上陷入了令排污者 承担无过错民事责任或与其过错不相当的民事责任的泥潭。长期以来，学界仅顺应现代 法早期“扶弱抑强”的趋势，单纯地从私法方面加重排污者的义务与责任，却未在理论 上正视现代环境法晚近时期国家因行使积极环境职能而在解决污染受害者与排污者之间 利益冲突中扮演更为重要的角色的发展态势。
一方面，在排污者合法排污和无过错的情况下，由公民直接以民事诉讼方式要求排污 企业承担无过错民事侵权责任是不公正的。由于在排污者合法排污和无过错的情况下， 排污者与作为个体公民的污染受害者并无直接利害关系，此时若作为个体的公民受到环 境损害，则后者应向国家求偿，而不应直接向排污企业求偿。由于国家已向排污企业收 取了排污费，这使得国家承担向污染受害者提供补偿义务有了现实的经费保障；同时， 国家亦可通过排污费转移支付的方式扶持相关环境保护社会团体建立无过错污染救助基 金，解决对无过错污染受害者给予救济的问题。正是在这种意义上，我们反对在环境民 事侵权领域由排污企业承担所谓“无过错责任”——这已超出了私法的功能边界，欲令 企业承担只有国家和社会才应承担的社会保障职能。显然，社会保障职能的最佳承担者 是国家而不是任何其他主体，因为只有“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保 险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担”，(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《 美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第138页，第275页，第303 页。)这在公民环境权的保护方面尤为重要。
另一方面，在排污者违法或者有过错的情况下，由公民直接以民事诉讼的方式要求排 污企业承担民事侵权责任也是低效率和不公正的。首先，漫长的诉讼程序特别是艰难的 举证过程需要耗费高额的诉讼成本，同时也导致受害公民实际获得救济困难重重。其次 ，环境问题的复合性、复杂性导致因果关系证明的困难性。面对困难，人们往往会选择 妥协、回避甚至科学上的非理性。基于此，排污者可能会超过其行为可被责难的限度而 承担民事侵权责任。再次，环境问题往往具有高度的技术性和专业性，因此，由不掌握 相关专业知识、不具备相关技术手段的法官对环境权的利益纷争作出直接的裁断，其妥 当性和公正性值得怀疑；而作为履行国家积极环境职能的环境行政主管部门，在此方面 却有先天的优势与便利，先由其对环境纠纷案件作出“处理”，再由司法机关对此作出 最终裁断，更为妥当和更易实现实质上的公正。事实上，此种情形目前已经引起了各国 的高度重视。例如在日本，“公害纠纷中依靠民事调解或诉讼解决的事例是极少的，大 部分都以向……行政机关的窗口投诉、反映情况的形式，经过这些机关在事实上的斡旋 或劝告得到解决”。(注：[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版 ，第66页，第72页，第36页。)
2.权利冲突解决机制的构想。基于上述理由，笔者主张，无论在排污企业有或者没有 违法、过错的情况下，作为个体公民的污染受害者与作为企业的排污者都可以不发生直 接的法律联系，而由国家作为中介，仅发生间接的法律联系。
在排污企业没有违法、过错的情况下，当然应由国家或社会承担赔偿责任或履行治理 、补偿义务。在排污企业有违法、过错的情况下，先由国家对企业进行处罚(责令其停 止排污、消除污染危害及对其处以罚款)；对于遭受实际损失的受害公民，可再允许其 另行转向国家求偿。这样，即便不经民事纠纷解决程序，受害公民的环境权益主张在大 多数情况下亦能够得以圆满实现。当然，国家对企业进行处罚的金额与受害者向国家领 取的赔偿或补偿的金额不一定完全相当。如果危害后果的发生不完全是由具体企业的违 法排污行为所导致，则前者可能小于后者；在更多情况下，前者将大于后者。因为具体 企业的违法排污行为不但导致具体公民的利益贬损，而且会导致作为“公共物品”的环 境这一公共利益受损。同时，国家向受害公民支付赔偿金或补偿金，也并不适用传统私 法意义上的“不告不理”原则。在对违法排污企业处以罚款后，国家应发布公告，告知 所有污染受害者依法领取赔偿金或补偿金。
