资产转让抑或股权转让——对一起公司股份转让协议的法理评析，本文主要内容关键词为：法理论文,股权转让论文,资产论文,转让协议论文,股份论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[案情]
甲、乙公司共同出资成立A有限责任公司，甲、乙公司分别占有该公司75%和25%的股份 ，2003年4月，甲、乙公司与丙、丁公司签订名为股份转让的协议，约定：甲乙公司把 各自的股份分别转让给丙丁公司。在该协议中约定：“本次转让股权对应的A公司的具 体的资产以双方确定的资产清单为准。双方确认资产经营管理权的移交日以双方确定的 《A公司资产经营管理权移交合同书》为准”，“A公司在资产转让日前发生和形成的所 有债务由甲乙公司承担，资产转让后的债务由丙丁公司承担。”随后，双方按照《A公 司资产经营管理权移交合同书》约定的方式进行了移交。
双方对此次转让行为的互相配合感到庆幸时，A公司所在地的税务机关却向甲乙公司发 出纳税通知，称该转让行为明为股权转让，实际是资产转让，应额外缴纳因资产转让而 应缴纳的高达几百万元的税务。甲乙公司与税务机关就此次转让的“资产转让”还是“ 股份转让”性质产生争论。
[评析]
一、资产转让和股权转让区分的重要意义
资产转让和股份转让其实是民商法概念，但在此案中，正确区分这两个概念在税法上 的意义却远远大于民商法意义，因为民商法上的定性是正确适用税法的前提和基础。对 交易双方当事人来说，资产转让与股权转让之辩利益攸关，而对于税务机关正确适用税 法，确保国家税收收入也具有重大意义。
对于股权转让的税收问题，财政部、国家税务总局在2002年12月10日《关于股权转让 有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)中规定：“……现对股权转让的营业税问 题通知如下：……二、对股权转让不征收营业税。”而对于资产转让的税收，《中华人 民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳 务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税 义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。”《中华人民共和国营业税暂 行条例实施细则》第4条规定又对此条款作出具体的解释：“条例第1条所称提供应税劳 务、转让无形资产或销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿 转让不动产所有权的行为(以下简称应税行为)。……”
可见，如果一次转让活动被认为是一个资产转让，则就应缴纳营业税，而如果被认定 为股份转让，则不缴纳营业税。对于资产转让和股份转让之间税收差异的原因。传统的 理论认为，一般商品的让渡会实现价值增值，其目的是为了获取差额利润。而资本转让 (此处就表现在股份转让)的直接经济目的在通常情形下不是为了获得差额的利润，而是 为了掌握新的投资机会。并且资本转让不发生价值增值，而只可能发生货币增值，此货 币增值是出于如下两个因素，即资源的稀缺和通货膨胀。从理论上讲，货币增值并不表 明实际拥有财富的等值增长。故对于资本的转让课税应有所不同。(注：张如力、杨纯 华：《资本资产转让课税初探》，《税务与经济》1994年第1期。)
因此，一项交易认定为资产转让还是股权转让对于公司或者个人来说利益攸关。一些 巨额的交易，营业税将高达几百万元之巨。可见资产转让和股份转让之区别，不仅具有 理论意义，更具有重大的实践价值。
二、资产转让与股份转让之混淆
从资产转让与股份转让的概念上，我们可以很直观地发现它们之间的重大差别，即转 让的客体不同，前者为资产，后者为股份。这看似非常明确，但是在实践中却经常发生 混淆资产转让和股份转让的现象。
