严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策，本文主要内容关键词为：严厉论文,反垄断论文,宽容论文,政策论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，企业合并一直是现代反垄断法规制的重点。反观一个多世纪主要发达国家反垄断的立法和司法实践，不难发现，在对待企业合并的问题上，各国干预的程度尽管有所不同，但均无一例外地依本国情况适时地采取了一种严厉与宽容相结合的控制政策。我国目前正在酝酿制定《反垄断法》，企业合并显然也是这一立法所不容回避的一个重大问题。认真研究发达国家反垄断立法和司法实践中的企业合并控制政策，并在此基础上确立我国对企业合并问题的应有态度，这对我国反垄断法的顺利出台乃至未来的反垄断实践，无疑是大有裨益的。本方拟就此问题作些探讨。
一、企业合并的两面性与企业合并控制政策的严厉和宽容
在反垄断法领域，企业合并的含义较宽。在美国，它泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况；有的国家如德国、日本甚至将其外延扩展至能使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响的所有联合方式。显然，反垄断法意义上的企业合并包括但又不限于企业法或公司法意义上的新设合并和吸收合并。企业合并有横向合并、垂直合并和混合合并之分。一般而言，横向合并是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。垂直合并是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并。混合合并是指既不存在竞争关系，也不存在买卖关系的企业之间的合并。
企业合并必定会对社会经济产生一定的影响。对此，中外学者已有不少论述。尽管人们在这方面的具体认识存有差异，但企业合并对社会具有积极作用和消极作用的两面性则是毋庸置疑的。即使是极力倡导企业合并的芝加哥学派的代表人物波斯纳也承认，企业合并有效益型和非效益型之分（注：张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版，第231-232页。）。企业合并对社会经济的积极作用有多方面的表现。其中尤为明显的表现是，首先，企业合并使存量资产及生产要素得以调整或重新组合，可以实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。其次，企业合并使企业的规模得以扩大，从而可以实现规模经济。析言之，横向合并使集中使用日常行政开支和统一行使行政职能，以及通过较细的劳动分工提高工人的生产熟练程度、降低对员工的培训费用、减少废品、缩短单位产品的生产时间等成为可能；垂直合并使供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而可以使产品流转的中间环节及交易成本缩减；混合合并使多样化的综合生产经营成为可能，从而可以分散经营风险，并在市场变化时以较低的成本实现生产经营重点的转移。这就表明，横向合并、垂直合并以及混合合并，均可产生一定的规模优势。其三，企业合并还可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。从根本上讲，市场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产原本是市场经济正常的和必然的现象。但过度的企业破产又会引发严重失业及社会的不稳定等众多的社会问题。允许优势企业对那些出于社会整体利益的考虑而不宜进入破产清算程序的破产企业进行合并，无疑是一种较为妥贴的处理办法。
企业合并对社会经济的消极作用主要体现在其对竞争的不利影响方面。在企业合并的诸形式中，横向合并对竞争可能产生的有害影响最为明显，因为横向合并的结果是直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者；当市场上的竞争者数目过少，以致于市场的集中度过高的时候，市场的有效竞争就会受到威胁。（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第9页。）垂直合并和混合合并由于不会直接减少或消灭市场上的竞争者，从而提高市场的集中度，因此不会对竞争产生过大的影响。但是，过度的垂直合并和混合合并也会产生阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果。这就意味着，横向合并、垂直合并和混合合并都可以产生一定的规模优势从而实现规模经济，但同时也都隐含着形成或加强市场支配地位从而有碍竞争正常开展或者说形成垄断的可能性。
企业合并的两面性决定了对企业合并实行严厉和宽容相结合的控制政策的合理性和必然性，是对企业合并实行严厉和宽容相结合的控制政策的经济学和哲学基础。在反垄断法领域，企业合并控制政策的严厉，意味着严格控制甚至禁止可能形成或加强市场支配地位的垄断性企业合并；企业合并控制政策的宽容，意味着允许甚至推动效益性企业合并。具体到反垄断立法上，是要求合理地界定垄断性企业合并和效益性企业合并，并明确其各自的政策取向；在反垄断司法实践中，则要求对具体的企业合并情形进行经济分析，在比较、权衡其效益和反竞争效果的基础上，确定对其实行严厉或宽容的控制政策及法律措施。显然，企业合并的严厉和宽容相结合的控制政策，体现的是一种对企业合并避害扬利的精神。
