试析特许经营及其反垄断问题——与国际接轨的又一新兴通道，本文主要内容关键词为：特许经营论文,反垄断论文,通道论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、特许经济的历史发展和法律特征
特许经营作为国际上风行的经营方式，已被证明为是适合市场经济规模化、全球化、 资源配置优化的一种方式。西方有人称之为“本世纪最有活力的经营方式”。(注：[美 ]M可汗：《餐馆特许经营》，1993年版，第2页。)特许经营又称特许专营，特许连锁经 营，它源自法文Franchise，原意为免于奴隶、苦役的身份，演变至今引申为特入场人 的一种特权。(注：向欣，孟扬编著：《特许经营：商业发展的国际化潮流》，中国商 业出版社1997年版，第1页。)现代的特许经营一般认为起源于美国，胜家缝纫机公司一 般被认为是第一个采用特许方式进行分销的企业。(注：牛海鹏编著：《特许经营》， 企业管理出版社1996年版，第17页。)目前特许经营在美国零售业中已居主导地位。在9 0年代初已有374家大公司在加拿大、欧洲、日本及亚洲部分国家发展35000多个特许专 营企业。(注：[美]M可汗：《餐馆特许经营》，1993年版，第172页。)通常认为特许经 营是商业连锁经营形式中的一种，(注：在我国国内贸易部1997年3月27日发布的《连锁 店经营管理规范意见》和上海市人民政府发布的《上海市商业连锁企业若干规定》中有 相关规定。)但对其定义各国、各国际组织都有其自己的表述。1960年成立的国际特许 专营协会IFA的定义为：“特许经营是一种特许权授予人与被授人间的合同关系。在这 种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断 支持，同时被授人利用授权人所拥有和控制的共同一致的商号，运作方式或方法进行经 营。在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资”。(注：马丁 ·门德尔：《特许专营指南》，英国伦敦卡赛尔出版公司1993年版，第5页。)而我国国 内贸易部于1997年11月14日发布的《商业特许经营管理办法》(试行)中将特许经营定义 为：“特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专用技术、经 营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，以特许者统 一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”
从上述定义中可归纳出特许经营的基本法律特征。第一，特许经营中的核心是特许权 问题。根据《商业特许经营管理办法》(试行)规定，特许者必须具有注册商标、商号、 产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或决窍。因而特许权是一组复合的使用许可 权，主要包括商标、商号和专利或专有技术使用许可权。特许者仍然保留这些许可权的 所有权，出让的只是使用权。被特许者不得就特许权再许可他人使用，并且在特许权出 让上，特许者不会单独就商标、商号、专利或专有技术等单个使用权进行交易，而必须 将复合特许权整体交易。第二，特许者与被特许者之间不是雇佣关系，也不是母公司与 子公司或分支机构之间的关系，也不仅仅是商标许可关系。特许者和被特许者是两个独 立的法律主体，都是独立经营、自负盈亏的企业。它们之间是以特许经营合同为基础而 形成的以特许权转让为中心的权利义务关系，以契约自由和意思自治作为最高准则，双 方当事人的任何约定只要不违反强制法的规定，不对国家、集体和等三人的利益造成损 害，都应当在法律上确认其效力。第三，特许者与被特许者间权利义务明确。为确保特 许体系的统一性和产品、服务质量的一致性，特许者有权对被特许者经营活动进行监督 。对违反特许经营合同规定，侵犯特许者合同权益，破坏特许体系的行为，特许者有权 终止被特许者的特许经营资格。而特许者与有将特许经营权授予被特许者使用并提供代 表该特许体系的营业象征的义务，并提供长期经营指导、培训和合同规定的物品使用。 作为被特许者，有权在合同约定范围内行使特许者所赋予的权利，并获得特许者所提供 的经营技术及商业秘密，被特许者也应维护连锁体系的名誉及统一形象，并接受指导和 监督。
