论受贿罪中的“为他人谋取利益”，本文主要内容关键词为：受贿罪论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)05-144-13
一、“为他人谋取利益”的立法理由
刑法第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者 非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”“……的，”表明该条文对一种 罪状(或具体犯罪的一种情形)的表述已经完结；如果“……的，”后面还有其他表述， 则是对另一罪状(或具体犯罪的另一种情形)的表述，而不是对前一罪状的补充或递进说 明[1](P.63)。由于该条所规定的“索取他人财物”后使用了“的，”这一表示罪状已 经表述完结的标识，故索取他人财物构成受贿的，不要求“为他人谋取利益”。
为什么刑法条文对索取财物构成受贿罪的不要求为他人谋取利益，但非法收受他人财 物构成受贿罪的要求为他人谋取利益呢?回答这一问题，有利于理解受贿罪中的“为他 人谋取利益”；而对这一问题的回答，必须以受贿罪的法益为根据。
关于受贿罪的法益，存在形形色色的学说[2](P.612)，但本文认为，将职务行为的不 可收买性作为受贿罪的法益，最有说服力。正如日本学者平野龙一所言：“国家的作用 即公务，必须得到公平地执行。公务大多通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了 某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量，此外的人在不能得到利益这个意味 上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益，进行这种不公平的裁量 时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来 执行。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公 务时，成为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由，但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由 ，在于上述不可收买性。”[3](P.294)
古今中外的客观事实告诉人们，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可 收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提 供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家 机关本身的信赖。所以，为了保护职务行为的合法性、公正性，首先必须保证职务行为 的不可收买性。如果国家工作人员的行为在侵犯职务行为的不可收买性的同时，进一步 侵犯了职务行为的公正性，则说明其行为的法益侵害性更为严重。正因为如此，德国、 意大利、瑞士、日本等国刑法都将职务行为的不可收买性作为法益，同时对侵犯了职务 行为的公正性的行为提高法定刑[4](P.627)。
不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对 职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行 为与财物的不可交换性，或者说职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其 职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买 性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，它使得 公民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关(在我国还应包括国有企业、 事业单位、人民团体，下同)本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关 实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换 、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进 而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开， 而且导致政以贿成、官以利鬻，腐败成风、贿赂盛行。因此，公民对职务行为不可收买 性的信赖是值得刑法保护的重要法益。
由于刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖，所以， 刑法对受贿罪的构成要件的描述，必须说明受贿行为侵犯了这种法益。而行为是否侵犯 了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在 实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，即国家工作人员所索 取或者收受的财物，是否其职务行为(包括已经实施的、正在实施的、将来实施的或者 许诺实施的)(注：以下所称“职务行为”，一般含已经实施的、正在实施的、将来实施 的或者许诺实施的职务行为。如后所述，许诺包括虚假的许诺，所以，许诺实施的职务 行为不等于将来实施的职务行为。下文所说的“他人要求实施的职务行为”，既可能是 将来实施的职务行为，也可能同时是国家工作人员许诺实施的职务行为。当然，笔者要 恳请读者联系语境进行识别。)的不正当报酬。显而易见的是，只要国家工作人员就其 职务行为索取或者收受的财物，不是其依法应当取得的利益，就是其职务行为的不正当 报酬，因而侵犯了受贿罪的法益。同样明了的是，对价关系的存在，并不取决于双方的 事前约定。即使事前没有任何约定，也可能肯定职务行为与财物之间的对价关系。更为 清楚的是，对价关系的存在，也不取决于索取或者收受财物的时间。不管是事先索取或 者收受财物，还是事后索取或者收受财物，只要是就职务行为索取或者收受财物的，就 可以认定存在对价关系。
索取贿赂大体表现为三种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利使他人获得某种 利益后，向他人索取财物。在这种情况下，所索取的财物与已经实施的职务行为之间具 有对价关系，国家工作人员索取的财物是其已经实施的职务行为的不正当报酬，因而侵 犯了受贿罪的法益。二是国家工作人员在实施某种职务行为的过程中，索取他人财物。 在这种情况下，国家工作人员之所以索取他人财物，显然是因为其职务行为具有为他人 谋取利益的性质，所索取的财物是其正在实施的职务行为的不正当报酬，与其正在实施 的职务行为之间具有对价关系，因而侵犯了受贿罪的法益。三是请托人有求于国家工作 人员的职务行为时，国家工作人员向请托人要求财物。在这种情况下，即使国家工作人 员没有为他人谋取利益的具体行为与结果(甚至没有为他人谋取利益的许诺)，但由于其 索取的财物是对方要求实施的职务行为的不正当报酬，与对方要求其实施的职务行为之 间具有对价关系，所以侵犯了受贿罪的法益。(注：当然还可能存在其他类型。)