二、主要发达国家企业合并控制政策的严厉与宽容之立法和实践在现代反垄断法史上，企业合并的法律规制滥觞于19世纪末、20世纪初的美国。美国这一时期形成并在日后发展起来的企业合并控制思想，极大地影响了后世主要市场经济国家的反垄断法。除美国反垄断法外，对世界各国有着深刻影响的，还有德国和日本的反垄断法（注：曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第36页。）。为此，研究反垄断法中企业合并控制的严厉与宽容政策，有必要考察这三国反垄断法中的相关规定及其实践。
（一）美国的立法和实践
美国控制企业合并的立法由制定法和判例法两大部分组成。其中制定法主要包括1890年的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年的《克莱顿法》第7条（曾于1950年、1976年和1980年作过重大修改）。此外，司法部1968年、1982年、1984年发布的企业合并指南，以及司法部和联邦贸易委员会于1992年联合发布的企业横向合并指南尽管不具有法律的拘束力，但也体现了美国司法实践中的企业合并控制政策。
如果以企业合并控制严厉或宽容程度的不同为标准，则美国控制企业合并的立法和实践可大致划分为20世纪八十年代以前和以后两个时期。
1.20世纪80年代以前的立法和实践
20世纪80年代以前，美国推行的是一种较为严厉的企业合并控制政策。在这一时期，企业合并的两面性虽然也得到了承认，但企业合并对竞争的不利影响却被突出地予以强调。在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，立法和司法实践关注的重点是前者。这种严厉的企业合并控制政策取向，至少体现在以下几方面：
首先，制定法对企业合并实行严格控制。1890年的《谢尔曼反托拉斯法》第1条和第2条措词严厉，似乎任何合同或者联合都得被禁止（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第32页。）。1914年的《克莱顿法》是对《谢尔曼反托拉斯法》的补充。它扩大了《谢尔曼反托拉斯法》的适用范围，使实际上尚未对竞争产生损害，但可以合理预见将产生损害的违法行为也能得到遏制。《克莱顿法》第7条经1950年的《塞勒一克弗维尔法》修正后，使取得财产的企业合并与《克莱顿法》规定的取得股份的企业合并一样受到禁止，经1976年《哈特一司各特一罗迪诺法》的修正，增加了大企业合并前的申报制度；经1980年的《反垄断程序修订法》修改，又使其适用对象由公司间的合并扩展至公司间及未经登记的社团参与的合并（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第35-36页。）。由此可见，由《谢尔曼反托拉斯法》到《克莱顿法》第7条，再到《克莱顿法》第7条的历次修改，美国通过扩大反垄断法适用范围等方式，使企业合并控制变得日趋严格。也正是缘于此，在评价美国反垄断法时，有人甚至认为，《谢尔曼托拉斯法》第1条和第2条、《克莱顿法》第7条等企业合并控制实体规范都是直接发生效力的禁止性规定（注：（德）库尔特·马尔克特：“美国反托拉斯法的现状和发展趋势”，载《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社1991年版，第158页。）。这一认识虽有偏差，但也足以说明美国反垄断制定法对企业合并控制留给人的严厉印象。
其次，采结构主义的方法作为基本的甚至唯一的认定垄断性合并和决定是否干预合并的方法。结构主义确信，在市场结构、市场行为和市场运行（市场绩效）之间，市场结构对市场行为和市场运行有着决定性的影响。市场上保持足够的竞争者以维护竞争性的市场结构，市场行为便可以规范化，市场也就可以取得期望的绩效。依结构主义方法认定企业合并是否是垄断性的合并时，要求审查市场的集中度和参与合并的企业的市场份额。在集中度高的市场上，参与合并的企业所占份额大，即被视为垄断性合并而被禁止。很显然，如果单纯以结构主义的方法而不考虑市场行为和市场绩效等因素去认定企业合并是否具有垄断性，那么对企业合并的控制必然是严厉型的。美国在20世纪80年代以前的反垄断实践中，正是按照这种严厉型的企业合并控制办法，禁止了一些大企业的合并，甚至对一些中小企业市场上的企业合并（如1962年的“布朗鞋公司案”）以及一些大企业仅提高了一点市场份额的企业合并（如1963年的“罗姆·凯布尔斯案”）出未开绿灯（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第40-41页。）。