为了正确区分资产转让和股份转让，我们先对交易的客体股份和资产作一个简单的认 识。就资产而言，与其说是一个法律概念，还不如说是一个经济学概念。“资产是指企 业拥有或控制的能以货币计量的经济资源。”(注：徐文彬：《会计学原理》，立信会 计出版社1993年版，第24页。)资产是一个综合性质的类概念，包括各种具体形态，比 如机器设备、现金、土地使用权等。就一个公司或者企业而言，资产来自于两个方面， 即股东(出资人)对于公司的资本金和公司在营运过程中通过借贷等方式获得的财产，资 产其实是一个总体概念，小到一台机器，大到由一个完整厂房、一条生产线转让。因此 在会计学上有所谓的会计恒等式，即“资产 = 所有者权益 + 负债”。凡是一个具有独 立核算能力的经营主体都有其资产，因为资产属于该经营的必要物质因素。而股份却不 同，它只存在于公司中，不是公司制企业就没有股份。因此资产转让可以发生在任何一 个企业中，而股份转让的问题就只能在公司中发生的。
对于本案例而言，有如下两个问题需要进行探讨。这也是正确区分资产转让和股份转 让的要点。
(一)转让双方在合同中约定：“本次转让股权对应的A公司的具体的资产以双方确定的 资产清单为准。双方确认资产经营管理权的移交日以双方确定的《A公司资产经营管理 权移交合同书》为准”，对于这个条款如何理解?税务机关据此坚持认为是资产转让： 第一，转让双方明确约定的转让标的是以资产清单为准，如果是股份转让，不会涉及到 公司资产，因为股份代表的是公司股东在公司中享有的权利，它不指向公司的具体资产 ，只是一个对公司的概括性权利。第二，如果是股权转让，则不会签订资产经营管理权 的转让协议。理由是：公司股权的具体内容是法定的，拥有股权自然拥有相应的股东的 权利，并且股权权利内容是由法律明确规定的“标准化”权利，一旦获得了公司的股权 ，股东只能按照法律规定行使股东权。资产管理权属于所有权，只要有了对该部分资产 的所有权，则当然的可以对该部分财产享有经营管理权，股东通过行使股东权，则自然 取得了对于公司的支配权，因此不需要专门对于公司的财产的经营权转让问题约定。所 以说明双方的真实意思在于转让资产，而非股权。
对于税务机关的理由，笔者有不同观点。首先，在股份转让中，是否可以根据财产清 单核实资产?虽然股份转让的标的是股份而非公司具体的资产，但是股份的转让并不排 除在公司股份转让的同时进行资产清理。在本文看来，股份转让过程中进行资产清理至 少有如下好处：(1)通过财产清单，转让双方明确公司的具体财产状况，便于双方根据 公司的具体的资产状况确定转让价格。虽然股份的转让价格不仅仅由资产决定，但是一 般而言，公司股份的转让价格还是以每股净资产作为定价的主要参照。(2)由于股份的 转让引起股东变更，公司的管理层大多也会相应发生改变，(在有限公司中，一般都是 公司的股东担任公司的管理人员)，特别是在本案中，公司的原股东全部退出，新股东 很难了解公司究竟有哪些财产，通过转让过程中的核实，避免公司资产在管理人员变更 过程中遗漏，确保公司的经营活动不因为股东变更影响管理上的连续性。
其次，在公司股份转让过程中同时签订资产管理权转让的协议。对此可以从两个方面 来进行分析。第一，就某个资产而言，根据所有权理论，谁拥有其所有权当然可以充分 对其进行管理处分。因此一般而言，对某资产的经营权转移是该资产所有权发生转移的 结果之一。但是我们却不能反推出一旦约定转让资产管理权就说明是资产所有权发生转 让。因为在现代经济条件下，为了提高了经济效率，财产的所有和利用的分离已经成为 普遍的经济现象，此时所有权改变而经营权未必改变。其实，本案中就公司资产经营权 转让的约定来看，双方的真实意图是把对公司(而非公司的具体资产)的经营管理权转移 给受让方，这只有通过股份的转让才可以实现。第二，通过股权转让，新股东进入公司 管理层，以公司的名义对公司的资产进行经营管理。因此在股份转让中，新的股东选出 公司管理层(特别是对于许多中小有限公司，一般而言都是有公司的股东亲自担任管理 者)，对公司进行管理，同时也是对公司资产的管理。可见，在股份转让的过程中，同 时约定了对公司的资产管理权的转让，显然是画蛇添足。但是这却不能影响此次交易的 本质。
