严打与司法公正的几个问题，本文主要内容关键词为：严打论文,几个问题论文,司法公正论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、严打与司法公正的关系
（一）严打：遏制犯罪膨胀的现实选择
刑事司法活动的一项重要功能是惩罚犯罪以维护社会的安全和秩序，因而国家根据不同时期犯罪的发展态势，适当调整打击犯罪的力度是世界各国以及同一国家不同历史时期的经常性作法。我国早在西周时期就有“刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典”，（注：《周礼·秋官·司寇》。）即所谓刑罚“世轻世重”的思想，主张根据社会犯罪情况的变化调整国家对犯罪的控制力度。美国纽约市在前几年朱利亚尼任市长期间，根据当时社会治安状况恶化的严峻形势提出了“零点容忍”(zero tolerance)的犯罪对策，加强执法机构对社会、社区的控制力度，有效降低了纽约市的犯罪率。在“九一一”事件发生以后，美国一方面发动对阿富汗塔利班政权的反恐怖战争，在国际上采取一系列措施建立反恐怖联盟；另一方面在国内采取一系列措施加大对恐怖犯罪的打击力度，如为了提高同恐怖犯罪作斗争的效果，美国总统布什下达命令，规定将在秘密军事法庭对被怀疑是恐怖分子或恐怖分子同情者的非本国公民进行审讯，在秘密军事法庭上受审的被告人的程序性保障将受到很大的限制；此外，美国还加大了对来自穆斯林国家的移民和学生的调查力度，扩大了对他们的电话的监听范围（注：2001年11月22日《参考消息》。），对提供恐怖犯罪线索的外国人优先发放居留证，放宽对涉嫌恐怖犯罪分子的逮捕条件，延长对涉嫌恐怖犯罪分子的羁押期限，加强基层执法部门的执法力量，（注：11月8日，美国司法部长约翰·阿什克罗夫特宣布了一份“为适应反恐怖使命而对司法部进行全面调整的”五年计划，其中的一项重要举措是将现在华盛顿中央司法部门的工作人员调至基层。）密切州执法部门与地方执法部门的关系，等等。不仅如此，许多欧洲国家也从程序上加大了对恐怖犯罪的打击力度。先是法国扩大了警察的权力，允许警察在侦查恐怖犯罪活动时在没有获得法官许可时即对私人财产进行搜查；法国还通过新的立法加强了对公共场所安全的控制，并允许警察在没有搜查证的情况下搜查汽车，而根据法国以前的法律，汽车属于“私人场所”，警察无权干扰。西班牙紧随其后对与巴斯克民族和自由组织有关的组织实施限制；德国政府放松了对监听电话、监视电子邮件和银行记录的限制，并且解除以前的禁令，允许警察与特务机关互通有无；欧洲理事会设立了泛欧逮捕证和对恐怖主义的通用定义，以协调欧盟各国在打击恐怖犯罪中的统一行动。（注：2001年12月11日《参考消息》。）
我国在20世纪80年代初针对改革开放后社会流动性增强，犯罪率特别是暴力犯罪发案率大幅度上升，社会治安严重恶化的现实，提出并发展了系统地对犯罪进行严厉打击（简称“严打”）的刑事政策，要求依法从重从快，稳、准、狠地打击严重危害社会治安的暴力犯罪、经济犯罪、黑社会犯罪等刑事犯罪活动。这一政策对于遏制我国政治、经济、社会变革过程中犯罪率的大幅度上升，维护稳定的社会秩序，保护公民的合法权利发挥了重要的作用。
（二）司法公正：程序与实体的冲突与并重
为了说明严打与司法公正之间的关系，笔者认为有必要对司法公正略作阐述。司法公正包括实体公正和程序公正两个方面，他们有着各自不同的含义和要求。
实体公正是指刑事诉讼结果的公正，在刑事诉讼中，实体公正的基本要求就是要求以事实为根据，以法律为准绳，作到正确处理案件，保障刑法的正确实施。具体而言包括以下要求：①据以定罪量刑的犯罪事实应当做到证据确实充分，确定无疑；②正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；③按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；④对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿。
程序公正是指刑事诉讼过程的公正，即刑事诉讼程序本身符合公平和正义的一些基本要求，其核心是指对诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利给与应有的尊重和保护。从西方各国的理论和立法以及我国的司法实践来看，程序公正的具体要求主要有：①严格遵守刑事诉讼法的规定；②认真保障诉讼参与人、特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；③严禁刑讯逼供和以其他非法手段调查取证；④真正实现司法机关独立行使职权；⑤侦查、审查起诉等审判前程序尽量透明，审判程序的公开和法官的中立；⑥按法定期限办案、结案。
