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[中图分类号]D921[文献标识码]A[文章编号]1009-3745(2008)04-0087-05
近年来，随着我国市场经济的发展和城市化进程步伐的加快，各地轰轰烈烈地进行着城市新区开发与旧城区改造的建设，由此带来了建设过程中的土地征用、强制拆迁等问题。各种关于征地、毁田、强制拆迁的事件常常见诸报端，而这些事件有一个共同点，就是假借“公共利益”之名进行商业拆迁，损害公民的基本财产权。虽然2004年3月14日，十届全国人大二次会议经过投票表决，将宪法第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”并增加规定第十三条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”但这些规定引起了学界对公共利益的追问，法律规定征收征用的目的必须是为了公共利益，那么该提法是否符合我国国情，公共利益到底是什么，如何认定公共利益等问题。这些问题一直困扰着争论各方，至今也未成定论。因此，我们有必要在宪法层面重新审视征收征用之公共利益目的，以合理构建我国征收征用法律制度体系。
一、宪法上公共利益概念之制度价值
宪法的一个基本功能就是为国家权力和公民权利划定界限，以限制和防范国家权力的无限膨胀及其对公民权利的侵越，为公民的基本人权提供平等的保障。保障个人财产权，则使公民的生存权、发展权有了基本的物质保障，生命权、自由权、平等权也有了物质前提，遂而整个人权保障便有了扎实的根基。[1]88因而，财产权神圣不可侵犯遂成为一项基本的法律原则，对财产权的尊重构成了近代宪法的一个内在组成部分。众所周知，1789年法国人权宣言把财产权宣称为是一种“神圣不可侵犯的权利”，形成了有关财产权宪法保障规定的滥觞，并对世界各国产生了广泛的影响。但是，随着现代社会的财产权观念已由私有财产神圣转向财产的社会性使用，各国在沿袭了近代宪法保障财产权的基本精神和合理内核的同时，又扬弃了近代宪法规定的财产权的神圣性、绝对性，确认了财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用，从而实现了对近代财产权宪法保障制度的超越。[2]99各国宪法赋予了政府基于公共利益的需要，可以依照一定的程序对私人财产进行征收征用的权力。例如，以1919年魏玛宪法为标志，该宪法第一百五十三条第二款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。”1849年法兰克福宪法第九条规定：“对于财产的没收，只有在为了公共利益需要时，并有合法的补偿才能实行。”二战后德国基本法第十四条规定：“…财产应负义务，财产的使用也应为社会福利服务。只有为社会福利才能允许征用。”1947年意大利共和国宪法第四十二条规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之。”1947年生效的日本宪法第二十九条规定“私有财产，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。”
从各国宪法关于公共利益规定所发挥的作用来看，“公共利益”概念在《宪法》层面是设定国家机构，确立国家机关权能，明确公民权利义务的最终判断基准；在行政法层面，它是国家行政机关乃至其他行政权行使主体存在的基本依据，是其行使各种行政权的最终合理性标准，是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。[3]445-446从一般意义上来看，征收征用制度的一个显著特点是不需要财产权人的同意而强制取得其财产，这显然与财产权受法律保护的规则存在着矛盾和冲突。征收权行使的公共目的性便成功的消除和弥补了这种矛盾和冲突，使得征收权的形式合法性得以成立，而且还成为实践中一项具体征收行为是否合法的根本标准和防止征收滥用的重要措施。于是为了公共目的的国家可以征收私人(集体)土地并给予补偿，也就成为了各国立法所确认的共识。进一步讲，为什么国家可以对农民集体所有的土地进行征收或者征用呢？这是因为，“土地所有权作为个体权利应服从于公共利益，进而实现土地权的社会性，而国家是公共利益的代表，它有权委托其行政机构按法定程序和条件剥夺个体的土地权利”。[4]301也即在现阶段，理论界普遍认为“公共利益”是征收权行使的前提。
二、公共利益概念的界定及发展
如同“正义有着一张普洛透斯似的脸”一样，公共利益也有一张普洛透斯似的脸。仅从字面意义而言，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，《牛津高级英汉双解词典》中，公共利益是指“公众的，与公众有关的或成为公众的、共同的利益”。在这一概念中，对“公众”范围的界定应采用地域标准、人数标准或其他标准学界一直未有定论，而“利益”这一涉及主体价值判断的概念应具体包括哪些内容亦是十分不确定的。目前，公共利益的界定一直是世界各国在财产征收征用问题上普遍争论的焦点。对其界定过宽，易导致征收征用权的滥用，对其界定过窄则限制了国家合理取得和使用土地的行为。