虽然特许经营在国际上已获得一定发展，但作为我国流通领域具有重大意义的经营方 式改革，它仍是新生事物。然而随着中国改革开放的深入，尤其是加入世贸组织后，特 许经营将以零售业、餐饮、服务业领域为起点开始蓬勃发展。而且计算机及网络的出现 为特许经营增添了现代化技术手段，使特许经营业又在探索配送体系的技术革命。另外 ，第三产业的迅速拓展为特许经营发展提供广阔天地，知识产权和品牌意识的增强为特 许经营发展创造了条件，而大量的中小企业、个体、私营企业将为特许经营企业提供可 观的加盟者队伍，中国民间资本的迅速增长也为特许经营提供了有力保障。另一方面， 我国加入WTO使得大批国际特许经营企业将寻求与我国的合作。对于跨国公司来说，与 合资、合作经营、发展子公司等相比，特许经营是最快，最经济，风险最小的国际经营 战略。而我国企业将以较少资金获得外国先进技术和先进管理经验，以及市场定位上的 全新理念，形成一种“双赢”局面，为我国与国际接轨开辟新通道。但是特许经营的出 现对传统的民法理论也提出了挑战。目前除美国外各国尚无专门的特许经营法。(注： 美国全国性法律有《联邦贸易委员会特许经营条例》，并于1979年10月实施。)特许经 营关系一般间接受合同法、反垄断法、知识产权法和技术转让法等法律和法规管辖。国 际化的特许经营也是间接适用某些国际性协议如关贸总协定有关知识产权的多边协议以 及国际贸易惯例等。国际特许经营协会于1960年成立并制定了道德规范。欧洲特许经营 联合会也都制定了道德规范及仲裁规则。(注：托马斯·派特华：《特许经营关系法： 特许人的雷区》，《商务律师》1989年11月第45卷，第289页。)特许经营所涉及的法律 问题众多，如双方当事人法律地位，商业秘密的保护等。但笔者认为其核心法律问题是 特许经营中的反垄断问题。
二、特许经营中的反垄断问题
知识产权是一种合法的垄断权，而它与反垄断的关系已成为反垄断法的热门话题。(注 ：孔祥俊：《反垄断法的原理》，中国法律出版社2001年版，第639页。)知识产权是法 律赋予权利人对特定客体的垄断权或独占权，即知识产权权利人在法律授权范围内排他 性地享有或行使其知识产权，如专利权、商标权、版权等。知识产权的垄断性本身就是 刺激科学进步，鼓励科技创新与垄断智力成果之间折衷调和的产物。例如专利权人在许 可他人使用自己专利时，附加限制是通常的做法。但当专利权行使所附加的限制“不合 理”地损害竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。(注：徐隶枫、历宁：《专利领域 中的反垄断问题研究—试论滥用专利权》，《南京大学学报》哲社版1998年4月，第146 页。)而特许经营中的反垄断问题则是这类问题的一个典型。首先如前所述，特许者通 过特许协议将商标(包括商品商标和服务商标)，商号，专利或专有技术使用许可权授予 被特许者。其结果是特许协议成为一系列子协议组成的综合体，涉及到知识产权、产品 销售、训练技巧等的转让。因而特许者有可能做出价格操纵、搭售、地域限制等违反反 垄断法的行为。而这些行为很难与合法特许经营行为明确区别。这也成为特许经营中最 复杂的法律问题。
根据反垄断法的一般性规定。特许经营合同中的如下特殊性条款是涉嫌违反反垄断法 的行为。1.区域限制条款，即特许者授予区域独占权，在该区域内不再指定其它被特许 者经营业务，同时被特许者也被限制在合同中指明的场所进行营业活动，不得擅自往他 处经营。这与反垄断法中水平限制协议中的划分市场行为十分相似，即竞争者之间分割 地区、客户或者产品市场的协议。划分市场可以成为间接控制价格的一种方式，即不仅 可以通过直接的固定价格协议控制价格，而且通过企业之间的相互不部分而间接控制价 格。一般而言，美国法院对市场划分协议按照适用于固定价格的自身违法规则论处，或 者说按照《谢而曼法》第一条以自身违法论处，甚至可以进行刑事追诉。2.控制零售价 格的行为。一般执行统一价格有利于特许经营体系的市场经营。如果特许经营体系中被 特许者之间价格差异太大，会导致顾客怀疑价格是否合适，并进一步对特许经营本身产 生怀疑。因而特许者往往采用建议零售价格，虽然被特许者可能不必完全遵守建议的价 格，但特许者有可能因此而拒绝被特许者。从而形成了与反垄断法中的固定价格行为十 分相像的做法，即具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或 改变价格的行为。而建议零售价是其中的一种特殊形式。美国最高法院在1980年的判决 中强调了纵向固定价格的非法性，“本法庭一贯认为维持零售价格的做法是非法或限制 贸易”。(注：“加利福尼亚啤酒零售商诉医用铝公司案”，《美国最高法院判例汇编 》第445卷，第97，102页。)3.限定被特许者购买商品或原材料。特许者通常希望通过 向被特许者出售产品或原材料获得收益，在合同中要求被特许者只能从特许者处或从特 许者批准或指定的供应商处采购，而这类产品或原材料均不附有专利因素。这与反垄断 法中的搭售行为有些雷同，即指销售商在购买方购买其所需商品时，要求其以购买其他 并不需要的商品为条件。简言之，就是一种商品的销售以购买另一种商品为条件的销售 形式，或者说在销售一种商品时，捆绑销售其他商品。美国法院判定这种做法违反了《 谢尔曼法》的第一条。(注：“希格尔公司诉切肯·迪莱特公司”，《联邦地区法院判 例汇编》第二编第448卷第43页，最高法院的复审令否定了地区法院的判决，《美国最 高法院判例汇编》第405卷，第955页。)
