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特邀主持人：湖南省劳动保障厅仲裁处处长刘文华
嘉宾：人力资源和社会保障部劳动科学研究所研究员王文珍
上海市徐汇区人民法院法官许斌
中信证券公司人力资源总监吕翔
中国人民银行清算中心人力资源部副处长张军江
中国石化工程建设公司人力资源部副处长冷洪海
中国国际企业合作公司人力资源与咨询部培训中心副经理江山
法律变化和影响
刘文华：《劳动合同法》实施以后，企业要适应《劳动合同法》的要求，完善企业内部的劳动规章制度，其中很重要的一部分内容就是劳动纪律和惩戒。大家可能已经注意到，《劳动合同法》在立法中有三个重要的改变，其一就是在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款中取消了劳动纪律的内容；其二就是《劳动法》第25条中关于违反劳动纪律作为用人单位可以惩戒性解除劳动合同的内容在《劳动合同法》的条文中没有体现；其三就是劳动纪律等《劳动合同法》第4条规定的内容全面进入企业的劳动规章制度。在《劳动合同法》的这个大背景下，国务院又于今年1月15日宣布废止《企业职工奖惩条例》。那么，在现行有效的法律和行政法规的层面，对于劳动法调整下的惩戒措施就没有任何规定了。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”这是用人单位制定企业内部劳动纪律和惩戒制度的法律依据。制定劳动纪律和惩戒制度是企业依法享有的自主权。那么，企业如何对违纪员工进行惩戒管理，如何在现有法律框架下重新设计对违纪员工的惩戒方式，以保证惩戒措施的合法性、有效性和合理性，就成了一个非常突出的问题。因此，我们召开这次研讨会，与在座各位一同进行探讨。
今天我们邀请到几位有关领域的专家、法律实务工作者和知名企业的人力资源高级主管，先请各位企业人力资源实务工作者介绍一下所在企业员工惩戒制度的内容和惩戒措施的设计，以及这些制度措施在实际执行过程中的运行状况。在《企业职工奖惩条例》废止后，这些惩戒制度和惩戒措施又出现了一些什么新的变化和新的需求？
吕翔：我们公司的奖惩制度是根据《企业职工奖惩条例》和中信集团的奖惩办法制定的。其中惩戒有两部分——行政处分和经济处罚。行政处分的方式和《企业职工奖惩条例》的规定是一致的，包括警告、记过、记大过、留用察看等，但我们在实际中一般采用的就是通报批评。经济处罚的方式就是罚款，包括扣工资、奖金等，这也是我们最常采用的。最严厉的处罚就是开除，实际上就是解除劳动合同。相比其他的处罚方式，经济处罚尽管可能不太合法，但还是最有效的。今年《企业职工奖惩条例》废止后，我们也在寻求一些新的处罚手段，特别是对经济处罚的替代方式，能够既让它做到合法，又可以解决问题。其实劳动者本身对处罚也会有个衡量，如果处罚导致劳动关系解除了，这个时候劳动者就会比较关切，比较容易产生矛盾；如果说罚了点钱但是劳动关系没有解除，这个时候劳动者可能会不服但还能够基本承受。这也是我们现在很多企业没有因为罚款或对员工的其他处罚引发大量纠纷的一个原因。
张军江：我们人民银行清算中心是人民银行直属的一家事业单位，目前有一部分编制外的工作人员是通过劳务派遣的方式来工作的。从管理体制上讲，我们一直是沿用事业单位的管理体制；现在因为有了劳务派遣员工，我们也在考虑用什么样的方式来进行管理。因为，涉及和劳务中介之间的关系，有关劳动纪律方面的规章制度我们实际上是双方共同来制定的。有规定企业罚款的情形，但是很少启动这种手段。有的情况是因为工作考核，比如，月度考核成绩比较差，会影响到当月的薪酬收入；还有年度考核不称职，就直接把工资级别往下降，而不是说直接罚款。如果连续考核不称职的话，我们就会直接把员工退回派遣单位。