基于上述分析可以明确，国家工作人员“利用职务上的便利，索取他人财物”，具有 三个方面的内容：一是国家工作人员已经或正在为他人实施职务行为，或者他人有求于 国家工作人员的职务行为；二是国家工作人员实施了索要行为；三是索要的财物是国家 工作人员职务行为(已经实施、正在实施的职务行为或者他人要求实施的职务行为)的不 正当报酬，国家工作人员索取的财物与其职务行为之间具有对价关系。由前述第三种情 况可知，即使国家工作人员还没有利用职务上的便利为他人谋取利益的具体行为与结果 ，但只要索要的财物与对方要求其实施的职务行为之间具有对价关系，就侵犯了受贿罪 的法益。换言之，国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时索取他人财物的，即使 没有为他人谋取利益的行为、结果与许诺，也可以充分认定其索取的财物与对方所要求 的职务行为之间具有对价关系，因而应认定为受贿罪。所以，刑法条文没有将“为他人 谋取利益”规定为索取贿赂的构成要件。至于国家工作人员已经或者正在利用职务上的 便利为他人谋取利益，进而索取财物的，由于职务行为与财物的对价关系更为明显，当 然成立受贿(索取)罪。
但是，在他人主动向国家工作人员交付财物时，这种财物是否与国家工作人员的职务 行为之间具有对价关系，便不像索取财物时那样明了。收受贿赂依其时间大体表现为三 种情况：一是他人事前主动交付财物，国家工作人员不予拒绝；二是国家工作人员在实 施某种职务行为的过程中，他人主动交付财物，国家工作人员予以收受；三是国家工作 人员实施了某种职务行为之后，他人主动交付财物，国家工作人员收受财物。但是，仅 有收受财物的行为，还很难认定财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。例 如，他人事前主动向国家工作人员交付财物，但没有任何请托事项的，难以肯定该财物 与职务行为的对价关系。再如，即使国家工作人员实施了某种职务行为之后，他人向国 家工作人员交付财物的，如果他人向国家工作人员交付财物与国家工作人员事前实施的 职务行为没有任何关系，也不能肯定财物与职务行为之间具有对价关系。因此，只有具 备其他要素，使国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系，才能认定其 行为侵犯了受贿罪的法益。于是，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为 他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为 ，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。如果 脱离这种对价关系，单纯从字面上理解“为他人谋取利益”，则会使该要件丧失真实含 义，从而导致受贿罪范围的不当扩大或不当缩小。
基于上述理由，他人主动向国家工作人员交付财物，以期国家工作人员通过职务行为 为其谋取利益时，国家工作人员收受该财物的，该财物与国家工作人员将来实施的或许 诺实施的职务行为(许诺为他人谋取利益)之间便具有了明显的对价关系。国家工作人员 在通过职务行为为他人谋取利益的过程中，他人主动交付财物，国家工作人员予以收受 的，该物财与国家工作人员正在实施的职务行为(正在为他人谋取利益)之间具有对价关 系。同样，国家工作人员通过职务行为为他人谋取利益后，他人主动向国家工作人员交 付财物，是基于对国家工作人员通过职务行为为其谋取利益行为的不正当酬谢时，该财 物与国家工作人员已经实施的职务行为(已经为他人谋取利益)之间具有了对价关系。
二、“他人”与“利益”的基本含义
“为他人谋取利益”的“他人”不限于行贿人，完全可能是行贿人所指示或暗示的第 三人。刑法规定受贿罪所禁止的是职务行为与财物的交换，即只要能够认定职务行为与 某种财物之间具有对价关系，便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为 的不可收买性。因此，交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人，便不是 重要问题。换言之，即使交付财物的人与获得或可能获得利益的人不是同一人，也完全 可以认定该财物与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系。从事实上考虑，甲完全 可能为了乙的利益而请托国家工作人员，故国家工作人员完全可能收受甲的财物而为乙 谋取利益；同样，国家工作人员也可能因为收受了甲的财物，而为与甲有某种关系的乙 谋取利益。例如，甲完全可能为了使自己的亲属乙得到晋升，而向国家工作人员行贿； 国家工作人员完全可能因为收受了甲交付的财物，而使乙或者许诺使乙得到晋升。在此 ，财物与职务行为的对价关系依然明显、没有疑问。(注：不过，在这种情况下，行贿 人与得到利益的人是否行贿的共犯，则需要根据共同犯罪的成立条件认定。例如，乙欲 获得晋升，又不宜直接向国家工作人员行贿，于是将真情告知甲，甲提出由甲向国家工 作人员行贿并请托。在这种情况下，不管用于行贿的财物原本由甲所有还是由乙所有， 甲、乙都成立行贿罪的共犯。)
“为他人谋取利益”中的他人，也不限于自然人，完全可能是单位。根据刑法的规定 ，国家工作人员收受单位的财物时，仍然成立受贿罪。因此，国家工作人员完全可能因 为收受财物而为单位谋取利益，或者因为为单位谋取了利益而收受财物。
“为他人谋取利益”中的利益，既包括正当利益，也包括不正当利益(违法乃至犯罪的 利益)。国家工作人员通过正当职务行为，为他人谋取的利益，大抵上都是正当利益。 但是，国家工作人员的性质决定了其正当职务行为不能获得不正当报酬；如果国家工作 人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报酬，则侵害了职务行为与财物的不可交换 性，以及国民对职务行为的不可收买性的信赖。既然如此，国家工作人员不当地行使职 务或者以不正当目的履行职务，为相对人谋取不正当利益而收受财物时，不仅侵害了职 务行为的不可收买性，而且侵害了职务行为的合法性、公正性。理当以犯罪论处。
三、旧客观要件说的主要缺陷
“为他人谋取利益”，曾经被理解为具有为他人谋取利益的具体行为与结果。以往的 观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件，如果国家工作人员收受他人财物 但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪；同时认为，为他人谋取的利益是否 已经实现，不影响受贿罪的成立[5](P.640-641)。最高人民法院、最高人民检察院1989 年11月6日《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》指出：“ 非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪。为他人谋取的 利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”(注：最高人民 检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》 也有类似规定。)显然，传统观点所说的为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利 益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。笔者暂且将这种观点称为旧客观要件说 。这种旧客观要件说存在诸多缺陷：