第三，曾出现“本身违法”和“有罪推定”的判例。“本身违法”即企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中有集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自此开始，原则上认为企业的优势本身就是坏事（注：孙学亮：《垄断的法律界定》，载《天津商学院学报》，1994年第1期。）。“有罪推定”即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而予禁止。它由1963年的“费城银行案”确立。（注：曹士兵：《反垄断法研究》，第42-43页。）“本身违法”和“有罪推定”，显然是一种极端严厉的企业合并控制思想。
第四，对横向合并、垂直合并和混合合并实行全面的严格控制。前已述及，横向合并对竞争可能产生的有害影响最为明显；垂直合并和混合合并对竞争没有直接的和过大的影响。因此，横向合并作为反垄断法干预的重点和严格控制的对象是符合情理的。而对于垂直合并和混合合并，则可以允许很大程度的宽容。然而在20世纪80年代以前的美国，不仅横向合并受到严格控制，而且对垂直合并和混合合并宽容也受到很大的局限，一些依今天的标准看来并不视为存在限制竞争的不利影响的垂直合并和混合合并都遭到了禁止。
以上情况足以说明，严厉是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。当然，缘于企业合并具有两面性这一事实，美国立法和司法实践中也并不是不存在某种程度的对企业合并的宽容。例如，《克莱顿法》等制定法和一些判例法即规定，农业、银行业、保险业、公用事业等特殊经济部门中的某些垄断经营和联合行为可不受反垄断法的追究；为了解决《谢尔曼反托拉斯法》第1条和第2条规定的不明确性，1911年最高法院在“美孚石油公司案”中提出了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第32-33页。）；美国法院在实践中还形成了“破产公司原则”。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以与另一家大型企业合并。这一原则的基本考虑是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态（注：（美）马歇尔·C·霍华德著、孙南申译：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社1991年版 ，第152页。）。此外，1968年的合并指南也开始将提高生产效率作为开脱某些企业合并的理由，不过这只限于非常特殊的情况（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第44页。）。以上各项，成为这一时期企业合并控制的主要辩护理由，一些企业合并也据此获得了准许。这表明，美国这一时期的企业合并控制政策在严厉中又兼有宽容。
2.20世纪80年代以后的实践
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用得到了突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者。对此，至少有以下三方面的事实可资说明：
第一，结构主义的方法虽然也是认定垄断性合并并决定干预的基本方法，但已不是唯一的方法。析言之，从维护竞争性的市场结构出发，美国这一时期的司法实践在认定垄断性合并或决定是否对合并进行干预时，首先要考虑市场的集中度和合并对市场集中度的影响，但同时也要充分考虑其他因素，如合并是否会足以形成市场进入障碍、合并中是否有反竞争的行为、合并所产生的效益等等，其中尤其要注意合并所产生的效益的分析。这就意味着，依市场集中度和合并对市场集中度的影响衡量本应禁止的企业合并，也有得到宽容的可能。
第二，“本身违法”和“有罪推定”被废弃。这一时期，人们一改过去那种企业具有优势本身就是坏事的观念，而针对具体的情况分析优势的利弊，甚至认为企业具有优势本身并非违法，优势的滥用才是违法。“有罪推定”于1963年确立后，又清晰地反映在1968年的合并指南中。但1984年的合并指南放弃了“有罪推定”，转而要求司法机关对具体情况进行深入细致的分析，进而确定企业合并是否应禁止。这些情况，从一个侧面反映出美国企业合并控制政策由严厉到宽容的变化。
第三，对垂直合并和混合合并一般不予干预。这两种合并在这一时期被视为具有产生巨大效益的作用，原则上应予以支持。1984年的合并指南对合并的形式未采取传统的横向合并、垂直合并和混合合并的三分法，而是采取横向合并和非横向合并的两分法；1992年的合并指南仅涉及横向合并问题。这些都体现了只是横向合并才是这时美国企业合并控制政策关心的核心。对于非横向合并，也是以其产生的横向影响(Horizontal Effect From Non-horizon-tal Mergers)为处理依据。（注：曹士兵：《反垄断法研究》，第196页。）
