关于劳动法若干基本理论问题的探讨，本文主要内容关键词为：劳动法论文,基本理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、劳动法本质的新认识
1.实现劳动关系双方当事人利益关系的平衡是劳动法所追求的主要价值目标。对于劳动法的本质，劳动法学界大多数学者认为，劳动法并非劳动行政法，也非用人单位管理劳动者的法律，而是以保护劳动者合法权益为首要宗旨的法律。立法上之所以要以劳动权为本位，在指导思想上向劳动者“倾斜”，首先是为了保障劳动者的基本人权（生存权），其次是为了强化劳动者在劳动关系中的力量和地位，使之免受由于身处弱势而易遭致的不利后果。此种观点可称之为“维权说”。“维权说”对于我们科学地把握劳动立法的精髓，自有其积极的社会意义，本文不再赘言。但笔者在对劳动法进行多年研究后认为，保障劳动权并非劳动法的终极目标，劳动法并非简单地为维权而维权，其主旨在于通过维权而建立起劳动者与用人单位之间和谐、稳定、健康的社会关系，使之符合社会公平和效率的要求，从而促进经济发展和社会进步。毋庸讳言，劳动关系是一种既统一又对立的社会关系，双方当事人有着各自不同的追求目标，雇主渴望“利润最大化”，雇工则力求“收入最大化”，每一方对自身利益的追求必须以维护对方正当的利益追求为限度，任何一方对自身利益的过度追求势必会使对方的正当利益难以实现甚至无法实现，从而破坏双方的和谐关系，因此，实现劳动关系双方利益上的平衡，应成为劳动法的主要价值目标。纵观各国劳动立法可以发现，劳动法的价值定位乃在于通过对劳动者和用人单位双方各自现实力量对比关系的调整以实现“对等契约”，通过预先设置的貌似不公平的法律权利义务结构在实际生活中的运用以达到劳动关系实质意义上的结果公平，由此，使双方利益关系形成均衡和适当的格局，并使双方形成有利于社会的“利益共同体”。劳动法本质的这一特点无法为原先的“维权说”所包容，故而笔者认为有必要修正这一学说，建立新的“平衡说”。“平衡说”认为，劳动法的价值取向，是通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，使劳动者与用人单位之间建立起一种符合社会公平和效率要求以及符合“契约正义”要求的协调关系，实现双方利益关系的平衡格局。笔者认为，“平衡说”并不是对“维权说”的简单否定，而是对“维权说”的继承和发展，相对于原先单向的“维权说”，其优点在于：一是有利于我们在立法中更好地把握对用人单位的控权程度和对劳动者的维权程度，平等地尊重用人单位追求赢利的权利和劳动者的取酬权利，更周全地考虑对双方权利义务的合理配置。二是有利于缓和用人单位对贯彻实施劳动法的抵触心理，消除用人单位对劳动法主旨的一些误解（如认为劳动法只保护劳动者不保护用人单位或认为劳动者即便无理也定能胜诉等），培养用人单位的守法护法观念。三是更加符合劳动法融公、私法于一体、私法特性为主的社会法本性。
2.劳动法是公私兼顾、以私为主的法律部门。中外学界普遍认为，从公、私法划分的角度看，劳动法无法按“二元法律结构”划分模式进行归类，而是兼有公法和私法性质的法律部门，有人称之为“第三法域”的立法，通常又被称为社会立法。因为劳动法所关注的并不是传统私法上人与人之间“抽象的、形式的自由和平等”，而是“保护劳动契约中劳动者实际的自由和平等，即保障劳动基本权”。换言之，劳动法是通过规制“从属劳动关系”以确保劳动者与雇佣者之间的“对等交涉权”的法律，（注：参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，群众出版社1985年版，第51页。另可参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第59～60页。作者亦持同样的观点。）如此，使劳动法带有强烈的社会本位色彩。笔者对这些观点深表赞同，但仍觉不足的是，此说并未回答公、私法因素在劳动法中各自的重要程度，即两者是否已融合到无法分离的“胶着”状态，还是各占一半，或者有所侧重？笔者认为，从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动法当属公私兼顾、以私法为主的法律。