另外我们现在也在做一些探索，比如进行企业规章制度的制定、修改时，《劳动合同法》要求“经职工代表大会或者全体职工讨论”，“与工会或者职工代表平等协商确定”这个问题很难处理，并且实际做起来成本也很高。所以我们现在考虑，能不能在员工签劳动合同的时候，我们把相关的一些工作要求作为劳动合同的附件直接约定进去。但是这就引发了另外一个问题，就是对于这种双方意思自治的结果，我们的劳动仲裁、审判机构认不认可？这也是现在困扰我们的问题。
冷洪海：我们公司是属于中国石化集团的直属子公司。和前面几家企业一样，我们公司的惩戒措施也是主要依据《企业职工奖惩条例》来设计的。现在国务院废止了《企业职工奖惩条例》，我有几个问题：第一，企业重新制定惩戒制度时，是不是制定得越细越好？第二，《企业职工奖惩条例》中有些内容原来适合企业作为制定惩戒制度的依据的，比如处罚的内容、措施，处罚的程度，处罚的时效等。《劳动合同法》在这方面没有相关的内容或规定得不是很明确，现在是不是就可以由企业来自主决定了？比如，《企业职工奖惩条例》中规定的“无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工超过15天……”，就明确列出了旷工处罚的时间段。现在《企业职工奖惩条例》废止了，这个期限是不是就可以由企业随意来定了？再比如《企业职工奖惩条例》中审批职工处分的时间“从证实职工犯错误之日起，开除职工不得超过5个月，其他处分不得超过3个月”，这就相当于一个时效的规定。那么，没有这个依据了，如果企业要处罚员工，从他犯错误之日开始，多长时间之内可以处罚？是不是1年、2年、3年……甚至10年之内都可以揪他的老底呢？
刘文华：刚才我们来自企业的人力资源负责人介绍了各自的情况，并且提出了现在劳动用工管理中碰到的一些问题，包括制定劳动纪律和惩戒制度的载体和形式、制定的程序以及惩戒措施的设计和实施中的相关问题等。《企业职工奖惩条例》的废止确实对企业员工管理理念和管理方式都带来了很大影响：一方面，废止前后企业对员工惩戒的适用发生了变化：用人单位适用的分散到相对统一适用，企业对劳动者承担同等的义务和责任；劳动者的分类适用到相对统一适用，劳动者保护的相对平等；惩戒措施的相对统一与法制化；否认用人单位的公权力或者准公权力，寻求用人单位用工自主权与劳动者劳动保障权益的相对平衡。另一方面，废止前的惩戒措施被现行法律部分替代：开除、除名被法律规定的惩戒性解雇（即时辞退）替代；责令赔偿经济损失被赔偿金和赔偿经济损失取代；行政处罚性质的一次性罚款的实际禁止。因此，企业应当在法律调整的环境下相应地调整劳动用工管理理念和管理方式。从原则上讲，是依法进行管理的意识、能力的提升；从具体做法上讲，是对劳动者从压力管理转向激励鼓励，从不平等（从属）管理转向平等（协商）管理，从粗放管理转向精细管理。
劳动纪律及惩戒制度的载体和形式
刘文华：首先我们来谈一下第一个问题，企业制定劳动纪律和惩戒制度的载体及形式。就是与《劳动合同法》契合的情况下，企业制定新的惩戒制度时以什么样的载体、方式能更合法，更积极有效？劳动纪律和惩戒的内容是不是仅仅局限于过去通过颁布规章制度这样一种唯一的方式？刚才中国人民银行清算中心的张处长也提到了，用人单位有关劳动纪律和惩戒方面的规定和要求，除了通过民主程序以企业内部规章制度的形式制定外，还能否通过双方当事人平等协商以劳动合同附件的形式签订？