美国企业合并控制政策的上述变化，加上20世纪80年代以前业已形成的企业合并的宽容立法和判例，使得20世纪80年代以来的企业合并控制政策更加放任。当然也应注意，如同20世纪80年代以前的企业合并控制政策严厉中兼有宽容一样，20世纪80年代以来的企业合并控制政策在宽容中也有严厉。这主要是因为，首先，美国作为现代反垄断法的发祥地，其反垄断法制具有悠久的历史，它不可能完全放弃其制定法和判例中已经形成的包括有关企业合并的严厉控制在内的反垄断传统和规则。对此，就连极力主张对企业合并实行放任的波斯纳也承认，现在决不是联邦法院的所有判例都不可适用，而只意味着根据《克莱顿法》第7条，市场份额决不是唯一的决定因素（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第74页。）。其次，美国各级法院在审判实践中具有很大的自由裁量权，它们完全可以以严厉的尺度对企业合并个案作出裁决。其三，从实践看，美国企业合并控制政策也有严厉的一手。例如，历时10年诉讼的“AT&T公司案”之所以能在1984年以贝尔经理同意肢解AT&T公司而告终，与美国企业合并控制政策严厉性的威慑力不无关系（注：（美）保罗·萨缪尔森：《经济学》（中译本），中国展望出版社1992年版，第908页。）。又如，1994年4月，司法部和联邦贸易委员会就国防工业中的兼并问题形成专门报告，排除了以往那种认为特殊的国防工业是反垄断法适用的例外的观念，从而使反垄断的适用范围扩大（注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，载《江苏社会科学》1996年第5期。）。以上诸项表明，20世纪80年代以来，美国企业合并控制政策的严厉性一面仍是不可否认的。
（二）德国的立法和实践
德国完整的反垄断法意义上的企业合并控制始于1973年。在此之前，德国对企业合并采取的是一种较为放任的态度。尽管1957年颁布了《反限制竞争法》，但艾哈德提出的在本法中作出企业合并监督规定的建议未被采纳，仅规定了一定规模的企业合并应履行登记手续，以使政府及时了解市场的集中状况，进而监督大企业，防止其滥用优势。1973年修改《反限制竞争法》，加入企业合并控制的条款，反垄断法意义上的企业合并控制才得以最终定型。以后，德国又分别于1976年 、1980年和1989年修改《反限制竞争法》，使企业合并控制制度更为完善。
德国反垄断立法和司法实践中企业合并控制政策严厉面的集中体现是，对于横向合并，依合并企业的市场份额推断合并是否形成或加强市场支配地位，进而决定是否干预。这是一种带有浓厚结构主义色彩的推断方法。这种推断方法，反映在《反限制竞争法》第22条第3款和第23a条第2款中。例如，依第22条第3款规定，合并企业就某种特定的商品或服务，总共至少占有1/3的市场份额，则推断合并后的企业为控制市场的企业，但合并企业在上届营业年度的营业额总共低于2.5亿马克的，不适用这一推断。又如，第23a条第2款规定，3个或3个以下总共占有的市场份额达到50%的企业实施合并，或者5个或5个以下的总共占有的市场份额达到2/3的企业实施合并，所组成的整体，都推定为控制市场的企业。根据《反限制竞争法》和德国的司法实践，在审查企业是否形成和加强市场支配地位时，也要考虑其它因素，但是，其它因素常常未起到重要的作用，允许和禁止合并基本上是依合并企业的市场份额作出的（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第98-99页。）。由此观之，德国控制企业合并的政策具有严厉性甚至武断的一面。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是明显的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。如自1973年企业合并控制法实施至1980年，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第102页。）。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第109-120页。）。
（三）日本的立法和实践
日本控制企业合并的法律依据，主要是《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法系在美国主持下制定、于1947年颁布的，以后历经多次修改。由于受美国早期反垄断法思想的影响，加之《禁止垄断法》制定、颁布于解散垄断财团的特定时期，因此，日本的企业合并控制制度一开始便以其严厉性而著称，且这种严厉性在某种程度上超过了美国当时的相关制度。例如，美国反托拉斯法禁止托拉斯，日本《禁止垄断法》除禁止托拉斯外，还禁止一切类似托拉斯的私人垄断（注：吴炯主编：《维护公平竞争法》，中国人事出版社1991年版 ，第104页。）。1949年和1953年通过修改《禁止垄断法》，对企业合并控制有所松动，但1977年的修改又使有所放宽的企业合并控制再度趋于严厉。