程序公正与实体公正通常是相互促进的。如果程序的设计和实施符合正义的基本要求，那么大多数情况下能够保证得出的结论是真实、正确的；反之，不公正的程序往往很难得出正确的结论。但程序公正和实体公正毕竟有着各自不同的含义和要求，在法治国家中是两种不同的价值，因而他们有时难免会发生冲突。公正的程序不一定能够保证判决结果的正确性；不公正的程序，例如刑讯逼供所得出来的口供也未必一定不真实。那么，当程序公正和实体公正发生冲突时，应当以何者为重呢？对此，我国法学界传统上强调刑事诉讼程序应当优先保障案件真实的发现，重视的是实体公正。近年有些学者接受英美法系正当程序理念，主张刑事诉讼应侧重保障诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，主张程序价值优先。笔者则认为，强调实体公正优先或程序公正优先都不符合刑事司法的基本要求，也不符合我国的国情。合理的主张应当是对程序公正和实体公正采取并重的态度。在实体公正与程序公正发生冲突时根据案件的具体情况来决定是程序优先还是实体优先，即比较牺牲实体和牺牲程序各自对社会正义、效益价值可能产生的损害，选择损害较小的方式，最终实现刑事诉讼综合效益的最大化。以非法证据排除规则为例，当采取绝对排除规则时，显然是程序优先，当采取相对排除规则，如象英国那样，非法取得的实物证据是否排除，必须根据公共利益原则、非法取证行为违法的程度和案件情况由法官自由裁量，这显然是实体正义和程序正义的并重。再如维持裁判的终局性和权威性是程序优先的体现，但不顾实体不公而一味维护则不仅不合理，而且必然脱离人民大众的要求。如果被告人清白无辜而被判有罪甚至错杀，那就必须纠正平反，并给予国家赔偿，而不应受到终局裁判或申诉时效的限制，这就体现了实体优先。总之，程序公正与实体公正如车之两轮，鸟之两翼，不应有先后、轻重之分。严打时同样要贯彻实体和程序并重的理念。
（三）严打与司法公正的辩证关系
我国学术界有的学者对严打持批评态度，认为严打严重损害了司法公正的实现，特别是严重损害了刑事诉讼程序对人权的保障功能。笔者认为这一观点有一定合理性，但失之偏颇。其实，严打与司法公正的关系既有对立的一面，也有统一的一面。
从统一的角度来看，在严打过程中，立法的强化、政府部门的推动以及舆论的宣传将有利于形成同犯罪作斗争的良好社会风气，提高公民揭发、举报犯罪，公安司法人员追捕、打击犯罪的积极性，从而尽量减小实际发案数与破案数之间的差距，减少犯罪的黑数，提高刑事司法对犯罪的控制能力；此外，严打要求公安司法机关加快刑事诉讼的进程，使犯罪的印象在犯罪分子和社会公众心目中还栩栩如生时就对犯罪分子绳之以法，将有利于强化犯罪分子和社会公众有罪必罚的心理印象，从而增强刑罚的教育和预防功能。贝卡利亚曾对此进行了深入的论述，在《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚单列一节《刑罚的及时性》。他在这一节的开篇即指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”（注：［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）紧接着，他对此进行了深入论证：“我说刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。……只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”（注：［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56-57页。）不仅如此，严打对程序公正的实现也有一定的积极作用。因为严打要求缩短刑事诉讼的进程，这将有利于使诉讼参与人早日摆脱讼累，有利于缩短犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施，特别是被羁押的期限。