在立法技术方面，一些国家和地区对公共利益的立法体例主要有三类：第一种是概述式，即只在法律中原则性的规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些属于公共利益未作明确界定。这类国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。在这种立法方式下政府的自由裁量权较大，对司法、行政机关的要求比较高。因此，这些国家一般通过两种方式认定公共利益：一是由议会来认定征收和征用是符合公益目的的，典型的如美国；二是由法院通过判决对公共利益作出认定。第二种是概述加列举式，即除了在法律中概括规定征收征用的公共利益目的以外，还具体列举了符合“公共利益”的各种公共事业。这种方式将原则性与操作性较好的结合在一起，为世界上大多数国家所采用，如我国台湾地区、日本、韩国等。
另外，“公共利益”是一个开放性的概念，随着历史的演进而不断地变换着内容，各国赋予这个概念的内涵不同，一国的不同历史时期对这个概念的理解也不同。例如，在1930年前，美国的法院对“公共利益”作了限制性的解释，将其定义为“公共使用”，即代表公共利益主体的使用。但此后，公共使用的概念开始扩张，美国最高法院于1954年通过Berman V.Parker案做出重大裁决，认定的公共利益是消除老城区的脏乱现象，允许地方政府出于公共利益与开发商联手对废弃的旧城区强行征收进行改造。其理由是公共福祉的概念是非常广泛的，它所代表的价值可以是多方面的。由此，对土地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，仅要求“最大地服务于公众”。“公共利益”不再局限于公众的使用，为了公众的福利，政府也可以征收私人土地供私人使用。[5]444这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益”的要求基本一致。可见，随着各国对社会政治经济干预的加强，公益事业已突破“公共使用”范围，对公共利益的价值判断不是单一的，而是多元的。土地征收征用的必要性来自政治、法律、经济、文化等很多方面，国家既可以基于公平也可以基于效率的价值目标来征地，肯定政府征收个人土地为私人所有，达成国家目标。[6]如为了解决城市工业化带来的一系列问题，政府可以动用征收征用权对私人土地权利加以限制，对老城区实行重新规划。
三、公共利益与正当程序
界定公共利益的实质就是防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。然而，大量理论和实践证明，要将“公共利益”作精确的界定几无可能。而相对合理地界定公共利益虽然能在一定程度上解决一些困境，但公共利益本身的特性决定了这种方式不会也不能彻底解决问题，还应从程序等角度构建相应的公共利益认定制度，使公共利益的认定更加客观公正，也客观上在公权力与私权间设立“防火墙”，在私权遭到公权力的侵扰时提供权利救济的路径。
正当程序原则肇始于英国的自由大宪章，完善于美国宪法第五条和第十四条修正案。作为英国普通法上最基本的程序规则，正当程序原则包括两个主要内容：一是当事人有陈述和被倾听的权利；二是自己不能作自己的法官，这是一个避免偏私的必要程序原则。[7]424美国宪法修正案第五条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”该法第十四条修正案对各州也提出了相同的要求，规定为：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”在此，正当程序原则作为对公权力的程序制约，成为保障公民和法人的生命、自由和财产权的宪法渊源，使人权得到了切实保障。
正当法律程序本身就是对财产权的重要的实质性保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和默示的限制”[8]117。在现代法治理念中，良好、完善的程序使法律的运行不受非程序性的外部力量的干扰，防止执法者的恣意，对于公权力的运作具有至关重要的意义，在财产征收征用领域尤其如此。美国最高法院的一位法官曾说过：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地不偏不倚地适用是可以忍受的。”[9]128因此，作为保证征收征用合法性和公正性之重要手段，正当程序原则在世界许多国家和地区的宪法和法律中被规定和体现。