日本《禁止垄断法》中的企业合并控制属于结构规制，即市场经济力集中的规制（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》（中译本），群众出版社1985年版，第83页。）。除包括公司法意义上的企业合并的规制（15条）外，还包括其他反垄断法意义上的企业合并的规制。这些规制规范大多是禁止性或限制性的，足见日本企业合并控制政策的严厉性。具体而言，《禁止垄断法》所禁止或限制的企业合并及与企业合并有关的情形主要包括：(1)禁止控股公司成立和由非控股公司转化为控股公司。之所以对控股公司采取如此严厉的态度，是因为控股公司是可以用少数资本支配绝大多数企业的最方便的手段，具有造成事业支配力量过度集中的最大危险性（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》（中译本），第115页。）。(2)限制大规模事业公司的股份保有。即原则上禁止资本额100亿日元以上或纯资产额300亿日元以上的金融公司以外的一般事业公司，保有超过相当于其资本额或纯资产额二者中数额多的那个数额的其他公司的股份。这一规定的主要目的，在于通过对与有力的城市银行一起构成少数大企业集团核心的综合商社的股份保有设置一定限度，以防止少数大企业集团的事业支配力量过度集中（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》（中译本），第116页。）(3)限制金融公司的股份保有。即金融公司保有其他公司的股份占已发行股份总额的比例，除经营保险业的公司可达到10%外，原则上不超过5%。其主要目的，在于防止银行等金融公司，特别是作为少数大企业集团核心的有力的城市银行保有股份过多而产生企业集团的事业支配力量过度集中。(4)禁止股份保有。即禁止公司和公司以外者实质上限制竞争的股份保有。《禁止垄断法》规定了股份保有的申报制度，并且在禁止限制竞争的股份取得的同时，还规定即使取得股份尚未达到禁止的标准，尔后由于市场条件变化，股份所有的状态变成实际上限制竞争的场合，也认为是违法的。(5)禁止实质上限制竞争的职务兼任。即禁止一公司的管理人员或从业人员兼任其他公司的职务。(6)禁止实质上限制竞争的企业合并和营业转让。这里的企业合并，即公司法上的新设合并和吸收合并。
日本企业合并控制的上述禁止性和限制性的严厉规定，不仅抑制了许多合并打算，而且在实践中禁止了一些企业合并。如依禁止股份保有的规定，1951年处理了日本石油事件，1957年处理了日本乐器事件；依禁止管理人员兼任的规定，1973年处理了广岛电铁事件；依禁止企业合并的规定，1969年处理了八幡和富士两家制铁公司的横向合并事件；依禁止营业转让的规定，1954年处理了东宝和昂宿横向合并事件。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》（中译本），第121-124页。）
日本企业合并控制政策的宽容面集中体现在企业合并禁止和限制性的除外规定上。例如，就控股公司而言，法律禁止的只是把支配其他公司作为主要事业的公司，因此，仅仅以财产保全和投资为目的的财产保存公司和投资公司，不能作为禁止的对象。在限制大规模事业公司保有股份方面，某些超过法定限额的股份也允许保有，具体包括：政府投资公司的股份，有助于产业开发、社会经济发展的事业中必须筹措多额资金的公司股份，国外事业公司的股份，分离公司的股份等等。在限制金融公司保有股份方面，因行使担保权或接受代物偿还的股份保有、证券公司作为业务而进行的股份保有等不受限制。此外，依《禁止垄断法》第2条第4款，凡在买方市场上成为实质上限制竞争的企业集中，也是容许的。
在研究日本企业合并控制政策时，还应注意，日本《禁止垄断法》目前正面临着新一轮修改。鉴于国际市场竞争加剧，日本企业在国际市场上的竞争力减弱，日本政府和执政党决定对企业合并放松限制，允许成立控股公司。根据日本执政三党和政府于1997年3月向国会提交的修正案，允许企业自主组建控股公司，总资产在3千亿日元以下的控股公司实行完全自由化，毋需申报；超过此限额的控股公司设立后应向公正委员会报告，以后每年报告一次，如公正委员会认为有问题，可令控股公司采取减少股份等措施，排除垄断的可能性；一般情况下控股公司的总资产不得超过15万亿日元，否则将对其严格审查，若发现已发展成战前的垄断财阀那样的组织，则强行解散。此外，法案还规定大型金融机构不能同一般事业的企业组成控股公司，相互关联的大企业之间不能组建控股公司。为了促进控股公司的发展，日本政府还决定修改税制，减轻控股公司的税收负担（注：《日本将修改禁止垄断法》，载《经济参考报》（京），1997年3月11日第3版。）。上述修正案若获得通过，日本控制企业合并的立法不仅将日趋完备，而且会更加宽容。
三、企业合并控制政策中严厉与宽容的灵活性及其原因
通过以上对主要发达国家反垄断中企业合并控制政策的考察，我们不难发现，严厉与宽容尽管是企业合并控制政策中不可或缺的两手，但不同国家，同一国家的不同历史时期其宽严程度是迥然有别的。同时，我们还可以隐约地感到，即便是同一国家的同一时期其宽严程度似乎也无规律可寻。事实上也正是如此。美国反垄断司法机关在执行企业合并控制时就曾表现出惊人的随意性：它既可以使美国制糖公司这样名符其实的垄断企业以不属直接与商业和贸易有关的制造业为由，而从谢尔曼法中豁免（1895年“奈特案”），也可以使同样属于制造业的美国烟草公司这样的垄断企业在违反谢尔曼法的裁决下解散（1911年“美国烟草公司案”）；它既可以用谢尔曼法禁止“一切”限制贸易和商业活动为由，判处密苏里货运协会的货运率及价格协定违法（1897年“密苏里货运协会案”），又可以以谢尔曼法并不禁止“合理的”贸易限制为由，拒绝解散美国钢铁公司（1920年“美国钢铁公司案”）；它既可以拒绝解散连它自己都承认有限制竞争和垄断企图、作法的美国罐头公司（1916年“美国罐头公司案”），也可以判处反对兼并和垄断的工会违反谢尔曼法（1902年“丹伯里案”）（注：胡国成：《塑造美国现代经济制度之路》，中国经济出版社1995年版，第67-68页。）。德国反垄断司法机关也一样，它既可以依《反限制竞争法》禁止许多企业合并，也可以批准戴姆勒－奔驰与MBB这一迄今德国历史上最大的企业合并。在这里，笔者把不同国家、同一国家的不同历史时期以及同一国家的同一时期这种企业合并控制的宽严差异表现概括为企业合并控制政策的灵活性。