王文珍：在实务中，企业将劳动纪律和惩戒的内容列入劳动合同的附件，一般有两种方式，同时也是基于两种不同的目的。一种是先按照法定的民主程序制定出本企业的规章制度，然后将其纳入劳动合同的附件，目的是替代企业规章制度的告知程序；另一种是企业行政方先将劳动纪律和惩戒的内容罗列出来，通过订立劳动合同的协商一致程序直接将其列为劳动合同的附件，目的是规避劳动合同制定和修改的民主程序。对于第一种方式，我认为，既然法律要求劳动合同由双方签字或盖章，并且要各持一份，只要规章制度内容合法、程序合规，应该没有什么问题。对于第二种方式，也就是刚才张处长讲的这种情况，我个人这么看，法律上并没有规定劳动合同中不能约定劳动纪律等内容。这就意味着与劳动纪律相关的内容既可以通过规章制度的渠道来规定，也可以通过劳动合同的路径来约定。但不同的渠道要遵守不同的游戏规则。如果选择规章制度的方式，可以经由惩戒措施来保障劳动纪律的实施；如果选择劳动合同的方式，“劳动纪律”实际上就演变成了“工作要求”，只能通过劳动合同的变更、解除来保障实施。这是从理论上讲。如果从实际操作上讲，我还是建议大家将共通性的内容选择规章制度的方式为好。因为，规章制度方式有两点优势，一是制定、修改起来方便，不用经常变更劳动合同；二是惩戒措施可以多样化，保障机制更有效。反过来说，将劳动纪律演变成“工作要求”，后续的岗位考核制度设计极为复杂。
说到这里，还延伸到一个理论问题，就是劳动纪律与惩戒措施的对应关系。究竟对哪些行为可以惩戒？是不是规章制度中明确规定的才能惩戒？还是规章制度中没有规定的也可以惩戒？这在国外也是一个有争论的话题，存在两种理论。一种是列举理论，就是只有在规章制度（或称就业规则）中明明白白地列举出来的行为才能惩戒。理由是，规章制度虽然是企业单方制定的，但是通过民主程序实际上是体现了所有职工的意志。只有体现了职工意志、规定得清清楚楚，并且全体职工都知道的才行。还有一种理论叫例举理论。除了规章制度中列举出来的行为，其他只要违背了单位正常秩序的行为，同样可以惩戒。理由是，规章制度是企业用人权的一种自然延伸，是企业用人方的一种天然的权利。据我接触到的资料，在日本，很多的学者和法官都比较倾向于列举理论，因为日本的法律要求规模企业都要制定规章制度（就业规则）。回到我们中国，《劳动合同法》第4条就规定得很清楚，用人单位应当建立和完善规章制度，也就是说企业有制定规章制度的义务。所以我认为，我们国家也应该更多地采用列举理论，企业如果想保证足够的员工惩戒权利，首先要把规章制度制定得全面、细致一些。这样，法律风险才会相对小一些。
许斌：用人单位和劳动者之间在劳动过程中的管理和被管理关系，是劳动关系的一个重要特征，无论劳动法如何修订，企业都可以理直气壮地通过实施劳动纪律来行使管理权。而劳动者在劳动过程中遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，也是应有的义务。我们在司法实践中看到，企业往往也会将遵守劳动纪律的有关条款列入提供给劳动者的劳动合同，不论是直接作为合同条款，还是作为合同附件。因此，即使《劳动合同法》没有将劳动纪律列入劳动合同必备条款，从维护企业正常的管理权角度出发，我们也应当鼓励企业在劳动合同中写入相关内容。规章制度或劳动纪律纳入合同条款后，不仅是其中的实体性内容，而且包括违纪处理程序、处理方式等程序性内容，也将会对劳动合同双方产生约束力。所以，企业不必担心对违纪的处罚权或处罚方式会受到限制。当然，规章制度和劳动纪律也应当在一定的合理限度内，法律对企业制定规章制度作出一定的程序性规定，也是为了通过劳动者一方的参与使制度设计得更为合理适当。此外，一旦由于某种原因使企业规章制度存在不合理的地方，可以由劳动行政部门介入，调和用人单位与劳动者在这一问题上的分歧，或提出一些指导性意见（如同类企业的普遍规定等）。同时，应赋予劳动仲裁机构和法院相应的权力，可在处理具体争议时对涉及的不合理的企业规章制度内容作出评判，以避免劳动者受到不合理的约束，保证劳动者的合法权益能得到终极救济。当然，劳动仲裁机构和司法机关的此种评价必须是慎之又慎的，否则可能会侵害企业合法的管理自主权。