但是无可否认的是，严打与司法公正又的确存在着相互对立的一面，因为严打毕竟是以控制犯罪为主要目标的，而控制犯罪和保障人权存在着天然的矛盾性，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的合法权利往往会被犯罪嫌疑人、被告人用作对抗侦诉机关以逃避追诉的盾牌，因而为了提高追诉犯罪的效率和效益，各国在加大对犯罪的打击力度时往往会对犯罪嫌疑人、被告人的权利施加一定的限制，以致对程序正义的实现产生一定的消极影响。上文所介绍的许多西方国家在打击恐怖过程中所采取的种种措施已鲜明地体现了这一点。我国在严打过程中也存在这一问题。如我国1983年严打期间颁布的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》明确规定，对于杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的可以不受法律规定的送达起诉书、传票、通知书的期间的限制，上诉、抗诉期也由10日缩短为3日。司法实践中还大量盛行“提前介入”、“联合办公”等作法，刑事诉讼法所规定的许多程序性保障机制都被取消或弱化。在其后的历次严打实践中，也存在程度不同的限制律师对刑事诉讼程序的介入、限制犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等损害程序公正的作法。
不仅如此，严打对实体正义的实现也会产生一定的消极影响。这至少表现在以下方面：其一，严打要求从快打击犯罪，这将会导致侦控和审判人员对案件事实和证据进行调查和认识的时间随之减少，导致误判的可能性增大。其二，严打可能导致能够进入诉讼程序的证据很不全面。在严打中，侦控和审判人员出于提高追诉成功率的心理动机，往往不太注意有利于被追诉人的事实和证据，被追诉方由于调查取证权利非常有限，也很难对所有有利于本方的事实和证据进行全面的调查和收集，这必然导致诉讼过程中不利于被追诉方的事实和证据能够顺利地进入庭审程序，而有利于被追诉方的事实和证据很难进入法官视野，最终影响法官裁判的正确性。其三，在严打中还存在着降低证明标准的现象。虽然中央有关部门再三强调在严打过程中对有关案件定罪量刑的一些基本事实必须查清楚，但在司法实践中，许多侦控和审判人员出于打击犯罪的社会压力和心理倾向，往往自觉或不自觉地降低刑事诉讼的证明标准，这必将导致冤案、错案的增加。
尽管如此，笔者认为，以严打存在一定的缺陷为理由否定严打存在的必要性是不妥的，理由很简单：稳定和安全的社会秩序是社会赖以存在的前提和基础，也是个人赖以生存的前提和基础，缺乏稳定的社会秩序，不仅社会难以存续和发展，公民个人也将难以生存和发展。任何社会，不管将个人自由置于何等重要的地位，都不可能不兼顾对社会公益的维护，过分夸大个人自由的重要性，不仅会损害社会的公共利益，而且最终会损害公民个人的权益，以至出现公民个人利益和社会利益同时受损的局面。从维护社会秩序的角度来看，刑事司法一直是作为控制犯罪的一种手段而存在的。而手段是应随着其所服务的对象和目的变化而变化的，片面强调手段的稳定性而无视对象状况的变化是一种机械主义的做法。刑事司法与犯罪之间的关系也是如此，刑事司法对犯罪的控制固然要遵守一些基本的体现正义要求的规则和程序，但也不能完全忽视犯罪情况的变化。当犯罪的态势趋于严峻，刑事司法遵循通常的规则已经不能有效遏制犯罪的发展而可能导致社会秩序的混乱时，就有必要对刑事司法的一般规则进行适度的调整，以加大对犯罪的控制力度，即使这种调整会对司法正义的实现造成一定程度的损害，只要这种损害适度并小于这种调整所可能带来的收益，就是可以接受的。
因而，对于严打与司法公正的关系的正确看法应当是，既要看到严打与司法公正相统一的一面，又要看到严打与司法公正相对立的一面；既要肯定严打在一定社会历史条件下存在的必要性，又要尽可能抑制严打可能带来的弊端。简言之，就是要科学合理地协调严打与司法公正的关系，从而最大限度地发挥严打对司法公正的积极作用，最大限度地抑制严打对司法公正的消极影响，最终实现严打与司法公正关系的合理化。
下面笔者将主要从诉讼证明标准和证据开示制度的角度谈严打与司法公正的关系。
二、证明标准的层次性问题
在刑事诉讼过程中，实体公正的基本要求就是指在结果上正确处理案件。其中，运用证据准确认定案件事实则是前提和基础：只有准确认定了案件事实，才能正确认定犯罪嫌疑人、被告人是否构成了犯罪以及构成何罪，才能正确决定是否应当判处刑罚及何种刑罚。而要准确认定案件事实，证明标准的确定和把握又是关键和核心，因而笔者在本部分中主要就证明标准的有关问题进行讨论。
按照我国立法的规定，公安机关（包括其他侦查主体）侦查终结、检察机关提起公诉和法院作出有罪判决都必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分，也即传统理论上解释的达到唯一性、排他性的程度。在理论界和实务部门，近年有不少专家学者主张借鉴西方国家的证据理论和立法，采用英美法系国家“排除合理怀疑”的证明标准代替我国现行证明标准。也有的专家学者主张把现行立法规定与排除合理怀疑相结合，制定“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”的证明标准。