研究形成企业合并控制政策的这种灵活性的原因，对于我国反垄断中的企业合并控制制度的建立和完善，无疑具有重大意义。笔者以为，除执法者个体的执法水准和认识上的差异外，深层次的原因还在于以下三方面：
（一）理论原因
一个国家占统治地位的经济学主张，往往为这个国家掌握政权的统治阶级作为政策目标而加以采纳（注：李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版，第28页。）。这一点在企业合并控制立法和实践中反映得尤为明显。自1890年《谢尔曼反托拉斯法》颁布后，西方流行的经济学理论一直影响甚至主宰着企业合并控制的宽严度。
19世纪末20世纪初，西方发达国家尽管普遍接受了亚当·斯密等经济学家的自由竞争和自由放任理论，但斯密提出的垄断是自由竞争的最大障碍的观点（注：参见肖炼著：《协同竞争论》，中国金融出版社1991年版 ，第7页。）。也受到了各国的全面认同。为了维护自由竞争，美国在这一时期推行了较为严厉的企业合并控制政策。对企业合并实行严厉控制与对经济实行自由放任是一对矛盾体。对此美国的传统解释是，包括企业合并控制法在内的反垄断法一般并不代表政府的干预，即使代表了政府的干预，也仅是为了消除商业自由流通中的障碍，这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。（注：（美）马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》第3-4页。）这便是美国在奉行对经济不干预的自由放任时代却执行着严厉的企业合并控制政策的理论基础。
20世纪中叶至70年代初，哈佛学派（结构学派）成为西方发达国家反垄断法方面占主导地位的经济学流派。该学派提出了“结构－行为－绩效范例”理论。这一理论将注意力放在市场结构方面，认为市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，因此，反垄断法关注的重点不应是市场行为，而是市场结构。具体到企业合并的个案中，就是要求在审查市场的集中度和参与合并企业的市场份额后决定是否对合并进行干预。哈佛学派的理论对这一时期的企业合并立法和实践产生了深远的影响。如在美国，许多重大案件便是依据这一理论判决的。1968年的合并指南还全盘接受了结构学派的理论。同时，该理论还影响了德国、日本等国的企业合并立法和实践。前已述及，结构主义的方法是一种严厉型的企业合并控制方法。美国等国20世纪80年代以前的企业合并控制政策之所以严厉，便在这里得到了进一步的解释。
自20世纪70年代初开始，芝加哥学派对哈佛学派的反垄断理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场绩效之间存在着必然的联系，因此特别反对对企业合并进行规模上的干预（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第26页。）；认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。芝加哥学派的理论自20世纪80年代起成为美国企业合并控制政策的基本依据，并集中反映在这一时期的三个合并指南和一些重大案件的处理中。由于按照芝加哥学派的理论，法律所禁止的只是一些严重损害竞争的合并，甚至某些严重有损竞争的合并也可以在权衡其效益和非效益的基础上得到豁免。因此可以说，在芝加哥学派理论指导下的20世纪80年代以来的美国企业合并控制政策较以前是有所松动的。这种松动的政策也或多或少地影响着其他国家对企业合并的态度。
（二）实践原因
企业合并控制中一些基本标准难以准确地界定而留给实践中去把握，是促成企业合并控制政策灵活性的又一原因。首先，是最佳厂商规模标准难以认定。企业合并具有形成规模经济的效果，但很显然，效益与企业规模并非总是成正比。那么，何谓最佳的厂商规模？这迄今仍是经济学上的一大难题。1958年，诺贝尔经济学奖获得者施蒂格勒鉴于一个世纪来，“各历史时期所有经济学家对几乎每个产业的厂商最佳规模都是无知的”（注：（美）乔治·J·施蒂格勒著、潘振民译：《产业组织和政府管制》，上海三联书店1989年版 ，第38页。），提出以“生存技术”来确定最佳规模，即凡是在长期竞争中得以生存的规模都是最佳规模（注：（美）乔治·j·施蒂格勒著、潘振民译：《产业组织和政府管制》，第38-67页。）。这一观点被视为是规模经济理论的一大突破。但很显然，这一界定最佳厂商规模的方法不具有法律上的实践意义。企业合并必然会使企业规模得以扩大，但企业规模在何种限度内扩大可以宽容？扩大至何种程度则予禁止？这仍然只能留待司法实践灵活掌握。其次，是合法的（效益型的）企业合并与非法的（垄断型的）企业合并难以认定。1890年的《谢尔曼反托拉斯法》规定极为原则，主要原因亦在于此。连对这种过于原则的规定极为不满、并打算对以其名字命名的这部反托拉斯法投反对票的谢尔曼后来也不得不承认：“要用法律的语言在合法与非法的企业合并之间划出一条精确的分界线是很困难的，这只能留给法庭在每一个特定的案例中去确定。”（注：转引自胡国成著：《塑造美国现代经济制度之路》，第56页。）《谢尔曼反托拉斯法》颁布后，各国反垄断立法和实践也力图对企业合并的合法与非法进行定量规定，但是由于同时强调对企业合并进行经济分析，从而使许多依法定标准本应禁止的合并也可以在权衡利弊的基础上得到宽容，因此司法机关和司法人员的自由裁量权依然很大，在企业合并的合法与非法之间，实践中仍然难以有一条稳定的标准。