第一，受贿罪的社会危害性表现为侵犯了职务行为的不可收买性，而为他人谋取利益 的行为不能决定受贿罪的危害性，特别是当国家工作人员为他人谋取合法利益时，(注 ：旧客观要件说认为，为他人谋取利益包括谋取合法利益与非法利益。参见高铭暄主编 ：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第604页。)更不能说明谋取利益的 行为具有危害性。例如，某甲原来从城市下放到农村，现按政策应当回城市，但负责办 理户口迁移手续的国家工作人员某乙置之不理，待某甲行贿后才办理手续。显然，危害 性产生于收受贿赂，而不是在于为某甲办理手续。如果认为只有国家工作人员客观上有 为他人谋取利益的行为才构成受贿罪，则会产生以下不合理现象：收受贿赂后实施了为 他人谋取合法利益的行为的，不构成受贿罪；收受贿赂后没有实施为他人谋取合法利益 的行为的，反而构成受贿罪。本来前者的危害重于后者，而后者却构成犯罪、前者不构 成犯罪，这是不可思议的。
第二，司法实践中，有些人声称或者许诺为他人谋取利益，却没有甚至并不打算为他 人谋取利益，而只是收受贿赂。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约 定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，因而侵犯了职务行为的不可收买性， 理当以受贿罪论处，决不能因为他事实上没有为他人谋取利益而予以放纵。但根据旧客 观要件说，这种行为却不构成犯罪。
第三，通说(包括旧客观要件说)认为，受贿罪的既遂标准是行为人实际上收受了财物[ 6](P.609)。司法实践中，有些人收受贿赂后却还没有实施为他人谋取利益的行为，根 据旧客观要件说，犯罪已经既遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本 理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。
第四，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明文规定：“因受贿而进行 违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这显然是指，国家工作人员因受 贿而为他人谋取非法利益时，如果该行为构成其他罪的，实行数罪并罚。可是，旧客观 要件说面临以下不可克服的矛盾：为他人谋取利益的行为是受贿罪的客观要件，但当该 行为构成其他犯罪时，实行数罪并罚。这样，便对为他人谋取利益的行为进行了重复评 价，导致该行为既是认定受贿罪的客观根据，又是认定其他犯罪的客观根据。只有认为 为他人谋取利益的具体行为不是客观要件，才能肯定《补充规定》的合理性。易言之， 《补充规定》的上述规定，正说明了为他人谋取利益的行为与结果不是受贿罪的客观要 件要素。如后所述，新刑法虽然没有将《补充规定》的上述内容纳入刑法第385条，但 除个别条文(第399条第4款)有特别规定的以外，对因受贿而进行违法活动构成其他罪的 ，仍应实行数罪并罚。所以，旧客观要件说的上述缺陷依然存在。
四、主观要件说的疑难问题
由于旧客观要件说存在上述缺陷，便产生了“为他人谋取利益”不是客观要件，而是 主观要件的观点。如有的学者指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币 与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来 说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态 度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。”[7](P.136)有的学者对上述结论持赞成态度：“‘为他人谋取利益’应当解释为是行为人的意 图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符 合。……从司法实践上看，审理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利 益是否实现，均按受贿罪(既遂)论处，这实际上是将它作为受贿的主观要件看待。”[8 ](P.270)笔者称这种观点为主观要件说。从合理划定受贿罪的范围来看，主观要件说存 在可取之处，但也显露出一些疑难问题：
第一，从刑法的表述来看，还不能直接断定“为他人谋取利益”是主观要件。刑法分 则有许多“为……”的规定(而不是“为了……”)。至于“为……”所标明的究竟是主 观要素还是客观要素，则需要具体分析。大致有以下几种情况：(1)明显属于主观要素 的情形。如刑法第191条第1款的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”。(2)明显属于客观要 素的情形。如刑法第198条第4款规定的“为他人诈骗提供条件”。(3)既可能是主观要 素也可能是客观要素的情形。如刑法第111条规定的“为境外的机构、组织、人员”， 相对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为而言，属于主观要素；其次，相对于 非法提供国家秘密或者情报而言，则属于客观要素。(4)是主观要素还是客观要素具有 争议的情形。如受贿罪中的“为他人谋取利益”。所以，仅根据“为”来确定受贿罪中 的“为他人谋取利益”是主观要件还是存在疑问的。而且，从表述习惯来看，受贿罪中 的“为他人”应是指获利者是他人，故不符合主观要件的表述特点[1](P.162)。
第二，根据主观要件说，只有当国家工作人员主观上确实有为他人谋取利益的意图时 ，才构成受贿罪；如果只是虚假表示为他人谋取利益，而实际上并没有这种意图时，则 并不构成受贿罪。因为主观要件是行为人主观上必须具备的要素，如果某罪要求行为人 具有“非法占有目的”，行为人主观上就必须确实具有非法占有目的；如果某罪要求行 为人具有“牟利目的”，行为人主观上就必须确实具有牟利目的。倘若行为人实际上没 有相应的“非法占有目的”与“牟利目的”，就不符合相应犯罪的主观要件，不可能成 立相应的犯罪。同样，将“为他人谋取利益”作为主观要件时，就意味着收受财物的国 家工作人员必须确实具有为他人谋取利益的意图，否则便不成立受贿罪。但这显然缩小 了受贿罪的范围。因为国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际，收受财物并虚 假表示通过职务行为为他人谋取利益时，该财物与国家工作人员许诺的职务行为之间明 显具有对价关系，也损害了国家工作人员职务行为的不可收买性，应当以受贿罪论处。
第三，持主观要件说的学者认为：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币 与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来 说，是对行贿人的一种许诺或者答应。”这是完全成立的，但并不能由此得出为他人谋 取利益是主观要件的结论，因为许诺或者答应本身也是一种行为，而不是一种心理状态 。
第四，不论为他人谋取利益是否实现均以受贿罪论处的司法解释与司法实践的做法， 并不能说明为他人谋取利益是主观要件。因为司法解释与司法实践只是表明，为他人谋 取利益是指受贿人有为他人谋取利益的行为，而不要求事实上有为他人获取利益的结果 。所以，为他人谋取利益仍然是客观要件，而不是主观要件。