笔者根据认识论原理、司法公正的要求、诉讼效率原则以及司法实践中证明标准的运用经验，并借鉴国外的证明标准理论，主张建立层次性的证明标准。证明标准从不同的角度可以作不同的划分：(1)从实体和程序的角度来看，可以分为实体问题的证明标准和程序问题的证明标准，实体性问题的证明标准高于程序性问题的证明标准。(2)从刑事诉讼过程来看，可以分为立案证明标准、采取强制措施证明标准、侦查终结证明标准、起诉证明标准和有罪判决的证明标准。通常情况下，从立案到作出有罪判决，证明标准逐渐升高。(3)从有罪判决的证明标准来看，有一般案件证明标准和特殊案件证明标准之分，在犯罪构成中有主要事实的证明标准、基本事实的证明标准和全案事实证明标准之分，等等。美国把证明标准分为九个层次，（注：卞建林译：《美国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。）以适应不同诉讼、不同证明对象的证明要求，大陆法系国家把证明分为严格证明、自由证明以及介于两者之间的适当证明，采用不同的证明标准，都有一定的合理性。但在借鉴吸收时应当加以具体分析。笔者认为，我国有罪判决的证明标准也应当划分为不同的层次。具体而言，可考虑划分为以下三个层次：一是证据确实充分，排除其他可能性，即确定无疑；二是接近确定无疑，相当于排除合理怀疑；三是有确定证据的推定。
（一）确定无疑的证明标准
笔者认为，证据确实充分、排除其他可能性，应当是我国作出有罪判决的一般证明标准，排除合理怀疑不应作为最高的证明标准。首先，从哲学上的认识论来看，物质世界是可知的。虽然认识具有相对性，人类对物质世界的认识永远无法达到与客观实际完全一致的程度，但在一定的限度和一定的范围内，人类对具体客观事物的某些方面以及某些环节的认识是能够达到与客观实际基本一致的程度的。在刑事诉讼中，公安司法人员不可能把案件的一切细枝末节都查得清清楚楚，从这一角度而言，查明案件事实真相永远是相对的；但另一方面，在能够认定有罪的案件中，对于有关案件定罪量刑的一些基本事实，特别是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪这一主要事实是可以查个水落石出的，这体现了认识具有绝对性的内容。也就是说在诉讼证明中，相对中有绝对，绝对中有相对。西方国家证据理论大多认为，诉讼证明不可能达到绝对确实的程度。他们认为，由于受认识能力的限制，刑事诉讼证明所可能达到的最高标准是排除合理怀疑。但也有一些学者和法官认为，排除合理怀疑不是诉讼证明所可能实现的最高标准，在排除合理怀疑之上的最高标准是“明确和令人信服的证据的证明”或者是“无可置疑的证明”。如有学者指出：“针对不同类型的案件和问题，法律设置了满足说服责任的不同标准。……一般而言，这些标准被归入三个大的分类：优势证据的证明、排除合理怀疑的证明以及明确和令人信服的证据的证明(Proof By Clear and Convincing Evidence)。”（注：Ronald L.Carlson & Edward J.Imwinkelried & Edward J.Klonka,Materials for the Study of Evidence,the Michie Company(1983),P.730-731.）英国著名法官丹宁也认为：“在刑事案件中，控告必须被证明是无可置疑的。”（注：［英］丹宁著：《法律的界碑》，法律出版社1999年版，第222-223页。）
其次，从实证的角度来看，要求对犯罪事实的证明必须达到确定无疑的程度也是完全可以达到的。司法实践中，虽然确实有不少案件的证据没有达到确实充分的程度，但大多有罪判决的案件达到了事实清楚，至少是主要事实清楚、证据确实充分的程度。曾有这样一个案例：一男子在某日下午酗酒后持水果刀闯入某商场一摊位，将一与他合伙经营该摊位的妇女（与他发生了纠纷）连捅十多刀，致该妇女当场死亡。该男子逃离现场后，躺在一隐蔽地道里，酣睡至次日晨，自知罪责难逃，遂到司法机关自首。本案不仅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，而且有法医鉴定、证人证言、作案的水果刀等证据，相互之间协调一致，在证明标准上完全达到了排他性的程度。司法实践中达到排他性证明标准的案件非常多。根据成都市中级人民法院研究室负责人对该院113个有罪生效判决的分析，能够达到排他性程度的约占60%。虽然这个数字未必准确，但这至少能够说明，司法实践中有许多案件的证明是可以达到确定无疑的程度的。常言道，事实胜于雄辩，大量案件事实证明：确定无疑或排他性不是可望而不可及的证明标准，不是象有些主张排除合理怀疑证明标准的学者所说的是“只有神知道”的目标。