将上述基本标准交由企业合并控制实践去掌握，必然造成企业合并控制宽严处理上的灵活性甚至随意性。这就使得即便在同一国家的同一时期，企业合并控制政策也呈现出灵活性这一现象得到了较为圆满的解释。
（三）政治原因
企业合并控制政策在宽严上的灵活性还与一定的政治上的考虑密切相关。这一点在美国体现得尤为充分。《谢尔曼反托拉斯法》等早斯反垄断法的出台及其对企业合并实行严厉控制，其背景之一，便是当时的企业合并浪潮形成的巨型企业，成了既具经济实力，又有政治支配力的“准政治国家”，业已危及到了国家的统治。20世纪80年代以后，企业合并控制之所以有所松动，原因之一，就在于里根政府以来的各届政府为迎合垄断集团的利益以维护其统治，放松了反垄断法的实施。此外，从美国各个历史时期许多企业合并、尤其是大型企业合并的处理看，采取宽容抑或严厉的态度，往往也有其政治上的原因（注：参见王锦瑭等著：《美国现代大企业与美国社会》，武汉大学出版社1995年版 ，第104-106页。）。政治因素影响甚至决定企业合并控制政策的宽严，从而使企业合并控制政策具有适应一定政治需要的灵活性，这也是其他国家的一种普遍现象。
四、我国反垄断中企业合并控制的严厉与宽容之构想
在我国既往颁布的涉及企业合并的法律、行政法规和部门规章规定中，一方面要推动企业联合，允许甚至鼓励企业通过兼并、组建企业集团等方式实现合并，另一方面也要反对过大规模的企业联合，防止经济力过度集中的垄断企业产生。从这个意义上讲，企业合并控制中的严厉政策和宽容政策在我国过去的有关规定中均已有所体现。然而应予注意的是：我国企业合并方面具有操作性的规定基本是宽容型的，有关企业合并中反垄断问题的具体规定尚付阙如。我国经济生活中已出现一大批具有垄断实力的企业集团，其主要原因也在于此。
企业合并控制政策由严厉型走向温和型，这是大多数发达国家的共同取向，但在企业合并的宽容中保留适当的严厉控制，这也是各国的通行做法，并已基本成为我国学界和实务界的共识。因此，以我国《反垄断法》的制定为契机，按照严厉与宽容相结合的思路，重新设计企业合并控制的法律规范并以其指导司法实践，这是必需的。以下，笔者拟就我国企业合并控制立法和司法实践中如何贯彻严厉与宽容相结合的政策提出若干建设性意见。
（一）《反垄断法》的原则性规定与国务院的政策性规定相结合《反垄断法》作为我国未来反垄断中规制企业合并的基本法，自应对禁止合并的标准和豁免情形作出规定。但这些规定都应是原则性的，可考虑以合并可能产生或加强市场支配地位作为禁止合并的前提条件（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第233页。）；以合并可能带来的效益大于产生或加强市场支配地位的不利影响，作为禁止合并的豁免理由。当然，对禁止合并的标准和豁免的情形还可作进一步的明确，但无论如何，这两方面的规定应有一定的弹性，以便为反垄断实践中的企业合并控制之严厉和宽容都留有一定的余地，进而使企业合并控制政策具有一定的灵活性和适应性。至于如何解决《反垄断法》规定不足而造成的法律适用上的困难问题，可参酌美国司法部和联邦贸易委员会发布企业合并指南的做法，由国务院发布企业合并控制方面的政策性文件，这些文件虽然是指导性的，但可以为一定时期的企业合并控制实践提供基本的分析框架。国务院作为我国最高国家行政机关，其发布企业合并控制的政策性文件，不仅可以从全局的高度确定一定时期国家对企业合并控制的宽严态度，而且可以使企业合并控制政策与国务院发布的同期产业政策更好地协调起来。
（二）对不同行业、不同规模和不同种类的企业合并实行区别对待合并企业控制的基本目的在于防止经济力的过度集中，进而维护竞争性的市场结构。因此，当今发达国家企业合并控制的重点，主要是竞争性行业中那些对竞争可能直接产生有害影响的大企业参与的横向合并。借鉴发达国家的经验，我国首先应把企业合并控制的重点放在竞争性行业，对这些行业内的企业合并采取相对严厉的控制政策。对需要适当限制竞争的行业的企业合并，如供电、供气、供水、通讯、铁路和航空运输等公用事业的企业为形成必要的自然垄断而进行的企业合并，生产经营分散、市场容易波动的农业行业内的企业合并等等，都应采取较为宽容的控制政策。其次，鉴于大企业参与的企业合并可以明显地提高市场的集中度或形成市场进入障碍，因此，我国应对这类合并实施重点控制，尤其要注意控制大企业与大企业之间的合并，对于中小企业与中小企业之间的合并，尤其是中小企业占主导地位，规模效益和组合效益尚未形成或尚待挖掘的市场上的企业合并，应采取相对宽容的控制政策。再次，由于在横向合并、垂直合并和混合合并三种合并方式中，横向合并对竞争的不利影响最为明显，垂直合并和混合合并对竞争没有直接的影响，因此，与发达国家的通行做法一样，我国应将横向合并作为控制的重点，对垂直合并和混合合并，应采取较为宽容的态度，只有当其对竞争可能产生明显的限制影响时，才对其实施干预。