第五，从借鉴国外的刑法理论与审判实践的角度来考虑，也应认为“为他人谋取利益 ”不是主观要件。例如，日本刑法理论与审判实践认为，受贿罪与诈骗罪存在竞合情况 。即使用欺骗方法(含虚假声称为他人谋取利益)收受或者约定收受贿赂的，是诈骗罪与 受贿罪的竞合，从一重罪处罚。(注：参见[日]大冢仁：《刑法概说(各论)》，有斐阁1 996年第3版，第636页；[日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订第3版增补，第 54页；[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第383页；[日]前田雅英：《刑 法各论讲义》，东京大学出版会1999第3版，第495页；日本大审院1940年4月2日判决， 载日本《大审院刑事判例集》第19卷，第227页。此外，索取财物时，也可能是受贿罪 与敲诈勒索罪的想象竞合。德国刑法理论的通说认为，公务员勒索与职务有关的财物时 成立敲诈勒索罪。这是因为德国刑法中的敲诈勒索罪的法定刑高于受贿罪的法定刑。) 这说明，许诺可以是虚假的；同时表明，为他人谋取利益的许诺可以是虚假的。易言之 ，即使国家工作人员并没有为他人谋取利益的意图，但仍应作为犯罪处理。这也说明为 他人谋取利益不是主观要件。
五、“为他人谋取利益”的基本内容
由上可见，旧客观要件说与主观要件说都存在不能令人满意之处。本文认为，为他人 谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，但对其内容应重新界定。
对作为受贿罪客观要件的“为他人谋取利益”可能作出三种解释：第一，只要国家工 作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与 结果；第二，为他人谋取利益是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实现谋取 的利益；第三，为他人谋取利益是指实现了为他人谋取的利益(包括实现部分利益的情 况)，或者说使行贿人得到了所要求的利益。但现在还没有人在第三种意义上解释为他 人谋取利益；旧客观要件说是在第二种意义上解释为他人谋取利益的。本文认为，应当 采取第一种解释(新客观要件说)，即只要许诺为他人谋取利益，即可构成受贿罪。
首先，因为受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，国家工作人员在非法收受财物之 前或者之后许诺为他人谋取利益，不仅在客观上形成了职务行为与财物相互交换的约定 ，使所许诺的职务行为与对方的财物形成对价关系，同时使人们产生以下认识：国家工 作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使其为自己谋取利益。这本身 就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。并非待实施了为他人谋取利益的行为后，才使 职务行为的不可收买性受到侵犯。
其次，新客观要件说符合司法实践与刑法理论：为他人谋取利益的许诺本身是一种行 为，故符合刑法将为他人谋取利益规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只是一种许 诺，不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果，所以，可以对因受贿而构成其他犯罪 的实行并罚；由于为他人谋取利益只是一种许诺，而不要求有谋取利益的客观行为与结 果，故只要收受了财物就构成受贿罪的既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是 既遂。
为他人谋取利益的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为 自己谋取利益的请托后，国家工作人员虽没明确作出肯定回答，但不予拒绝时，就应当 认为是一种暗示的许诺。因为在这种情况下，他人已经认识到国家工作人员的职务行为 可以收买，并丧失了对职务行为不可收买性的信赖，因而国家工作人员的职务行为的不 可收买性已经荡然无存；只有当国家工作人员拒绝贿赂时，才维护了职务行为的不可收 买性。许诺既可以是直接对行贿人作出，也可以是通过第三者转达给行贿人。因为不管 是直接许诺还是间接许诺，都使得财物与国家工作人员所许诺的职务行为之间形成明显 的对价关系，从而使职务行为的不可收买性受到侵害。许诺既可以是真实的，也可能是 虚假的。所谓虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件，在 他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。 因为在这种情况下，仍然给国民以职务行为可以收买的印象，导致国民丧失了对职务行 为不可收买性的信赖。当然，虚假许诺构成受贿罪是有条件的：其一，收受财物后作虚 假许诺的，成立受贿罪。在这种情况下，客观上约定了以其职务行为为他人谋取利益， 其职务行为的不可收买性已经受到侵害。其二，事先作虚假许诺并要求他人交付财物的 ，则是索取贿赂或者诈骗罪，不属于收受贿赂的问题。其三，许诺的内容与国家工作人 员的职务有关联。如果国家工作人员根本没有为他人谋取利益的职权与职务条件，却谎 称为他人谋取利益，原则上构成诈骗罪。其四，许诺行为导致财物与所许诺的职务行为 之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当 报酬。但是，只要他人有求于国家工作人员的职务行为而给予国家工作人员财物时，国 家工作人员做了明示或者暗示承诺的，就应当认定财物与所许诺的职务行为之间具有对 价关系。
为他人谋取利益作为客观要件，只是一种最低要求，即不要求客观上有为他人谋取利 益的行为与结果；如果国家工作人员已经客观上准备或者开始为他人谋取利益，或者已 经使他人得到部分或者全部利益的，则当然符合“为他人谋取利益”的客观要件。因此 ，以下情形都符合为他人谋取利益的要件：第一，他人交付财物时请托国家工作人员的 职务行为，国家工作人员收受财物，并明示或者暗示承诺(含虚假承诺)。第二，他人请 托国家工作人员的职务行为，国家工作人员许诺为他人谋取利益后，他人交付财物，国 家工作人员收受财物。第三，在国家工作人员准备或者正在通过职务行为为他人谋取利 益的过程中，他人交付财物，国家工作人员收受财物。第四，在国家工作人员已经通过 职务行为为他人谋取利益后，他人将财物作为职务行为的不正当报酬交付给国家工作人 员，国家工作人员收受财物。
六、“事后受财”的行为性质
国家工作人员与对方约定，在前者为对方谋取利益后收受对方财物的，无疑具备为他 人谋取利益的条件。问题是，国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益后 ，他人主动交付财物，国家工作人员接收财物的，是否构成受贿罪?即事先为他人谋取 利益时没有受贿的故意，而事后明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而 予以收受的(所谓事后受财)，是否成立受贿罪?本文持肯定回答。