再次，从联合国的法律文件来看，排他性也是具有现实可能性的证明标准。由于受英美法系的影响，联合国文件涉及刑事证明标准的地方，大多采用“排除合理怀疑”的提法。但值得注意的是对死刑案件的证明标准，联合国法律文件却另有规定。1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没其他解释余地的情况下，才能判处死刑”。这里“对事实没有其他解释余地”(leaving no room for alternative explanation of the fact)与“排除其他可能性”基本一致，并显然高于“排除合理怀疑”的标准。联合国文件规定的死刑证明标准至少说明了两点：(1)对死刑案件应当极为慎重，“排除合理怀疑”不足以防止错杀；(2)在诉讼证明标准上，“排除合理怀疑”不是现实可能达到的最高标准，“排除其他可能性”或“对事实没有其他解释余地”才是现实可能达到的最高标准。我国最高人民法院在近年的工作报告或会议文件中再三强调必须把“死刑”案件办成铁案，要经得起历史的检验，这不仅是对“人的生命”极端负责任的态度，而且与联合国的死刑证明标准一致。
另外，从与诉讼价值的关系来看，排他性有利于保障人权，实现刑事诉讼实体公正，而排除合理怀疑容易造成冤枉无辜。例如以下案例按“排除合理怀疑”的标准是可以认定有罪的：某城市巡警在午夜拦查了一骑自行车的男子，并在其自行车的后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看，关于女尸，他一无所知。警察将其带回公安局，经讯问，该男子供认是他自己强奸杀人。但在法庭上被告人翻供，声称以前的供述是受到刑讯逼供后说的假话。法官经调查认定被告人确实受到了刑讯逼供。在本案中，公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜骑车驮着一具女尸外，没有其他任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案在一次中美证据法座谈会上提出来后，美国联邦上诉法院的纽曼法官认为该判决并无不当。纽曼法官认为：除非是一名运尸工，谁会半夜在大街上驮运尸体呢？虽然被告人的辩解并非完全不可能，但在有证据证明之前，这种可能性算不上是合理的怀疑。而按排他性的证明标准，以上案例明显没有达到定罪的程度，因为确实存在该男子以为麻袋里可能有值钱的东西而将其从垃圾堆里运回家看看，或者因为贪图钱财而在未问清事实的情况下就代他人驮运麻袋等多种可能性。在未排除其他可能性的情况下就认定有罪有可能冤枉无辜，并使真正的有罪者逃脱法网。相反，排他性的证明标准要求只有排除其他一切可能性才能认定被告人有罪，这将有利于避免以上问题。如有一与上述案例相类似，但最终被认定无罪的案例：安徽芜湖机电学院一池塘里发现了一具女尸，死者系该校职工，背上有擦伤痕迹。警方经过排查之后认定是与其同单位并与其可能有婚外情的一男子所为。经过警察的讯问，该男子供认是自己在一天深夜与被害人发生争执时用手将被害人顶在一广告牌上，扼住了她的咽喉致其死亡的。被告人在一审时翻供，声称自己与该案毫无关系，以前的供认是在侦查时长时间不让其睡觉的情况下作出的。一审法院对被告人的辩解不予采信，将被告人判处死刑。安徽高院在复核时认为证据不足发回重审。芜湖中院再次审理将其改判为无期徒刑。被告人不服继续上诉，最后被改判为无罪。（注：见中央电视台2001年12月28日《社会经纬》节目。）笔者认为，本案从现有证据来看，确实无法排除被告人是被逼供因而确实无罪的可能性。法院以证据不足作出无罪处理是正确的，这有利于防止冤枉无辜。
由此可见，要求认定被追诉人有罪必须达到与定罪量刑有关的事实、情节清楚、证据确实充分的程度不仅是必要的，而且是可能的。这既是保障人权的需要，也是准确惩罚犯罪的内在要求。
（二）排除合理怀疑的证明标准
但不可否认的是，刑事案件非常复杂，司法实践中确实有些案件事实很难证明，特别是当犯罪率急剧上升，已严重危及社会稳定时，如果还一律要求对所有刑事案件的证明都必须达到百分之百确定无疑的程度，必然会导致有些案件因证据不足不得不作出无罪处理，以致放纵犯罪分子。因而笔者认为，为了提高同犯罪作斗争的效能，有必要在坚持对绝大多数犯罪的证明必须达到确定无疑的基础上，对某些犯罪以及某些犯罪的某些要件适当地降低证明标准，规定只需要达到最大限度地接近确定无疑，即排除合理怀疑的证明程度即可。