三、特许经营中的豁免制度
目前我国尚没有规范特许经营各方面关系的专门法律，现有的部分法律法规在间接适 用时远不够具体与全面。如《反不正当竞争法》只规定制止假冒、擅自使用他人商品的 名称和认证标志，知名商品特有的服务名称、包装装潢或近似包装名称、装潢等不正当 竞争行为，但远不足以规范特许经营大规模发展所可能产生的如上述的种种一定程度限 制竞争的垄断行为。特许经营的有关法律仍是立法上的一块空白。对此，笔者认为在特 许经营的反垄断问题上可以从我国目前蓬勃发展的特许经营内在需要出发，并借鉴国外 先进理论，可以考虑“适用除外”或称“豁免”制度的立法形式和具体内容。对为维护 特许经营统一性所作的合理性行为予以豁免，同时对滥用特许权情况做出原则性规定， 并进而通过对现有法规修订，对滥用特许权做出具体规定。
豁免制度是反垄断法上一项十分特殊的制度。反垄断法以其强原则性和强性极大的条 款，几乎将所有的垄断行为都尽收于内，但它从本意上并不禁止所有的限制竞争行为。 利益衡量原则是反垄断法中的一个重要原则，即在限制竞争行为既有促进竞争的益处( 积极效果)，又有排斥或限制竞争的损害(消极后果)时，若前者多于后者，那么反垄断 将对此类限制竞争行为予以额外豁免。因而豁免是指排除适用反垄断法的情形，即对于 在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的 适用中排除出去，其法律后果是一旦限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不 发生反垄断法上的法律责任。在各国竞争体系中，大多都在反垄断法中规定豁免制度。 在立法形式上，有的国家直接规定在反垄断法中，如德国的卡特尔，有的国家制定了单 行的适用除外法，如美国称之为“例外法”；还有一些国家则在其他相关法律中规定类 似例外条款，如日本的做法。(注：林燕平：《反垄断法中的适用除外制度比较》，《 法学》1997年11月版，第51页。)尽管各国法律存在较大差异，但在反垄断法中规定豁 免制度，却反映出国际化与统一化趋向。
基于特许经营本身的特殊性，特别是维护整个特许经营体系的统一性，以及特许经营 与其他传统经销方式的区别，笔者认为在我国《反垄断法》对特许经营适用豁免制度时 应采用行为豁免，而不是个案豁免，即根据一定事由将一些具有反竞争效果的行为从反 垄断法的禁止规定中排除出去。对此笔者提出以下原则，即“合理性原则”、“竞争性 原则”、“消费者利益原则”。这三项原则既是特许经营中限制性行为得以“豁免”的 原因，也是用来判断是否为滥用特许权行为的标准。
(一)合理性原则
合理性原则是指特许者在特许经营合同所规定的一些限制性条款如对被特许者的竞争 活动，经营场所的设计和位置，以及对销售商品的限制必须具有特许经营制度的基本要 素。简言之，这些限制都是为了维护和发展特许经营制度所必需的，是为了确保特许经 营效率所必要的。特许经营制度的本质是被特许者以一个统一组织的一部分形式出现。 这是通过使用共同的商标、场所风格、产品范围和服务水平达到的，特许商标价值将会 通过遵循质量标准和风格的统一性而得到保持。而这就需要特许者在总体上的整个经营 体系进行规划安排，不可避免地会对被特许者的行为做出一定限制。而另一方面作为被 特许者也有义务维护特许经营整体的统一形象。正如《国际特许经营和加盟道德规范》 第十二条成员保证“为保障公众的利益并保持整个特许经营制度的完整性，以利于对该 项特许经营有兴趣的各方，特许者有权对被特许者商业活动提供适当指导与监督”。( 注：向欣，孟扬编著：《特许经营：商业发展的国际化潮流》，中国商业出版社1997年 版，第221页。)在适用合理性原则时可以用两项标准加以判断，即限制性规定附属于特 许经营合同的合法的主要目的和限制范围不得超过实现该主要目的所必须的合理范围。 以特许经营中对地域限制为例。首先特许经营的发展是一个庞大的体系。作为一个成功 的特许者甚至有可能覆及全球范围。因而它需要通过实地调查研究，考虑到各地区的实 际需求来划分不同地区的市场，进而统一规划和调控。其次地域限制从另一种意义上也 是为了保障被特许者的利益。一个地区的市场份额是一定的。若众多被特许者纷纷抢占 ，只会面临特许经营内部非常严重乃至恶劣的竞争，只会使众多被特许者得不到应得的 利益，使整个特许经营体系处于混乱和重叠交错的局面。