从行为性质而言，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。正如日 本学者大冢仁教授在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说：“所谓‘收受’，是指接受贿赂。……不问收受的时间是在职务执行之前还是之后。”[4](P.635)即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系，也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之，事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，实质上没有任何区别。从财物性质上看，二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬，财物与职务行为形成了对价关系；从实质上看，有约定，也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利益，当然侵犯了职务行为的无(不正当)报酬性；没有约定，但事后明知他人提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬时，该财物仍然是职务行为的不正当报酬，仍然侵犯了受贿罪的法益。不仅如此，在事前受财的情况下，国家工作人员可能只是许诺了实施职务行为为他人谋取利益；在事后受财的情况下，国家工作人员客观上已经通过职务行为为他人谋取了利益。应当认为，后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者论以犯罪，后者不以罪论，则难以为国民接受。
在旧中国与德国、日本、韩国等国刑法中，受贿行为表现为要求、约定与收受。三者 之间没有实质区别，只是既遂与未遂的标准不同。所以，就事先约定的事后受贿的情形 而言，在旧中国与德国、日本、韩国等国刑法中，只要有约定就既遂，而不需要事后受 财。因为“约定”本身就侵害了职务行为与财物的不可交换性或职务行为的不可收买性 。而事前没有约定的事后收受，则只有在收受财物之后，才能认定为受贿既遂。因为国 家工作人员事前为他人谋取利益的行为本身，不可能侵害职务行为的不可收买性，但事 后收受财物的行为，则表明职务行为可以与财物交换，因而侵害了职务行为与财物的不 可交换性。这说明，在行为人已经为他谋取了利益并事后收受了财物的情况下，事前有 无约定，并不是本质问题。只有在没有收受财物的情况下，约定才成为衡量职务行为的 不可收买性是否受到侵害的根据。
就主观故意而言，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬 ，就完全可能成立受贿罪。换言之，当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为 他人谋取了利益时(后)，他人向国家工作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行 为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就 具有了受贿罪的故意。理由在于：就故意的认识因素而言，核心的内容是认识到行为的 危害结果，而受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性，危害结果表现为职务行为 的不可收买性受到了损害；如果形成了职务行为与财物的对价关系，就表明产生了危害 结果；而职务行为与财物的交换，意味着财物成为职务行为的不正当报酬；所以，只要 国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着认识到了 自己行为的危害结果。就故意的意志因素而言，由于收受职务行为的不正当报酬的行为 ，必然侵害职务行为的不可收买性，故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职 务行为的不正当报酬而仍然收受时，就表明行为人具有受贿故意的意志因素。(注：如 果认为“为他人谋取利益”是主观要件，就不能同时要求国家工作人员对以为他人谋取 利益作为交换条件有认识。因为这样要求，就意味着故意的主观认识内容包含对主观要 素的认识，恐怕不符合有关故意的认识因素的原理。因为故意的认识内容只限于客观要 素，而不包含主观要素。)
不可否认，除了考虑“事”与“财”之间客观上的关联性以外，(注：如果由于时空等 因素导致“事”与“财”之间丧失客观关联性，便不宜认定为受贿罪。)还应当考虑“ 事”与“财”之间的主观上的关联性。但是，对于这种主观上的关联性并不需要限定在 事前，换言之，如果国家工作人员在事前为他人谋取利益时，具有收受财物的约定，当 然能够肯定“事”与“财”的主观关联性；但在国家工作人已经为他人谋取利益后，明 知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬时仍然收受的，也能够充分肯定“事 ”与“财”的关联性。
从贿赂罪的协调来考虑，也应肯定事后受财的行为成立受贿罪。首先，索取贿赂与收 受贿赂除了是否要求为他人谋取利益之外，没有实质区别。国家工作人员事前利用职务 上的便利为他人谋取利益，事后索取他人财物的，无疑成立受贿罪。既然如此，国家工 作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益，事后收受财物的，也应当认定为受贿罪 。或许有人认为，由于索取贿赂时不需要为他人谋利益，所以，事后索取财物的成立受 贿罪；而收受贿赂时需要为他人谋取利益，所以，事后收受财物的不成立受贿罪。可是 ，索取贿赂也必须与职务有关联，否则只能成立敲诈勒索罪。例如，招生工作人员事先 录取了某学生，录取时并没有索取收受贿赂的意思，但事后以录取了学生为由，向学生 家长索要财物。招生工作人员之所以构成受贿罪，正是因为其索取贿赂的行为与其职务 有关联。换言之，在类似事后索财的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际 上表现为为他人谋取了利益。也就是说，在国家工作人员事前已为他人谋取利益情况下 ，事后索取贿赂中的“利用职务上的便利”与事后收受财物中的“利用职务上的便利” 、“为他人谋取利益”是完全相同的。其次，事后受财包括事前违法实施职务行为的事 后受财与事前实施正当职务行为的事后受财。由于为他人谋取的利益不限于非法利益， 所以，对二者的处理应当完全一致。即如果认为事前实施正当职务行为的事后受财不成 立受贿罪，那么，事前违法实施职务行为的事后受财也不成立受贿罪。但是，如果对事 前违法实施职务行为，事后收受作为该职务行为的不正当报酬的财物的行为不认定为受 贿罪，则明确不当缩小了受贿罪的处罚范围。换言之，既然事前违法实施职务行为的事 后受财成立受贿罪，那么，事前实施正当职务行为的事后受财也应构成受贿罪，否则会 导致处罚的不协调。
从刑事政策来考虑，也应将事后受贿认定为受贿罪。因为，如果认为事后受财的行为 不成立犯罪，那么，必然造成“事前受财的有罪、事后受财的无罪”的局面。这不仅造 成处罚的不公平，还可能给受贿者大开绿灯，甚至给受贿者指明了可以逃避刑罚处罚的 受贿方式。这是难以为国民接受的。
综上所述，应当将所谓事后受贿行为认定为受贿罪。尽管如此，还有必要回答一些疑 问。
第一，在事后受财的情况下，国家工作人员事先为他人谋取利益时，并没有出卖职务 行为的意思；他人既已获得利益，不存在需要收买国家工作人员职务行为的问题，其交 付财物并非旨在收买国家工作人员职务行为，而是出于单纯的酬谢。对此，如何说明事 后受财行为侵犯了职务行为的不可收买性?