在以环境法为典型代表的一系列现代法中，这种不将社会经济主体之间的利益纷争视 为单纯的私法利益纷争、不单纯依靠民事诉讼定纷止争，而是设计了行政先置程序，先 由行政机关对纷争进行处理，若相对人对该处理不服，再由该相对人与行政机关另外通 过诉讼解决纷争的法律现象具有重大的理论和现实意义。在环境法领域，许多国家的环 境保护基本法均有由政府环境保护行政主管部门对环境纠纷进行处理的规定。(注：例 如，日本《公害对策基本法》第21条规定：“政府必须采取必要的措施，确立发生公害 纠纷时的斡旋、调解等的纠纷处理制度。”)但是这样的规定多系由立法者基于经验性 的认识所订立，其对法律现象的本质尚缺乏深刻的哲理性认识，导致具体制度的设计仍 相当保守、陈旧，公民环境权与企业排污权之间的冲突解决机制仍未得到合理的构造。 如《中华人民共和国环境保护法》第41条规定：“赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根 据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权 的部门处理。”我国法学界曾有过一场关于前述规定中环境行政主管机关对环境纠纷的 “处理”属何法律性质的论争。当时的探讨仅局限于浅表层面论争该行为是否系行政机 关的一项具体行政行为，最终由有关立法解释(注：参见全国人大常委会法制工作委员 会于1992年1月31日发布的《关于正确理解和执行<环境保护法>第41条第2款的答复》。 )为这场论争盖棺定论——将其定性为不具有具体行政行为效力的“行政调处”，仍将 排污者与受害者之间的环境纠纷视为民事纠纷。如此，上述法律规定的“处理”本身既 不是解决纠纷的必经程序，“处理”决定也不具有法律的强制执行力，这使当事人对适 用此程序的必要性大加质疑，大量的环境纠纷仍然直接或最终诉请法院按一般民事诉讼 程序处理。这一结果是相当令人遗憾的。它表明我国法学界对环境法作为现代法所蕴涵 的理论潜质仍缺乏深刻领会与准确把握，因而难以进行制度创新。英美法系国家环境权 制度最主要的理论基础是公共信托理论，基于此，在国家未尽到其“受托人”义务之情 形下，作为“受益人”的公民可以基于其衡平法上的权利向政府主张其环境权；但在其 他情形下，公民仍须基于其普通法上的权利“提起对不法行为人的诉讼，请求私法上的 救济”。(注：参见吕忠梅：《环境权的民法保护理论构造》，载吴汉东主编：《私法 研究》第1卷，中国政法大学出版社2002年版，第150页，第157页。)因此，虽然英美法 系国家的环境权利冲突解决机制自成体系，但与笔者在此提出的构想也存在相当的距离 。由此可见，确立公正而高效的公民环境权与企业排污权冲突解决机制绝非仅仅是我国 环境法学界和环境法律实务界所面临的问题，而是世界各国普遍面临的问题。
笔者认为，因国家干预社会经济而导致在世界范围内出现了国家权力向社会成员间权 利渗透、两者相互浸染、交融的态势，此态势对法学界以近代社会及其法为背景构建的 公私二元法结构理论产生了相当大的冲击。与此相关，一些新的法律制度(如与环境权 相关的法律制度)也冲破了公私二元法的界限，以一种“非公非私”、“亦公亦私”的 法律样式出现，这正是将公法与私法交叉融合的“第三法域”——社会法的样式。它预 示着法律科学将有重大的新突破，并在某种程度上代表着人类法律的未来。
三、结论
环境权概念的产生是基于国家负担了积极的环境职能，它是国家对环境利益冲突的一 种全局性考虑和前瞻性安排，而事后救济仅为辅助性手段。在现代社会，环境权不宜主 要依民法中的地役权、相邻权的扩充加以设定和实施保护。笔者认为，环境权应独立设 置(或作为社会权的下位阶权利设置)。具体来说：首先，公民环境权应入宪，将其作为 一项宪法性权利加以保护，同时政府、社会组织、企业和公民个人保护环境的责任与义 务也应入宪；其次，应主要通过制定环境保护基本法的方式对公民环境权、企业排污权 和国家环境管理权的相互关系、界分尺度、确立方式、限制和保护机制等方面加以具体 规定，并应在该法中设定一套由国家居中解决公民环境权与企业排污权冲突的机制，这 应成为调整环境权关系的最主要立法；最后，可以制定保护公民环境权的特别立法，以 此对环境权中的主要权利内容加以特别调整。笔者认为，对民法中的地役权和相邻权制 度，应将其作为解决社会成员之间环境利益冲突的辅助性手段，并使其在国家环境管理 权不介入的领域(如一般的生活性环境问题)中发挥积极作用。
标签：环境权论文; 社会法论文; 自由权论文; 公民权利论文; 法律特征论文; 法律主体论文; 环境保护论文; 民法论文; 法律论文; 地役权论文; 现代社会论文;