由于“排除合理怀疑”指的是“高度盖然性”、“最大限度真实性”，这是一种相当抽象而具有弹性的解释，因而在实际工作中很难加以正确地把握和操作。正因为如此，在英美法系国家，有的法官和学者将其概率化，认为对具体案件事实的认定达到90%以上，至多95%就够了。（注：［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第313页。）笔者认为，从保护人权的角度而言，排除合理怀疑的证明标准不可解释得过低，通常情况下，应把握在95%以上的可能性为宜。当然，90%或95%也是很难把握的，只能由法官自由裁量。
到底对哪些对象在证明标准的把握上可以适当降低呢？这是一个非常复杂的问题，需要在总结司法实践经验的基础上逐步加以界定。从现有经验来看，笔者认为在以下情况下可考虑适用排除合理怀疑的证明标准：
1.对少数取证困难的刑事案件。刑事诉讼中，不同的案件调查取证的难度是不一样的，如贿赂、毒品犯罪等取证难度很大，笔者认为可适当降低证明标准。在贿赂犯罪当中，行贿和受贿通常是秘密进行的，只要行贿人和受贿人订立攻守同盟，往往很难查清案件事实，有时即使一方交待了，如果另一方拒不承认，即出现了所谓一对一的情况，也很难查清案件事实。司法实践中还经常出现国家工作人员的配偶或情人收受他人财物，国家工作人员本人拒绝承认知情的情形，在这种情况下，要证明行为人具有犯罪的故意更是难上加难。又如在毒品犯罪当中，特别是在涉嫌走私、运输、非法持有毒品罪时，公安司法机关对被追诉人是否是受他人之托，以及如果是受他人之托时是否明知是毒品等事实的证明往往非常困难。因而对这类取证困难，而发案率又非常高，危害性很大的案件，可适当降低证明标准。
2.对某些犯罪的主观要件的证明。在不少情况下，对犯罪主观方面的证明并不困难。但在有些情况下，行为人的主观意识状态很难证明，如行为人拿刀子向别人身上捅目的是杀人还是伤人，患有性病的人卖淫嫖娼时是否明知自己患有性病，等等。对这种情形，要求证明达到排他性的程度很困难，因而可适当降低证明标准。
3.对轻罪案件的证明。不少西方法官和学者主张证明标准应当按照犯罪轻重程度的不同而有所区别。如丹宁勋爵在贝特尔一案的论述中指出：“在刑事案件中，控告必须被证明是无可置疑的，不过即使是在这个标准中也可能有几个证据的等级。正如首席高等法官贝斯特和其他伟大的法官所说：‘从比例上说，因为罪恶是很大的，所以证据应该是很清楚的……’。在考虑一个刑事性质的控告时……要求一个和案件的具体情况相适应的某种程度的可能性。”（注：［英］丹宁著：《法律的界碑》，法律出版社1999年版，第222-223页。）在西方国家，轻罪案件一般采用简易程序处理，证明标准适度降低。我国可能判处3年以下有期徒刑的案件，可适用简易程序，有的属于自诉案件并可以调解，这些轻罪案件都可采取排除合理怀疑的证明标准。
4.对某些有利于被追诉人而又需要证明的事实的证明。我国台湾地区蔡墩铭教授认为：“阻却违法事由，例如正当防卫之事实或紧急避难之事实”以及“阻却责任事由，例如心神丧失之事实”都属“自由证明之事项”。以上作法是有道理的，建议借鉴这一作法，规定检察机关对某些有利于被追诉方的事实的证明也可适当降低标准。
（三）有确实证据的推定
在刑事诉讼中，推定是指在控方证明了一定的基础事实以后，除非辩护方提出反证，法官可直接认定另一事实存在的一种事实认定方法。推定是人类认识经验的一种总结，即出现了甲事实（基础事实），通常都会出现乙事实（推定事实）。推定反映的只是一种高度的可能性，推定认定的事实并没有达到排除合理怀疑的证明程度，因而基于推定认定的事实在证明程度上是不同于排他性和排除合理怀疑的另一种类型。法国、德国、英国、美国、日本、澳大利亚、印度以及我国的台湾和香港等许多国家和地区立法都规定有大量的推定。我国刑法典也有类似规定，如刑法第395条规定，只要查明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，即可认定构成犯罪（巨额财产来源不明罪），这即是一种推定；刑法第282条第2款和第155条第2款也是一种推定。但与其他国家和地区相比，我国立法规定的推定太少，不能满足司法实践的现实需要，尤其不能满足严打的需要，因而笔者主张我国立法机关在总结国外立法以及我国司法实践经验的基础上，将推定的范围予以适当扩大，以满足司法实践的需要。借鉴国外的经验，笔者认为还可由立法明确规定以下一些推定：国家工作人员的配偶或情人非法收受他人财物已查证属实，只要其本人不能证明其确实不知情，即可推定其为明知而认定构成受贿罪；侦查人员在被追诉人的有效控制范围内发现毒品，除非其能证明其确实没有过错，即可直接推定其构成走私、运输或非法持有毒品罪，等等。