本文认为，对于受贿罪的法益——职务行为的不可收买性不能作狭义理解，更不能从 一般意义的交换关系上理解。保护职务行为的不可收买性，是保护职务行为的公正性的 前提。但如前所述，职务行为的不可收买性，既包含职务行为与财物的不可交换性(职 务行为的无不正当报酬性)，也包含公民对职务行为不可收买性的信赖。后者当然包括 对过去的、现在的以及将来的职务行为的信赖。如果国家工作人员就已经实施的职务行 为获得不正当报酬，那么，国民不仅怀疑该职务行为的公正性，而且怀疑该国家工作人 员现在实施的以及将来实施的职务行为的公正性。由于事后收受的财物与过去的职务行 为存在对价关系，是过去职务行为的不正当报酬，所以，不仅导致人们对过去职务行为 的公正性是否受侵害产生疑问，同时，也侵害了社会一般人员对于其现在担任的职务的 公正性以及将来的职务行为的公正性的信赖[9](P.470)。可见，事后受贿行为侵害了职 务行为的不可收买性。
诚然，行贿与受贿是对向犯，也可谓行贿者收买职务行为，受贿者出卖职务行为。但 是，由于贿赂罪的法益——职务行为的不可收买性说，意味着职务行为与财物的不可交 换性、职务行为的无报酬性，所以，行贿者的“收买”是指行贿者向国家工作人员的职 务行为给付不正当报酬；受贿者的“出卖”是指受贿者收受作为职务行为的不正当报酬 的利益。因此，事后受财与事前受财一样，也存在权钱交易。另一方面，行贿与受贿虽 然是对向犯，但不意味着有人构成行贿罪就必然有人成立受贿罪，也不意味着有人构成 受贿罪就必然有人成立行贿罪。因为对向犯只是意味着犯罪的成立以存在对方的相对行 为为前提，而不是以对方的行为成立犯罪为前提。相对方得到了某种利益后，为了酬谢 国家工作人员而交付财物的，即使称为单纯酬谢，对于国家工作人员而言也是不正当报 酬，属于贿赂。由于我国的行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件，故相对方的行为可 能不符合行贿罪的要件，但收受财物的国家工作人员仍然是就其职务行为收受了不正当 报酬。至于国家工作人员在为他人谋取利益时是否存在约定，并不是重要问题。因为贿 赂是指“作为与职务有关的不正当报酬的利益”[10](P.493)。即使没有事先约定，但 只要相对方交付的财物是对国家工作人员职务行为的酬谢，就属于贿赂。换言之，相对 方是单纯酬谢，还是事先约定的酬谢性贿赂，对于国家工作人员而言都属于职务行为的 不正当报酬，都使得职务行为与财物之间形成了对价关系。
第二，既然为他人谋取利益是一种许诺，在事后受财的情况下，国家工作人员事先为 他人谋取利益时，并没有任何许诺，又如何成立受贿罪?如果说为他人谋取利益是一种 许诺，又如何与受贿的故意相区别?