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难进行截然明确的划分，但就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提，只有当这种合意行为有可能损害到双方利益关系的均衡格局或危及国家利益、社会公共利益时，法律才通过预设劳动基准和强行规范进行必要的干预。但应当认识到，公法规范干预的目的仍是为了确保劳动合同或集体合同双方当事人在利益关系上的实质平等，同时，这种干预的结果也不能使劳动合同关系演变为翻了版的劳动行政关系。在劳动法的发展历史上，西方国家走的是“私法公法化”的道路，而我国走的是“公法私法化”的道路，表面看起来是两条不同的路线，但实质上并无多大差异，都是强调劳动保护与劳动管理的结合、劳动合同与劳动基准的结合，但其中保护劳动者和协调劳动关系始终被放在首要的地位。认识到这一点，对于我们处理好劳动关系当事人的意志和国家意志的关系，摆正政府在劳动管理工作中的位置极具现实意义。
二、“劳动义务论”的质疑
劳动既是一切有劳动能力的公民之权利，又是其应尽之义务，此为通说，又被称之为“劳动权利和义务统一论”，向来为我国学界所推崇和维护。之所以把劳动确定为公民的义务，“这是从劳动尚未普遍成为人们生活第一需要的现实和社会主义制度固有的反剥削性质所引申出的要求”。 （注：王昌硕主编：《劳动法教程》， 中国政法大学出版社1995年版，第61页。）本文认为，将劳动确定为义务，对于激发劳动者的劳动使命感，鼓励公民通过诚实劳动走上富裕之路，反对不劳而获的社会“寄生虫”思想，在道义上自有其价值和积极意义，当予充分肯定。但若认定其为法律义务，在国家统分统配时期尚能说得通，但在我国进入市场经济后，这一观点的周延性便捉襟见肘了。
1.在法律上，义务和责任紧密相联，当行为人不尽法律义务时，法律应强制其履行法定义务并承担相应的法律责任。但若我们对自愿失业者强制课以劳动义务并令其承受法律制裁，则与就业者应有“就业愿望”这一国际公认的就业政策相背离，也不符合禁止“强制或强迫劳动”的国际惯例。根据国际劳工组织1930年通过的《强迫或强制劳动公约》第1条、第2条的有关规定，“强迫或强制劳动”一词系指以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事非本人自愿的一切劳动或服务。会员国应承诺在尽可能短的期限内禁止使用一切形式的强迫或强制劳动。而事实上，我国迄今为止对主动失业者除不允许其享受失业保险待遇外，并未规定过任何形式的法律制裁，实务中也未出现强迫适龄公民进行劳动的司法先例，这些均表明我国实际上并未把劳动义务作为法律义务看待。
2.倘视劳动义务为法律义务，则我国近年来一系列符合市场经济要求的劳动体制改革措施将难以出台。如企业进行“经济性裁员”，将被视作故意剥夺劳动者履行法定义务的机会而禁止实施；劳动者主动提出辞职，也将被看成是故意抛弃法定的劳动义务而不允许。果真如此，劳动法在提高劳动力资源配置效率和建立开放性的劳动力市场方面的积极作用将难以发挥。
3.在市场经济条件下，一定范围内的失业现象的存在有其必然性，除自愿失业者外，许多失业问题（包括作为隐性失业现象的下岗问题）的出现源于社会诸多复杂因素的综合效应。如隐性失业的显性剥离，企业经营状况的严重困难，低素质劳动者或中老年职工择业竞争优势的丧失，妇女在招工中受歧视，等等，都是导致失业率上升的重要原因。倘若把这一需要动用多种手段才能解决的系统工程简单归结为劳动者不尽法定义务，对劳动者而言则有失公允。
4.我国现行分配政策除坚持“按劳分配”为主体方针外，还允许公民通过投放生产要素（如资本、技术等）参与收益分配，这表明我国允许公民取得非劳动收入，即承认不通过就业渠道而取得收入的特定社会阶层（如专业股民）存在的合法性。如仍固守劳动为法定义务的观念，显然与我国倡导多种分配方式并存的政策相脱节。
三、厂长、经理签约资格的辨析