三、证据开示制度的建立问题
本来在严打过程中，为了提高刑事诉讼程序对犯罪的控制能力，对犯罪嫌疑人、被告人的权利进行适当限制是必要的。但由于在我国，不仅立法对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护力度不够，在司法实践中公安司法机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人利益的现象也屡见不鲜，因此，在保护犯罪嫌疑人、被告人权利方面需要我们研究的问题很多，如严禁超期羁押、刑讯逼供、非法取证行为，依法保护律师介入侦查阶段的权利，依法保护辩护人的会见权、调查取证权、阅卷权，等等。但本文仅就对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护及诉讼效率的提高非常重要而又悬而未决的问题——证据展示制度的建构进行探讨。
证据展示制度是我国1996年修正刑事诉讼法后产生的一个新问题。1996年修正的刑事诉讼法为了解决我国司法实践中长期存在的先定后审、先判后审问题，规定检察机关提起公诉只能移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片，而司法实践中检察部门又不允许辩护律师到检察机关查阅案卷，结果导致辩护方在审判阶段能够了解到的控方案卷材料极其有限。这种状况严重损害了刑事诉讼基本价值的实现。为了解决这一问题，我国理论界许多学者主张借鉴西方国家的作法，建立证据展示制度。我国司法实践中许多地方检察院和法院也对建立证据展示制度进行了积极的探讨。
笔者认为，建立证据展示制度具有非常重要的意义。首先，建立证据展示制度是实现刑事诉讼程序公正的内在要求。控辩对抗是程序公正的基本要素，在刑事诉讼过程中，辩护方有权针对检察机关的指控提出和论证有利于本方的材料、事实和理由。但辩护方的调查取证能力还受到了立法的重重限制，如我国立法规定，辩护人向证人调查取证要经过证人同意，向被害人以及被害方证人调查取证要经过人民检察院或人民法院以及被调查人的双重同意，这导致被追诉方往往很难收集到必要的证据对本方的观点和主张进行证明，建立证据展示制度将有利于弥补辩护方取证能力的不足，实现控辩双方在取证能力上的对等。其次，建立证据展示制度还有利于实现实体正义。在许多案件中，侦控机关收集的证据往往非常复杂，既有不利于被追诉方的事实和证据，也有有利于被追诉方的事实和证据，而控方基于追求胜诉的需要，在法庭上往往只注意出示不利于被追诉方的事实和证据，而不注意出示有利于被追诉方的事实和证据，如果没有建立证据展示制度，那么那些有利于被追诉方的事实和证据将很难进入法官的视野，最终导致法官作出错误的裁判。另外，建立证据展示制度还有利于提高诉讼效率。因为通过证据展示制度，控辩双方就会明确，在案件事实和证据问题上有哪些共识和分歧，从而为高效率开庭作好准备。当前，法院和检察院都主张扩大简易程序的适用范围并实行普通程序简易化审理，而这两项改革都必须在实行证据展示制度的基础上才能顺利实施并符合程序正义的要求。
在建立证据展示制度时需要讨论的第一个重要问题是控方证据展示的范围。笔者认为，无论是从理论上来看，还是从实践来看，检察机关都应当将所有准备在法庭上出示和不准备在法庭上出示的证据，也即所有不利于被告人和有利于被告人的证据在法庭上出示。首先，从理论上来看，检察机关在刑事诉讼过程中既是控诉主体，承担着打击犯罪的法律职责，同时又是国家执法机关，承担着发现真实和实现正义的社会职责。而真实和正义与打击犯罪相比具有更为根本性的意义，因而检察机关作为控诉方所承担的控诉职责最终应服从其作为国家执法机关所应承担的实现真实和正义的职责。这就是西方所谓检察官的客观义务理念。具体而言，检察机关在刑事诉讼中在行使追诉职能的同时应当保持客观公正的立场，既要注意收集对被追诉人不利的事实和证据，又要注意收集对被追诉人有利的事实和证据。在我国，检察机关被定位为法律监督机关，刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，控诉机关全面展示不利和有利于被追诉人的事实和证据是其性质和职责的内在要求。其次，控方向辩方全面展示本方所掌握的证据是世界各国的通行作法。