(二)竞争性原则
“保护竞争而不是竞争者”是表述反垄断法立法目的的著名论断。(注：孔祥俊：《反 垄断法的原理》，中国法律出版社2001年版，第176页。)它是美国最高法院在1962年Br own—Shoe一案中率先提出来的。其基本含义是，反垄断法维护的是市场竞争机制，通 过维护市场竞争机制提高经济效率或实现其他社会目标，而不是刻意保护在竞争中受到 损害的竞争者。因此反垄断法不是简单地以特定竞争者受到损害作为判定是否构成垄断 行为的标准，而是从竞争机制的大局或者整体进行判断。因而竞争性原则是指特许经营 中的限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从 而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争。以特许经营中控制零售价格行为为 例。它是有效竞争中的一种手段，可以减少特许经营体系内部不必要的竞争。随着内部 竞争的加强，被特许者有可能采取折扣的方式，而其他被特许者也有可能开始采用各种 方式来规避特许者给他们的公平销售的价格标准。(注：[美]马歇尔·C·霍华德：《美 国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社1991年版，第202页。)从而导致特许 经营体系内部的混乱，使整体竞争实力大受影响。价格一致性本身就是维护特许经营体 系统一性的一种方式，而减少内部竞争可以为在整个商品市场中的竞争凝聚了强大的竞 争力，从而使特许经营体系成为市场经济中的活跃因素，也进一步加强了不同品牌间的 竞争，提升了整个竞争机制。
(三)消费者利益原则
反垄断法的终极目标是提高消费者利益，这是对消费者最高层次上的保护。只有在真 正的竞争机制下，才能够使消费者获得质量优价格合理的商品。消费者利益原则是指特 许经营中的限制性条款是为了在最大程度上维护消费者的利益，使消费者在庞大特许经 营体系的任一环节中都能获得品质如一的商品。以限定被特许者购买商品或原材料为例 。特许者的这种做法虽不排除以赚取更多利润为目的，但更多有长远发展眼光的特许者 是为了维护其产品或服务的品质，切实确保消费者的利益。正如有些新闻所报道那样， 许多享有良好声誉的世界性特许经营组织尤其是快餐饮食业，通常由其特许人统一安排 原料的来源。它常根据被特许者的分布，划分一定区域或由其投资设立原料点，或规定 一定标准指定某企业进行原料生产并进行监督。这种做法是为了让消费者享受到货真价 实的产品。虽然在其特许经营体系中其核心往往为烹饪配方，但如果不规定其原料，则 被特许者有可能偷工减料，使它的产品质量大打折扣，不能切实保护消费者利益。虽然 特许者可以用提供一定标准的方式来指导被特许者选购原料，但在覆及面极广乃至全球 的情况下，如不经统一调配是很难达到统一标准，很难使消费者在中国与美国吃到同一 品质的美味。因而在判断特许经营合同中是否要求购买商品或原材料时，可以用是否维 护消费者利益作为标准加以衡量。
近几年来特许经营在我国获得了逢勃发展，以特许经营方式扩展业务的组织不断激增 。尤为可喜的是，除了一些国际知名的大型特许组织相继进入我国市场、扩展体系外， 国内部分企业已开始有计划地向国外开展特许业务，而中国的入世将大大推进它的发展 。因此急待法学理论为特许经营的深层次发展构建法律框架，为特许经营在中国的逢勃 发展营造良好的法律环境。
注释：
(17)如果否认这一结局形态属于既遂形态，而又找不出其他犯罪成立形态对之加以评 价，那就意味着对该种结局形态在犯罪成立形态中的归属无从确定，这显然是不合适的 。
(18)有学者依据犯罪既遂存在范围上的通说，指出刑法分则是以犯罪既遂为标本这一 命题存在其不确切之处，例如对于不存在未完成形态的过失犯罪来说，也就无所谓以既 遂为标本的问题。参见陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第39 3—394页。
(19)教科书的编写者可能不会没有认识到这种不一致的现象，但之所以“明知不可为 而仍然为之”，据笔者推测，可能是由于对过失犯罪属于何种具体成立形态确实再找不 出“结果犯”以外的术语加以表述。
(20)参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版， 第208页。
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