我国长期受“重实体、轻程序”观念的影响，以及缺乏自然法的法律基础，正当程序原则在征收征用制度中发展相对滞后。尽管根据宪法第十条第三款和第十三条第三款规定，可以“依照法律规定”对土地和个人的合法财产实行征收或者征用并给予补偿，但如果将“依照法律规定”直接解释为正当程序条款未免太牵强。可见，正当程序原则并未在我国作为一项宪法性原则确立起来，这减弱了对行政权力对公共利益认定的制约，也使被征收征用人的权利很难在相关法律法规中得到保护。例如，土地管理法第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”这条尽管赋予了土地被征收征用的农村集体经济组织和农民就征地补偿方案提意见的机会，但却没有规定如何确保农民所提的意见被重视和采纳。若意见不被重视，或者不被采纳，或者采纳的程度不够，农民可以依照什么样的法律程序维护自己的利益。而且在征地补偿安置方案已经确定的情况下，听取被征地者的意见到底能起什么作用？
四、对我国公共利益目的宪法规定的反思
2004年修宪后，私人财产权为我国公民享有的受宪法保护的基本权利已成定论。但从目前全国各地因拆迁房屋、征收土地引起的诸多尖锐问题表明，法律对这一基本权利保护不力。对此，公共利益的模糊规定似乎成了始作俑者。对此，较为普遍的看法是应该修改土地管理法等相关法律，明确以“公共利益”为目的的建设用地范围，规定征地程序，制定赔偿标准，并使之与宪法原则相符，形成统一协调层次分明的征收征用法律制度体系。然而笔者认为首先应重新审视宪法关于公共利益的规定，以解决引起我国征收征用法律制度内在冲突的最深层次问题，为相关法律法规的立法、执法、司法、守法提供根本依据，从而在根本上保护被征收征用者的合法利益。
(一)取消宪法关于征地“需为公共利益”目的的提法
1954年宪法第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年宪法在第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年针对该条款，通过了宪法修正案第二十条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”由此可见，“公共利益”长期以来就是我国宪法层面的一个重要概念，是政府土地征收、征用或者征购的存在前提。尤其是改革开放以来，这个概念成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的价值基准——调整各种利益，均衡各种需求，解决各种征地纠纷，制定各种规范，都离不开这一基本价值基准。然而，结合我国国情，经过对我国宪法与其他国家的宪法关于公共利益的规定的比较分析，就会发现我国宪法关于征地需为“公共利益”目的的提法不符合我国的国情。
我国实行国有土地所有权与集体土地所有权相结合的土地所有权制度，两种土地所有权有着不同的法律地位。国有土地所有权中的土地使用权有流转资格，可以进入市场进行交易；而对于集体所有的土地，根据宪法第十条“城市的土地为国家所有”和土地管理法第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”的规定，集体土地不得进入市场进行交易。而城市化过程必将伴随着土地利用方式的转变，仅靠旧城改造是无法完成的。因此，国家必须征收集体土地满足城市化进程中单位和个人对土地急剧增加的需求，而且单位和个人对土地的这种需求既有为了公共利益的，也有非公益性质的。然而，宪法修正案第二十条规定征地必须是为了公共利益，这就使得非公益性质农地征收征用成为违法行为，使征地陷入了两难境地。有学者将这一现象称为“征地悖论”，即非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了宪法第十条“全部城市土地为国家所有”的规定；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。[10]89
现行的土地管理法已经意识到了公共利益限制的缺陷，在2004年修订时只是在土地管理法总则第二条第四款原则性的规定了土地征收征用的目的是“公共利益”，而在土地管理法分则的有关章节中却鲜见有关“公共利益”的诠释与说明，对于具体什么事业符合“公共利益”并没有明确的规定，也无法规定。在第五章建设用地中，不仅未规定“公共利益”与建设用地的关系，而且在第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地…前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这意味着当单位和个人需要建设用地时，必须寻求国有土地；而当国家所有的土地无法满足需要时，国家可以征收原属于农民集体所有的土地。即不论单位和个人所从事的经营活动目的如何，均不需以是否具备“公共利益”之目的来决定将是否取得相应之土地使用权。在此，土地管理法分则规定与总则及与宪法修正案的规定明显不统一、不协调。显然，不协调的原因则在于宪法修正案关于土地征收征用公共目的的规定不符合我国的国情。