如前所述，许诺作为客观要件，是对受贿罪的最低要求，而且许诺显然是就国家工作 人员还没有现实地为他人谋取利益的行为与结果而言。因此，就行为人事前已经通过职 务行为为他人谋取利益的情形而言，当然不能以没有“许诺”为由而否认客观要件符合 性。因为这种行为已经远远超出了“许诺”，超出了受贿罪的最低要求，当然符合受贿 罪的客观要件。
根据本文的观点，在行为人明知自己已经通过职务行为为他人谋取利益的情况下，又 明知对方交付的财物是自己以前职务行为的不正当报酬，进而决定收受财物时，完全具 备了受贿罪的故意。但这与许诺是两回事。即是否许诺为他人谋取利益(当然包含是否 已经为他人谋取利益)是客观要件符合性问题；行为人是否认识到所收受的财物是职务 行为的不正当报酬是主观要件符合性问题。
第三，本文前面引用了日本学者大冢仁教授关于事后受财成立受贿罪的观点，那么， 究竟能否借鉴日本刑法理论与审判实践关于日本刑法中的单纯受贿罪的解释与认定来解 释事后受贿现象?有的学者对此持怀疑态度。如陈兴良教授在介绍了日本刑法关于受贿 罪的规定后指出：“(1)日本刑法中的受托受贿罪与我国刑法中的受贿罪在构成要件上 相当。(2)日本刑法中的受贿罪或称单纯受贿罪，不以为他人谋取利益为要件，与…… 没有事前约定的事后受贿相当，还包括没有具体请托事由的财物给予或者赠予，也就是 通常所说的感情投资。这些行为在日本刑法中构成受贿，在我国刑法中由于欠缺具备为 他人谋取利益的要件，因而不构成犯罪。(3)日本刑法中的事后受贿与……事后受财是 两个不同的概念，是指曾为公务员或仲裁人的人的单纯受贿罪。显然，日本刑法中的受 贿罪法网是十分严密的，……而在我国刑法中，只有受贿罪之罪名，除索贿以外，收受 财物构成的受贿罪以为他人谋取利益为要件，因而使那些不具有为他人谋取利益意图的 收受财物行为，包括……没有事前约定的事后受财行为不能认定为受贿罪。为此，我国 刑法学界提出以下两种方案解决这个问题：一是取消受贿罪的为他人谋取利益。二是在 受贿罪之外再设一个不以为他人谋取利益为要件的单纯受贿罪，或者将为他人谋取利益 作为受贿罪的加重处罚的事由。这样，就可以填补受贿罪的法律漏洞。”[11](P.452-4 53)概言之，事前没有约定的事后受贿，实质上应当作为犯罪处罚，但由于中国刑法没 有像日本刑法那样的规定，所以，将这种行为认定为受贿罪，有悖于罪刑法定原则。本 文对此存在疑问。
首先，日本刑法第197条第1项规定的受托受贿罪是单纯受贿罪的加重类型，而且其中 的请托，仅限于对职务行为的具体的、特定的请托。“通说、判例认为，即使就过去的 职务即已经终了的职务实施受贿行为的，也成立受贿罪。”[9](P.470)换言之，在日本 ，事后受财的行为既可能成立单纯受贿罪，也可能成立受托受贿罪。此外，日本刑法第 197条之三的第2项明文规定了加重的事后收受、要求、约定贿赂的犯罪。即公务员已经 实施了职务上的不正当行为，或者没有实施职务上应当实施的行为(即已经为他人谋取 了不正当利益)，事后收受、要求或者约定贿赂的，成立加重受贿罪。但这并不意味着 事前已经实施了职务上的正当行为(即为他人谋取了正当利益)事后收受、要求或者约定 贿赂的便不成立受贿罪。因为日本刑法第197条第1项前段关于单纯受贿罪、受托受贿罪 的规定已经包含了这种情况。据此，可以得出以下结论：日本的受托受贿罪包括事前没 有约定的事后受财行为。因为请托只是意味着请托人请求公务员为其实施一定的职务行 为，并不必然包含贿赂的约定(约定本身是受贿行为的表现形式之一，而不是相对方的 请托表现)。例如，公民甲请托公务员乙为其提高工资，但并没有约定提高工资后给予 乙酬谢。在乙为甲提高工资后，甲出于酬谢之意交付财物给乙的，乙仍然成立受托受贿 罪。反之，如果甲没有请托公务员乙为其提高工资，但在乙为其提高工资后，甲出于酬 谢之意交付财物给乙的，乙成立单纯受贿罪。之所以规定受托受贿罪，“是因为在有请 托的场合，贿赂与职务行为的对价关系变得明显，公务是否受贿赂左右的疑念加深，仅 此就更加严重地侵害了社会一般人对公务公正的信赖。”[9](P.474)并不是因为事先有 贿赂的约定才成立受托受贿罪。所以，不能认为日本刑法中的受托受贿罪仅限于事先约 定贿赂的受贿。
其次，我国刑法规定的收受贿赂，并非仅相当于日本刑法的受托受贿罪。事实上，不 管是将“为他人谋取利益”理解为主观要件，还是理解为客观要件，都难以认为中国刑 法规定的收受贿赂相当于日本刑法中的受托受贿罪。即使得出肯定结论，但由于受托受 贿罪只是意味着公务员要求、约定、收受贿赂时接受了请托，而不意味着公务员与相对 方形成了贿赂的约定，相反包括了事前没有约定的收受贿赂，也应认为我国刑法关于收 受财物的规定包含了事前没有约定的收受贿赂。而且，在笔者看来，中国刑法所规定的 受贿罪，完全可以包含日本刑法中除事前受贿罪以外的各种受贿罪。
最后，还存在一个解释观念的问题。在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的 、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围。换言之，我们一 方面要把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准 ，另一方面要考察刑法用语可能具有的含义，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义 相对应，合理界定犯罪的内涵与外延，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是 犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。惟有如此，才能体现刑法 的正义性。不可否认的是，刑法确实难以将应当作为犯罪处理的一切行为都规定在刑法 中，因而不可能没有漏洞。当刑法确实存在漏洞而又不可能填补时，我们必须遵循罪刑 法定原则。这是没有疑问的。但是，为了实现刑法的正义，我们必须尽可能地在不违反 罪刑法定原则的前提下，减少和避免刑法的漏洞。事实上，各国的刑法解释者(包括法 官与检察官)都是在遵守罪刑法定原则的前提下，尽量减少和避免刑法的漏洞[12](P.14 3)[13](P.32)[14](P.119)。当然，笔者并不赞同类推解释，而是主张，在法定形式范 围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。我们可以设想和看到许多情形：假 如刑法没有规定抢夺罪，人们也绝对不会将抢夺财物的行为解释为无罪，而会将其解释 为盗窃罪或者抢劫罪。因为与一般盗窃行为相比，抢夺行为的可罚性有过之而无不及。 一部刑法只处罚一般盗窃而不处罚抢夺，有损其正义性。正因为如此，虽然德国、日本 等多数国家刑法都没有规定抢夺罪，但没有解释者认为抢夺财物的行为不构成犯罪，相 反都认为，抢夺行为通常成立盗窃罪，而利用行驶的机动车抢夺财物的行为，可以评价 为使用暴力夺取财物，故应认定为抢劫罪[9](P.159)。我国旧刑法没有规定绑架罪，但 司法实践中出现了绑架案件。没有任何解释者认为绑架行为不成立犯罪，也没有任何解 释者认为对绑架行为应当类推为犯罪，而是通过对抢劫罪(有人主张对绑架行为认定为 抢劫罪)、敲诈勒索罪与非法拘禁罪(有人主张对绑架行为以敲诈勒索罪与非法拘禁罪实 行数罪并罚)的解释，为绑架行为寻找法律适用依据。