对于规章制度的内容，我也同意应尽可能列举详尽，特别是法律没有规定的违纪惩戒措施和处理程序，如果规章制度中也没有明确规定，就不能适用于劳动者。这里还有一个问题，即由于劳动活动过程涉及的问题很多，特别是对一些工艺繁复、工作要求较高的劳动，劳动纪律有时难以穷尽所有可能出现的情况。因此我认为，劳动法律应对劳动者最基本的义务做一些规定，可以是列举和原则性规定相结合的。譬如，适当履行劳动合同的义务，那么一旦企业规章制度对劳动者的某种行为没有作出明确约束，而劳动者的该行为又明显违反了适当履行或诚实信用原则，则可由司法机关运用自由裁量权对这一行为作出判断，以保护企业合法权益。
劳务派遣工的劳动纪律适用
刘文华：这里还有一个问题，就是与用人单位没有建立劳动关系的劳动者如何适用该用人单位的规章制度和劳动纪律？最典型的如劳务派遣。在劳务派遣用工中，用工单位和被派遣劳动者之间是没有劳动关系的。从一般劳动关系的角度来讲，规章制度和劳动关系是同步的，用人单位的规章制度只管得到跟自己有劳动关系的劳动者。但是在劳务派遣用工的情况下，规章制度和劳动关系就出现了分离。《劳动合同法》规定用工单位要告知被派遣劳动者工作要求，在实务当中有些用工单位就把派遣员工所在岗位需要遵守的相关规章制度中的一些关键性内容整合后作为一种工作要求，告知他们，并且给他们一份工作要求的书面告知书，让劳动者本人签字。这实际上就是按照《劳动法》、《劳动合同法》的要求，把被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度这么一个可能在理论上有分歧、法律上也可能有风险的问题，通过形式的合法性解决了。
还有一些用工单位是通过“关联协议”的安排——派遣单位和用工单位签订的劳务派遣协议中约定：被派遣劳动者到用工单位工作应该遵守用工单位的规章制度；同时被派遣劳动者与派遣单位签订的劳动合同中也约定：劳动者不仅要遵守派遣单位的规章制度，派遣到用工单位后还要遵守用工单位的规章制度。但是，这种安排的合法性可能还是有问题，虽然在合同中约定了，但是被派遣劳动者与用工单位没有劳动关系，要求遵守他的规章制度直接法律依据不足。因此，现在实务中即使出现了可以即时解雇的情形或是可以预告解雇的情形，用工单位对被派遣劳动者所进行的惩戒，采用的仍然都是将被派遣劳动者退回到派遣单位的方式解决。因为按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工雇用与使用相分离，用工单位与派遣员工没有建立劳动关系，一般来讲，用工单位是不能够对被派遣劳动者行使解雇权的。
第三种渠道就是派遣单位在制定、修改规章制度的时候，直接把客户单位（即用工单位）规章制度的相关内容直接吸纳作为自己的规章制度，也就是通过《劳动合同法》第4条规定的方式来解决。但问题是，我们现在的劳务派遣单位所服务的用工单位多的可能成百上千，作为派遣单位的规章制度如果要涵盖到客户单位的所有领域，制定修改起来就很麻烦了。而且派遣单位的员工成百上千甚至上万，这种情况下如何通过《劳动合同法》第4条的规定去召开职工代表大会，去讨论和提出意见，然后与工会进行协商。所以，在具体操作上也存在问题。