实践中，由于土地征收征用公共目的限制的规定不符合我国国情，根本无法起到防止滥用征收征用权的作用，实际上处于有名无实的状态。为了城市建设的需要，政府机关经常只是根据土地管理法第四十三条的规定，并未以是否具备“公共利益”之目的来决定是否征地，即使按照是否符合公共利益目的进行征地，但是由于对征地公共目的过于原则性的规定使一切土地征收征用都可以冠以公共利益的名义，这实际等于消解了宪法中土地征收征用的公益限制，有损宪法的权威，不利于约束行政机关严格依法实施土地征收征用，也不利于被征地者配合政府的征收征用行为。
对于我国土地征收征用中存在的这些问题，较为普遍的看法是修改土地管理法等相关法律，明确以“公共利益”为目的的建设用地范围，规定征地程序，制定赔偿标准，并使之与宪法原则相符，形成统一协调层次分明的征收征用法律制度体系。然而从上文的分析以及我国土地权利结构和土地市场结构的特殊性方面来看，首先应修改宪法以解决引起我国土地征收征用法律制度内在冲突的最深层次问题，为相关法律法规的立法、执法、司法、守法提供根本依据，从而在根本上保护被征地者的合法利益。即修改宪法第十条第三款，取消关于土地征收征用制度中的“公共利益”目的的提法，同时明确土地征收征用的补偿额度原则为：公益性征地采用不完全补偿原则；其余采用完全补偿原则。
(二)确立财产征收征用的正当程序原则
长期以来，在我国轰轰烈烈的城市化进程中，政府打着“公共利益”的旗号侵犯公民财产权的行为屡屡发生，不但直接侵害了公民的基本权利，而且极大地影响了政府的形象。实际上，有些政府行为的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要，然由于未能严格遵守正当法律程序的基本规则，从而不可避免地造成公民财产权甚至人身权的损害。
考虑到我国长期以来“重实体，轻程序”的传统，应借鉴其他国家适用正当程序原则的经验，在公共利益的界定中确立正当程序原则，使政府的征收征用行为在立法、行政、司法各机关的参与下，全面经受正当程序的检验。首先，建议将我国宪法关于财产征收征用条款中的“依法律规定”修改为“依正当的法律程序”，将公共利益的确认过程充分融入正当法律程序的理念。其次，修改与正当程序原则不相符合的土地管理法等相关法律法规，完善公共利益的认定程序。较个体利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。这就要求对公共利益进行确认时必须确保每一个利益集团都有充分的话语权来表达自己的利益诉求。正当程序原则“要求一切权利的行使在剥夺个人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”[8]36据此，可以建立公开的公民参与机制。以公共利益为由采取强制征收、征用等特殊行政措施时，必须做到决策和执行过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听政权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序性权利和民主权利的有效行驶。同时，立法应规定在征收征用前必须进行听证，听证会至少应有政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府主张征收征用是为了公共利益的需要应承担举证责任。
(三)修改土地管理法，界定公益性征地
依据征地是否用于公共利益目的而采用不同的补偿标准，不仅可以防止政府滥占耕地，也可以保护失地农民的利益，使他们获得土地用途改变所带来的地租增值利益。但何为“公共利益”？“公共利益”作为一个抽象的概念，其内涵与范围都具有多样性，必须在个案中具体的表现出来。因此立法者必须明确的规定，那些征地具有公益性，可给予不完全补偿，那些不具有公益性，应给予完全补偿。鉴于“公共利益”不是我国征地的限定条件，而只是决定采用什么标准进行补偿，并且考虑到世界各国及我国加强保护农民利益的趋势，法律对于“公共利益”应进行最严格的界定，尽量缩小给予不完全补偿的征地范围。在此，我国应在土地管理法中列明公共利益的范围：“所谓公共利益，是指：(1)国防及军事；(2)公共道路、河川、港口、电气、煤气、气象观测、广播；(3)公共卫生；(4)灾害防治；(5)科学及文化教育事业；(6)森林及环境保护；(7)文物古迹及风景名胜区的保护；(8)公共水源及引水排水用地区域的保护；(9)其他不特定多数人的共同利益，或者全体国民的共同利益。”并明确规定不符合上述定义中所指公共利益目的的征地均为非公益性征地，必须按市价予以完全补偿；符合的为公益性征地，可以给予相当补偿，但不得低于失地农民维持原生活水平所必需的补偿标准。
综上所述，我国征收征用制度应完善为：“国家可以依照正当法律程序，在先予补偿的情况下对土地实行征收或征用，并根据土地最终用途实行不同的补偿标准，凡为公共利益目的使用的采用不完全补偿标准；其余采用完全补偿标准。在关于赔偿数额发生争议的情况下，可以向法院起诉。”“国家为了公共利益的需要，可以依照正当法律程序对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”如此完善更切近于实践，不影响实行土地公有制基础，又增加了法律法规的统一性与协调性，避免了过多的理论争执。