在大多数国家，劳动法主体双方均被定义为“雇主（雇佣人）”和“雇工（受雇人）”。例如《日本劳动标准法》（1976年）第9、10 条规定，本法所称工人，不论他从事何种职业，系指受雇于企业而领取工资的人而言。雇主则指企业主、企业经理或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。与这些国家不同，我国《劳动法》并未使用这对概念，而是使用了“劳动者”和“用人单位”，这是由我国大多数企业的所有制现状（以公有制企业为主、产权归属于国家或集体）所决定的，但由此也产生了如何认识厂长、经理等法定代表人在企业中的地位问题。
我国现行劳动政策法规要求厂长、经理本人也应签订劳动合同，（注：参见中华人民共和国劳动部1995年309号文件第11条。 ）这表明厂长、经理亦被视为劳动者，这一规定存在诸多可商榷之处。
1.在非公有制企业，由于产权关系均很明晰，厂长、经理多为事实上的雇主，其本人自然没有与他人签订劳动合同的义务。
2.依现行做法，厂长、经理应与聘任（委任）部门签订劳动合同。根据《劳动法》第16条所给“劳动合同”的法定概念，我们只能得出聘任或委任部门（通常为企业上级主管部门）为用人单位，厂长、经理为劳动者的结论。换言之，这样理解的逻辑结论必然是：企业厂长是其上级主管部门的雇工。这显然与厂长、经理个人劳动关系的实际情况不符。因为在企业享有法人自主权的条件下，厂长、经理并非根据上级主管部门的劳动指令从事工作，也并非由上级主管部门根据其劳动贡献支付工资以及承担投保社会保险的义务。同时，这种规定也明显与政企职责分开、政府机关转变职能的现代社会经营理念不相吻合。
3.如此规定势必导致企业劳动关系中一方当事人在法律上出现“缺位”现象，“用人单位”成为无人作为其代表的“空壳”，理论上必然会出现“究竟应由谁代表用人单位享受其权利承担其义务”的问题。厂长、经理在与政府部门、下属职工关系中会出现角色定位的混乱，使法定代表人与普通职工在企业中不同的身份和职责难以区分。倘若把厂长、经理作为劳动者，则在法律上其权利和义务只能适用劳动法对于劳动者的规定，这样我们便无法解释厂长、经理在实践中行使用人单位法定权利的现象（例如行使管理权、奖惩权，代表用人单位参与劳动争议的调解、仲裁和诉讼及代表用人单位与劳动者签订劳动合同等）。目前我国对普通职工实行以按劳分配为主的分配制度，而对企业经营者则逐步推行与职工工资收入相分离的“年薪制”，主要根据经营者的经营实绩、责任轻重、风险程度等因素来确定其收入，这在一定程度上也反映出法定代表人与普通职工在企业中的角色位置存在着实质性的差别。
综上所述，笔者认为，即便是公有制企业，厂长、经理虽不是真正意义上的雇主，但也应被看作是雇主的代表，他（她）代表雇主行使用人单位的权利和承担用人单位的义务，不同于普通的劳动者，应归入用人单位的范畴，因此不应以劳动者身份签约。厂长、经理个人的劳动关系应由国家参照雇主的权利、义务作出特别规定。在非公有制企业，厂长、经理应与雇主同义。
四、劳动者自愿延长工时行为的法律评判
我国《劳动法》对延长工时规定了若干限制措施，其规范对象为用人单位而非劳动者，故对于实践中劳动者自愿从事加班加点的行为，其合法性如何，颇多争议。笔者认为，劳动者自愿从事加班加点的行为体现了劳动者视厂如家、爱岗敬业的奉献精神，应受到社会的尊重，其精神内核应予肯定和弘扬，绝不能视为违法行为而受到谴责或处罚。但同时亦应看到，休息、休假则是维持劳动力再生产的重要手段，这种权利不应随意被剥夺，也不应随意被放弃。
1.从某种意义上讲，劳动者的身心健康不仅是其自己的财富，也是社会需要着力保护的对象。过多地放弃自我休息，虽为劳动者自愿，但有违劳动保护之宗旨。
2.从生理上看，人的脑力和体力是有其生理限度的，当劳动超过了一定限度以后，工作时间的延长和劳动创造的价值往往成反比，而与劳动纪律的违反成正比（如次品率上升和工伤事故的频发等），这被称之为“效率递减率”。此种现象于企业于劳动者本人均有不利。
3.从实际情况看，一些自愿奉献者由于长期得不到正常休息而疾病缠身甚至英年早逝，作为用人单位和社会对此不能熟视无睹。过多地宣传这类行为有可能引导一种有违初衷的价值取向（如劳动者休息越少干得越累就越先进，劳模不该有休息日等）。