（三）对不同时期的企业合并实行区别对待
在不同的历史时期实行宽严有别的企业合并控制政策，这也是发达国家反垄断实践甚至立法的共同取向。在我国，企业合并控制政策必须与产业政策相协调。产业政策一般包括在产业之间促进资源合理分配的产业结构政策、在产业内部促进组织结构合理化的产业组织政策、促进科技进步的产业技术政策，以及配套的财政、金融等政策。产业政策的最大特点之一，在于它的时间性、灵活性较强（注：李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1996年版，第412页。）。随着经济和技术的发展，一度合理的产业结构和企业组织结构可能不适应新形势的要求，一旦出现此情况，便有必要制定新的产业政策，以实现产业结构和企业组织结构的调整。由产业政策的这种时间性、灵活性所决定，企业合并控制政策必然在不同的时期呈现出某种程度上的宽严差异。当某行业规模经济不足而依照产业政策应推动企业联合时，企业合并控制政策应相应宽容；当某行业市场的集中度过高而依照产业政策应限制联合甚至拆散大企业时，企业合并控制政策应相应严厉。唯有如此，企业合并控制政策才会具有适应性和生命力。
（四）通过对市场的不同界定，贯彻对企业合并控制的严厉抑或宽容的意图
在企业合并（主要是横向合并）控制实践中，合并是否可能产生或加强市场支配地位，这是合并是否被禁止的前提条件。而合并是否可能产生或加强市场支配地位，又主要取决于对参与合并企业的市场份额。在参与合并企业的销售额确定的情况下，如果将这些企业放在一个较小的市场上，它们就占有较大的市场份额；如果将这些企业放在一个较大的市场上，它们就占有较小的市场份额（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第234页。）。显然，企业合并是否被禁止，最终又要取决于对市场所作的界定。市场包括产品市场和地域市场，前者为相互竞争的产品范围，后者为竞争性产品销售的地域范围。在美国等发达国家的企业合并控制实践中，产品市场和地域市场都有一定的界定标准，但这也并不意味着在具体界定产品市场和地域市场时不存在一定的灵活性。反垄断执行机构或法院当意欲准予一项合并时，将市场界定得较宽以使参与合并企业占较小的市场份额；当打算禁止一项合并时，将市场界定得较窄以使参与合并企业占较大的市场份额，这两种做法均曾有发生。在我国企业合并控制实践中，可适当借鉴发达国家的这一做法，用以贯彻对不同情况下的企业合并的宽容抑或严厉控制政策。
（五）注重对企业合并的经济分析
在西方发达国家，缘于企业合并所具有的两面性，反垄断立法和司法机关在对待企业合并问题上总是自觉不自觉地把注意力倾注于“成本－效益”的比较上，这种比较便属经济分析。当以经济分析而著称的芝加哥学派自本世纪八十年代起成为美国等国反垄断法占主导地位的经济学派之后，对企业合并的经济分析更是倍受重视。可以说，西方发达国家的企业合并控制史，就是一部经济分析史。我国在未来的反垄断立法和实践中，自然也应注重经济分析，只有在权衡某项企业合并的成本和效益的基础上，才能作出严厉或者宽容的取向。
（六）恰当设置反垄断执行机构并合理划定法院对企业合并案件的管辖权
显然，企业合并控制若执行上述五项思路，其必然结果便是司法实践中自由裁量权颇大。为尽量避免司法实践中企业合并控制宽严把握上的过度随意性及由此产生的司法上的严重不统一，可考虑在反垄断执行机构的设置上做文章。目前，我国学界和实务界已就我国应建立一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构取得共识，但究竟如何设置这一机构，在认识上还有某些差异。笔者赞同部分学者提出的在我国设立全国的和省级的两级反垄断执行机构的方案（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，第295页。）。仅就企业合并控制而言，这一体制至少具有两方面的意义。首先，相对于只设国家反垄断执行机构而言，该方案可使企业合并控制的工作量适当分散，提高办事效率，减少案件积压。其次，相对于按行政级别层层设置反垄断执行机构而言，该方案又可以使企业合并控制的裁量权适当集中，进而尽可能地做到司法统一。鉴于我国部分省级行政辖区较大，可考虑在其辖区内设置一些省级反垄断执行机构的派出机构，履行省级机构的部分职权。顺便要说明的是，国家和省级反垄断执行机构所管辖的都是达到一定规模的企业合并，因此，《反垄断法》还应就二者各自管辖的企业合并的规模标准作出规定。
与反垄断执行机构的设置相适应，企业合并案件的审判管辖权应划归高级人民法院和最高人民法院。高院人民法院管辖对省级反垄断执行机构的裁决不服的案件；最高人民法院管辖对国家反垄断执行机构的裁决不服的案件以及对省级法院裁决不服的上诉案件。企业合并案件审判管辖权的这种划分，同样具有使企业合并控制的工作量适当分散而裁量权又适当集中的效果。
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