王文珍：过去时代，用工方式比较单一，规章制度的适用人群比较容易确定，就是适用于同本单位存在劳动关系的员工。以前有一种说法，判断一个人与一个单位有没有劳动关系，依据之一是“控制标准”，而控制标准的指标就包括该单位的规章制度是不是适用于这个人。当然，现在时代发展了，用工方式复杂了。劳动关系归属和实际用工错位的现象，如劳务派遣、借调、外派等用工大量出现，这个问题确实值得深入讨论。
刘文华：你讲的“控制标准”可能就引发出另外一个问题。现在企业的关联经营状况是普遍存在的，如没有完成改制或者改制没有最终到位的企业，总公司与子公司等，他们之间是存在事实控制关系的，但是规章制度能不能直接适用？我们从原则上讲，劳动者还是只需要遵守与自己有劳动关系的用人单位的规章制度。即使是一级法人制定的规章制度，应该通过资本控制权来行使人事连锁的控制权控制二级法人，将一级法人制定的规章制度，哪怕照抄、转发也可以。如果没有这个程序，直接引用上级法人的规章制度去惩戒劳动者，那可能是存在法律障碍的。
现在的问题在于，劳动者是不是也要遵守真正对他的劳动过程进行控制的控制方的规章制度？这就是刚才说的劳务派遣用工的情况。实际上凡是雇用和使用相分离的用工，都存在这个问题。比如委派用工，投资方可以委派与自己有劳动关系的员工到合资方、参股企业去工作。由原用人单位与劳动者签订《变更劳动合同协议书》，两个公司之间签订所谓的《劳务合同》。那么，这种被派到子公司工作的员工，他要不要遵守子公司的规章制度。换句话说，对他的惩戒，子公司能不能直接做？如果可以的话，是适用派出公司的规章制度，还是适用受派公司的规章制度。再比如，借调借用用工，也与委派用工的情况类似。另外还有一种更特殊的情况是在国有企业存在的，就是很多全民所有制企业原来为解决本单位的待业青年的就业问题，开办了劳动就业服务企业。由全民所有制企业、劳服企业和劳动者之间签订三方的劳动合同。总之，这种关联企业劳动关系的特殊化、多元化，带来了惩戒的纠纷，当然也包括惩戒的适用问题。现在实务中发生了很多这方面的纠纷，而且各个地方的处理意见还相当不一致。
从理论上说，规章制度的本质属于用人单位内部劳动规则，是劳动过程中的规则。但现实中，劳动者的劳动过程已经与法律意义上的用人单位相分离了，如果采用事实控制说的话，势必要把用工单位规章制度的适用范围扩大了。但问题是，用工单位制定的规章制度怎么去征求派遣单位劳动者的意见，所以，《劳动合同法》第4条规定的民主程序至少在技术上执行起来有困难。
王文珍：在劳动关系和劳动过程相分离的情况下，劳动者涉及用人单位和用工单位两个单位的规章制度。哪个单位的规章制度同劳动者更密切呢？我认为，从《劳动合同法》第4条列举的规章制度主要内容来看，规章制度更多的是约束劳动过程，而不是劳动关系。也就是说，用工单位的规章制度与劳动者更密切，劳动者更需要遵守的是用工单位的规章制度。具体到劳务派遣用工中，派遣员工需要遵守用工单位的规章制度，我想大家对此不会置疑。《劳动合同法》第65条第二款其实也有隐含性规定，劳动者严重违反规章制度的，用工单位也可以惩戒，只不过惩戒的方式是退回劳务派遣公司，由劳务派遣公司解除劳动合同。在这里可能有两个问题需要解决：第一个是怎么样让派遣员工负起遵守用工单位规章制度的义务，怎么样给他一个说法。本来，最理想的方法应当是由法律直接规定：“派遣员工应当遵守用工单位依法制定的规章制度。”但《劳动合同法》及其制定中的实施条例都未作规定。没有明确的法定义务，只能通过合同义务来解决，通过劳务派遣公司与派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣公司与用工单位之间的劳务派遣协议来“嫁接”。第二个问题是用工单位制定、修改规章制度的民主程序中要不要涵盖劳务派遣劳动者。对此我是这样看的，既然用工单位的规章制度，劳务派遣员工要遵守，并且同他们的利益关联程度高，当然应当通过民主程序反映他们的意见，听取他们的声音。实践中，有些单位可能担心劳务派遣员工参与民主程序会“知道得太多”，不利于管理。其实，只要你做到了“同工同酬”，管理水平也到位了，这种担心是没有必要的。