4.当今各国，提高工作效率，缩短工作时间，已成为人们的共识，拚命地工作，痛快地休息，成为人们生活方式的主流。那种单纯依靠延长工时来提高企业劳动生产率的做法已逐渐落后，相反，依赖内部管理水平、科技水平和劳动者素质的提高，已成为企业创利的主要手段。
有鉴于此，笔者认为法律诚然不可能为自愿加班加点行为划一道合法、违法的界线，但应赋予用人单位劝告的义务，即当用人单位发现职工自愿加班加点超过一定限度后，应劝说或阻止职工。对于鼓动职工放弃休息为企业工作的，发现职工因自愿加班加点积劳成疾而不制止反而变相怂恿的，应追究企业领导人失职的责任。
五、劳动者行使辞职权应否赔偿的思考
我国《劳动法》第31条规定劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。此为劳动者的辞职权。本条规定没有涉及责任问题，故对于劳动者合法辞职是否产生赔偿责任，不无疑问。理论界一些学者对此持肯定态度，（注：参见李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社1995年版，第114页；郭捷、刘俊、 杨森编著：《劳动法学》，中国政法大学出版社1997年版，第135页。 ）实务中劳动部门一般也赞同赔偿的做法。（注：如浙江省劳动厅〔1996〕70号文件第3条规定劳动者应负赔偿责任。 ）笔者对此有不同的看法：在劳动者合法行使辞职权的情形下，劳动者原则上应不负赔偿责任，除非劳动合同预先有约定或劳动者辞职对用人单位有重大不利后果。其理由是：
1.辞职权为劳动法赋予劳动者之确定的权利，依法理常识，只有不履行义务才会产生责任，而合法行使权利不应承担责任；否则便不成其为权利。如果让合法辞职者承担与违法“跳槽”者、离职者同样的赔偿责任，就混淆了合法辞职与违法离职行为之间不同的性质界线，明显不合法理，实践中也会使劳动者产生“与其按步就班办理辞职手续还不如擅自离职来得方便和痛快”的逆法心理，这对培养劳动者的劳动法制观念不利。
2.依现行规定，用人单位有在合同期满前单方解除劳动合同的权利，其在行使该项权利时，通常只需向劳动者支付经济补偿金而不负其他赔偿责任。经济补偿金不同于违约赔偿金，其作用仅在于对劳动者进行劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿（如病伤未愈补偿），（注：参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第184页。 ）是企业应承担的一种社会义务。因此，如单方面规定劳动者辞职须负赔偿责任，违背劳动关系双方权利义务平等的原则，更不符合劳动法以优先保护劳动者权益为己任的立法宗旨。
3.实践中劳动者的辞职行为确有可能给用人单位带来实际损失，为避免此种损失，劳动法才强制劳动者必须履行“辞职预告”的义务， 1个月的提前通知期限正是为保障用人单位的权益所设。“要求雇员事先通告的主要目的，是让雇主有时间找到替补雇员。”（注：[加]A·E·奥斯特、L·夏莱特：《雇用合同》，中国对外翻译出版公司1995 年版，第130～131页。）劳动者不经预告便辞职的应负赔偿责任，但在履行了预告义务后仍要负赔偿责任，则与本条款立法意图不合。
4.在我国就业形势处于劳动力“供大于求”的条件下，普通劳动者受下岗和失业的压力，不会轻易提出辞职请求。请求辞职者大多数为自我感觉在本单位未充分发挥特长和作用或报酬偏低的人员，如部门负责人、业务骨干、技术尖子等。从劳动力市场应“进出自由”的要求看，这些人员的合理流动符合择业活动竞争上岗的现代用人观念，并常常使劳动力与生产资料实现更加合理、更富效率的配置，从而使劳动力市场充满活力。同时，它也给用人单位带来一个重要的信息：必须用更重的“砝码”来增强对企业有用人才的吸引力，以留住重要的人才。
鉴于以上理由，笔者认为辞职行为应以不赔偿为原则，以赔偿为例外。若双方在订立劳动合同时已约定劳动者在合同期内辞职须负赔偿责任的，则应尊重上述约定。此外，对于用人单位在1 个月内确难找到替补人员（如辞职者有特种技能、为业务主管等）的情况，劳动者违背诚实原则故意选择在用人单位经营关键时期、业务旺季提出辞职致使用人单位措手不及、遭受重大损失者，则应令劳动者赔偿。