(二)在转让合同中约定由出让方承担转让前债务的问题。在本案中，双方在转让协议 中有如下的约定：“A公司在资产转让日前发生和形成的所有债务由甲乙公司承担，资 产转让后的债务由丙丁公司承担。”该约定也成为税务机关判定此次转让为资产转让的 重要依据。诚然，如前所述，资产范围比较广，包括资产和负债(负资产)。转让的资产 ，应该是在总资产中减去负债得到净资产，进而根据净资产确定交易价格。而股份转让 过程却一般不会涉及公司的负债承担问题，因为在股份转让中，转让的标的是股东对于 公司的股份，交易前后发生变化的是股东的身份，受让方得到的仅仅是股权，而绝非公 司的债权债务。其债务仍然由原来的公司承担而与股东无关。而本案中，出让方承担转 让前公司的债务，因此被税务机关视为资产转让。
笔者认为这个观点也值得探讨。第一，双方约定对于转让日前公司的债务由公司原股 东承担，这是一个关于公司债务承担的约定，并非为了使受让方获得公司的净资产，双 方并未表达出资产转让的意图。第二，债务承担是一个独立的法律行为，与资产转让、 股份转让没有必然联系。股份转让也罢，资产转让也罢，只有公司才有权对自己的资产 和负债进行处分。本案中合同双方并非公司，却对公司的债务承担进行约定，显然都有 “无权处分”之嫌，因为公司作为一个独立的民事主体一直未发生变化。第三，公司债 之转移的效力问题。首先，债务承担要求承担人与债权人或者债务人就债务的转移达成 合意，只有在这两种情形下才有可能发生有效的债务转移。(注：崔建远：《合同法》( 第三版)，法律出版社2003年版，第183页。)就本案例看，债务承担者(原股东)既没有 与债务人(公司)也没有与公司的债权人达成合意，显然不符合债之承担的主体要求。其 次，根据《合同法》第84条之规定，债务承担还应该以债权人同意作为有效转移的要件 。显然，本案中并未征得公司债权人同意，可见该债务承担约定无效。
本案中债务承担合同无效，当然不产生公司债务转移的效果。但是在合同当事人之间 ，是否产生效力呢。笔者认为，本合同虽然对第三人(公司债权人)没有效力，但在交易 双方之间却具有对内效力，因为此约定是双方真实的意思表示。转让方承担转让前公司 的债务，其实就是转让方承诺向受让方支付与公司债务数额一样多的金钱，只不过是以 向公司债权人支付的形式进行，具有替代公司履行的意味。其实，双方签订本条的目的 在于受让方担心转让方隐瞒公司的债务情况，避免了买方支付的股份价格因此而承担的 风险，从买卖合同的角度来看，这个约定具有瑕疵担保的作用。可见，该约定的内容， 虽然不产生债务承担的法律效果，但是在交易双方却具有约束力。至于该“内部约定” 的履行问题，需要认真探讨，但是笔者认为，如果出让方主动向公司债权人履行债务， 当然是有效的履行。如果出让方不履行，则公司应该自己向债权人履行债务，(因为这 个内部约定没有对抗公司债权人的效力)，但是股份的受让方有权就公司所支付的债务 请求出让方向自己履行承诺。
三、资产转让和股份转让的区分标准
虽然在交易中难以区分资产转让和股份转让的情形经常出现，但是对资产转让和股份 转让进行正确的判定也并非不能。前述争议的原因在于分析者仅仅从交易的客体方面进 行分析，困扰于资产与股份之辩，没有把握住资产转让和股份转让的关键区分标准。
其实，从交易的主体角度分析却可以正确区分资产转让和股份转让。无论哪种转让， 对转让标的拥有所有权(处分权)是其前提。对于某个公司而言，资产的所有者是公司， 因为公司作为一个法人，对构成公司的资产享有完全的所有权。而对于股份而言，股份 的所有者是股东，而非公司，(至于公司持有的其他公司的股份，是作为其资产的一部 分)。公司有权转让属于自己的资产，而不能转让属于公司股东的股票，否则就是无权 处分，侵犯股东权利。相反，公司股东只能转让自己拥有的对公司的股份，该股份是股 东在公司成立时候由于对公司进行了出资而得到的。股东不能转让公司的资产，否则就 是股东对公司权利的侵犯。因为股东在投资设立公司时，就已经把财产所有权交付给公 司，从而丧失对该财产的所有权以获得股权。公司一旦注册成功，就成为了一个与公司 股东完全独立的民商事主体，具有其独立的人格，它与公司的股东是平等关系。可见， 混淆公司的资产转让和股份转让的更深层次的原因在于没有正确区分公司和公司股东之 间关系，是公司股东不尊重公司的重要体现。
标签：资产转让论文; 股份转让论文; 股权转让论文; 股权转让协议论文; 所有权的转移论文; 债务承担论文; 股东论文;