劳动纪律和惩戒制度的制定程序
刘文华：既然提到了规章制度制定的程序，我们再来谈谈下一个问题，就是涉及惩戒、涉及劳动纪律的规章制度，怎么样通过法定程序来让它合法？这就涉及《劳动合同法》实施过程中一个比较敏感的问题，对《劳动合同法》第4条规定的劳动规章制度的制定、修改，究竟是单决还是共决？如果共决，是实体共决还是程序共决？这其实还是《劳动合同法》第4条规定的民主程序怎么理解和执行的问题。
张军江：我觉得在目前的制度安排下不妨这样考虑：既然现在在实质内容上进行共决可能会带来很多问题，存在很多困难，不如就先做一个形式共决，就是单决加民主程序。最终的决定权还是在用人单位，一旦出现问题，由企业承担责任。
许斌：关于企业规章制度的制定，应当是程序上与工会或职工代表大会共决。这有点类似于政府部门的听证会，也主要是程序上的，最终的决定仍由政府部门作出。但是，政府部门的行为要受上级部门或同级人大的监督，如果是具体行政行为还可由法院通过行政诉讼予以变更撤销。同样的，工会和职工代表大会对企业制定的规章制度认为有不合理之处，可以根据相关法律法规行使监督建议权，还可以向劳动监察机构反映，促使企业更正。
王文珍：如果是实体共决，我提出几个问题。第一就是，企业与工会共决的规章制度如果和由企业与工会平等协商达成的集体合同发生矛盾，究竟哪个的效力更高？第二个问题是，实体共决形成的规章制度，如果最后被仲裁委或法院认定为违法，应该由谁来承担责任？《劳动合同法》第80条似乎只规定了用人单位的责任，工会的责任呢？尤其是，如果无效的规章制度是由工会提出动议的，工会完全免责恐怕于情于理都说不通。第三个问题是，实体共决的规章制度，打官司时仲裁和法院能不能进行合理性审查？这些问题恐怕还需要进一步讨论。
惩戒措施的合法性和合理性
违纪的界定
刘文华：接下来我们再来谈一下实体上的问题，就是惩戒措施的设计。惩戒措施要做到合法、合理，应当与违纪行为相对应并且具有层次性，那么首先涉及的一个问题是，什么是违纪，怎样来界定违纪？
许斌：违纪从理论上讲，就是劳动者对劳动合同不适当履行的一种。所谓“适当履行”，这一概念源于合同法理论中关于合同履行的基本原则。合同法理论一般将其称为全面履行原则或正确履行原则，是指合同当事人在适当的时间、适当的地点、以适当的方式，按照合同中约定的数量和质量，履行合同中约定的义务。而劳动合同的适当履行原则，就要求劳动合同双方必须亲自发挥一定的主动性，以合适、恰当的方式，完成劳动合同约定的全部义务。一方面，用人单位应当按照法律规定和合同约定提供合理充分的劳动条件，以适当的方式及时支付劳动报酬等；另一方面，劳动者也必须要服从用人单位的规章制度和合理安排，以相当的主动性和积极性投入工作，以适当的方式完成劳动义务。
《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同适当履行的要求作了一些具体规定。如《劳动法》第32条第（二）、（三）项和《劳动合同法》第38条规定了用人单位严重不适当履行劳动合同时，劳动者可以即时解除劳动合同的情形。《劳动法》第25条第（二）、（三）项和《劳动合同法》第39条则规定了劳动者严重不适当履行劳动合同时，用人单位可以即时解除劳动合同的情形。其中《劳动合同法》第39条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度”，即我们平时所说的严重违纪。但是，现有法律规定的用人单位的即时解除权均针对劳动者不适当履行达到“严重”程度的情形，即对劳动者存在严重违纪情形的，用人单位可以依法予以即时解雇；对劳动者不适当履行尚未达到“严重”程度的种种违纪情形，由于劳动合同权利义务涉及劳动过程的方方面面，且分不同行业领域，法律不可能将具体履行要求列举穷尽，就需要用人单位依法制定具体的劳动纪律和惩戒制度，通过不同程度的惩戒措施予以处罚。