这是因为，根据刑法规定犯罪的 实质的、正义的标准，绑架行为不可能无罪。因此，当解释者根据正义观念、刑法条文 的相互关系、现实的生活事实，认为某种行为具有科处刑罚的必要性时，不能对刑法用 语进行限制解释，导致值得科处刑罚的行为游离于犯罪之外。换言之，在考虑刑法用语 可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对于一个行为而言，其处罚的必要 性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远， 则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处 罚的必要性)成正比，与法律通常语义的距离成反比。”[10](P.85)因此，处罚的必要 性越高，做出扩大解释的可能性就越大。既然解释者认为事前没有约定的事后受财行为 值得科处刑罚，那么，就应当在刑法用语可能具有的含义内将其解释为犯罪。事实上， 也完全能够在刑法用语可能具有的含义内将这种行为解释为受贿罪。另一方面，对“为 他人谋取利益”的字面解释存在争议的情况下，最终起决定性作用的应是目的论解释。 根据刑法规定受贿罪的目的旨在保护职务行为与财物的不可交换性或职务行为的不可收 买性，将事先没有约定的事后受财行为解释为受贿罪，也符合刑法目的。
七、“为他人谋取利益”构成犯罪的罪数认定
国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为，也可能先实施为他 人谋取利益的行为而后收受财物。另一方面，为他人谋取利益的行为既可能是正当行为 ，也可能是一般性的不正当行为，还可能是犯罪行为。需要讨论的是，如果国家工作人 员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，是成立一罪还是成立数罪?本文认为， 除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚。
首先，受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益”的最低要求是 只要许诺为他人谋取利益即可，而且包含一定的虚假许诺，所以，客观上的为他人谋取 利益的行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。换言之，国家工作人员收受财物，客 观上实施了为他人谋取利益的行为，并且后一行为也构成犯罪的，完全符合两个犯罪的 构成要件。如果对“为他人谋取利益”采取主观要件说，也应认为为他人谋取利益的客 观行为是受贿罪构成要件之行为；倘若该行为符合其他构成要件，也应成立数罪。因此 ，国家工作人员索取、收受财物之前或者之后，实施了不正当的职务行为，构成其他犯 罪的，应当实行数罪并罚。例如，国有公司中从事公务的人员收受他人贿赂后，私自将 公司的公款挪用给他人使用的，成立受贿罪与挪用公款罪。因为该行为不仅侵犯了职务 行为的不可收买性，而且侵犯了公款的占有权与使用权。正因为如此，最高人民法院19 98年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因 挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活 动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
其次，对牵连犯从一重处断，只是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化，刑法 分则中便存在对牵连犯实行并罚的规定。对牵连犯是数罪并罚还是从一重罪处断，需要 考虑行为的社会危害性。当牵连犯的目的行为与手段行为的危害性存在明显的轻重关系 时，从一重处断或者是可以的，但当二者的危害性都比较严重时，只有实行并罚才能做 到罪刑相适应[15](P.402)。一方面，受贿罪是比较严重的犯罪，而受贿罪的法定刑主 要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用。另一方面，国家 工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于罪质严重的渎职犯罪。 如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另认定为犯罪实行并罚，往往难以实现罪刑 相适应。
再次，德国、日本刑法规定了加重受贿罪，即公务员要求、约定、收受贿赂因而实施 不正当行为，或者不实施适当行为的，提高法定刑。尽管如此，在这种情况下，也要分 两种情况处理。一是公务员因为索取或者收受他人财物所实施的不正当行为构成犯罪的 ，其理论的通说与判例都认为成立想象竞合犯。二是公务员就其职务上已经实施不正当 行为或者没有实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂时，如果先前的不正当行为或者 没有实施适当行为的不作为构成犯罪的，则不是想象竞合犯，而是并合犯[9](P.477)。 我国刑法没有规定加重受贿罪，既然如此，为他人谋取利益的构成犯罪的，更应实行并 罚。
最后要指出的是，全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条 第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但 新刑法不仅没有在受贿罪的相关条款中设立这样的规定，而且其第399条第4款规定：“ 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的 ，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是，人们对因受贿而进行违法活动构成其他罪的 应否并罚产生了疑问。但本文认为，其一，该款只是规定，因受贿而犯徇私枉法、民事 、行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，如果司法工作人员事先 犯徇私枉法、民事、行政枉法裁判等罪，事后收受财物的，应当实行数罪并罚。其二， 应当认为，刑法第399条第4款是基于特殊原因所作的一种特别规定，而非注意规定。即 “立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增 加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般 会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。”[15](P.4 02)但是，特别规定只能在特殊场合适用，而不能普遍适用。(注：在刑法总则没有明文 规定的情况下，分则的规定既可能是特别规定、也可能是注意规定，这取决于该分则的 规定是应当普遍适用的，还是只能在特殊场合适用的。如果分则的规定应当普遍适用， 我们便可以将其解释为注意规定；如果分则的规定不能普遍适用，我们就只能将其解释 为特别规定。)所以，除刑法第399条第4款规定的情形之外，对国家工作人员收受他人 财物为他人谋取利益的行为构成犯罪的，应当以数罪论处，实行并罚。
收稿日期：2004-06-09