（注：“证据展示”是英美法系国家的称谓，大陆法系国家将辩护方对控诉方证据材料的了解称为阅卷，主要区别在于前者强调双向展示，而后者强调检察机关的单向展示。但近年随着两大法系融合趋势的增强，大陆法系也开始强调辩护方在审判前向控诉方展示一定的证据材料，因而无论是从基本精神来看，还是从具体制度的建构来看，英美法系的证据展示制度和大陆法系阅卷制度都开始出现了趋同，因而本文为了论述的方便，将这两者统一合称为证据展示制度。）在英国，按照1996年《刑事诉讼与调查法》的规定，检察官不仅要展示其准备在法庭审判过程中作为指控证据使用的材料，而且还应当将其在审判中不打算使用的材料展示给辩护一方。（注：中国政法大学刑事法律研究中心：“英国刑事诉讼制度的新发展”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第374-377页。）在美国，《联邦刑事诉讼规则和证据规则》第16条规定，政府方在审判前应当将被告人陈述、被告人的先前记录、文件和有形物品、检查试验报告等向被追诉方展示，无论是不利于被追诉方的，还是有利于被追诉方的。在德国，在预审阶段，辩护人也可以查阅控方案卷，只有当查阅可能使侦查目的受到影响时，才可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据；在提起公诉以后，辩护人有权查阅所有移送法院或在提起公诉时应当移送法院的案卷，有权查看官方保管的证据。（注：《德国刑事诉讼法典》第147条。）
在建立证据展示制度时需要讨论的第二个重要问题是辩护方是否有证据展示义务。对此，笔者认为答案是肯定的。从理论上来看，如果辩护方的证据在庭前不展示，同样可能导致“伏击审判”，导致控方不得不申请延期审理，最终影响诉讼效率的提高。从实践上来看，辩护方向控方展示一定的证据也是现代各国的通行作法。如英国1996年《刑事诉讼与调查法》明确规定，在控方进行“初次展示”之后，辩护方有义务将其准备在法庭审判过程中提出和运用的证据向控方加以展示，否则检察官将有权不向其作“第二次展示”，不仅如此，法官和陪审团还可以从被告方没有进行第二次展示这一事实中作出对其不利的推论。（注：中国政法大学刑事法律研究中心：“英国刑事诉讼制度的新发展”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第377页。）在美国，被告方在审判前应当将文件和有形物品、检查试验报告、不在犯罪现场的证据、进行精神病辩护的理由以及专家关于被告人精神状况的证词、以公共权力为由的辩护理由（注：参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第12条、第16条。）等向控方加以展示。《日本刑事诉讼法典》第299条也规定：“被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。”当然辩护方证据展示的范围与控诉方证据展示的范围是有所不同的，由于辩方不行使国家职权，不承担实现真实和正义的义务，而仅仅是承担辩护职能的一方诉讼当事人，因而辩护方只需展示其准备在法庭上出示的证据，而无需展示其不准备在法庭上出示的证据。这也是世界各国的通行作法。
在建立证据展示制度时需要讨论的第三个问题是，证据展示程序是否必须由法官主持。对此，笔者持不同意见。理由是：我国没有类似于西方国家的治安法官、预审法官制度，没有一套独立于审判法院，专门负责签发令状、主持预审等审前活动的专职法官系统，如果规定证据展示程序必须由法官主持，必将导致法官在庭前就能了解大量证据，最终使刑事诉讼法试图遏制先定后审、先判后审的努力付诸东流。因而笔者主张证据展示活动原则上应当由控辩双方自行进行，只有在控辩双方对有些问题发生争议，法官才可介入。法官对审前活动的介入应是程序性的，而不应在审前阶段就对案件的事实和证据在实体上进行审查甚至作出决定。
最后需要注意三点：其一，控方不得阻止辩方证人出庭作证；其二，在发现同一证人对辩方提供的证言与对控方提供的证言不一致时，一般不应当在审前即对证人进行再次询问，而应到法庭审判时通过当庭的询问和质证来判断证据的真伪；其三，不应轻易追究证人伪证罪的刑事责任。对此应注意的是：公安和检察机关对证人追究伪证罪的刑事责任应在法院审判终结，即判决生效后再进行。否则无法确定证人是否作了伪证。即使最终认定证人是故意提供的虚假证言，也不应一概追究伪证罪的刑事责任，而应当查清楚证人作伪证的事实和细节是否是与案件有重要关系的情节，只有当证人故意对与案件有重要关系的情节作虚假的证明时才应追究伪证罪的刑事责任，否则不应作为犯罪论处。