江山：违纪界定的关键在于“纪”，也就是劳动纪律如何来规定。把企业的劳动纪律规定好了，合法合理了，然后只要员工的行为与劳动纪律相违背，那么就是违纪了。大体上说，界定违纪行为涉及以下几个问题：
首先，在用劳动纪律规定违纪行为的时候，一定要注意违纪行为的界定会因企业经营范围、岗位职责的不同而有所区别，不能用一个模式来套。比如说，对人不礼貌，在一般的工厂里可能算不上严重的违纪行为，而对于一家强调服务的五星级酒店来说，这样的行为则是灾难性的、不可原谅的违纪错误。所以，企业要结合自身的经营特点，制定相应的操作规范和服务流程。这段时间我在和一些企业的沟通过程中，发现有的企业的惩戒制度是从其他企业“参考”过来的，或者是全权委托法律顾问设计出来的，这种做法存在很大问题。正像前面所说，不同企业对员工的行为要求有所区别；况且，就算在同一企业，不同部门对员工也有着相对个性化的管理。因此，不论是“其他企业”或是企业法律顾问，都不可能对本企业每一部门希望员工遵守的行为准则了如指掌。出于这种考虑，企业制定劳动纪律和惩戒制度的最佳方式是让每个部门的负责人提出本部门的行为规范，其后将各个部门所提出的内容归纳整理并加以提炼，最后形成一套系统性的准则，这样出来的东西对企业才有最大的指导性。
其次，既然要“界定”一种行为，那么就要关系到四个要素：主体、主观、行为、后果，所以在劳动纪律中，要尽可能地做到标准明确，表明制度所规定的违纪行为对应的是谁、何种行为、造成什么后果、故意还是过失等等，让不同情况不但有所区别，还能都对应到劳动纪律规定本身，这样以后在出现劳动争议的时候，企业才能有理有据。
第三，界定违纪行为要体现一个从量变到质变的过程，不能什么行为都叫做严重违纪、严重失职。有严重就要有一般、较重。在规章制度中，应当根据不同的违纪程度就处罚界定标准，然后对应不同的惩戒方式和程序，最后再规定从一般、较重，量变到严重的界定标准，这样仲裁和诉讼的时候，企业规定的严重违纪行为更能够被劳动仲裁机构所认可。
第四，界定员工的违纪行为，不单指企业说某某职工你违纪了，然后职工承认错误并接受处罚。实践中还有个深层次的问题，即企业一定要留存好相关证据，只有做好了这一步，才能真正叫“界定”违纪行为，否则一旦日后发生劳动争议，职工对之前的违纪行为不予承认，而企业又举不出相关证据，则劳动仲裁机构或法院对企业的主张往往无法支持。说到搜集证据，形式是多样的：对于员工旷工、迟到、早退等情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴等非法行为，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于某些违纪行为（例如盗窃、上班打瞌睡等）要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查、检讨书，或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。
最后，就是企业制定劳动纪律、规章制度的时候，一定要按照《劳动合同法》的规定，符合法定程序，避免出现相关劳动纪律规范由于程序非法而导致内容无效的尴尬局面。
罚款的替代
刘文华：那么，在新法的环境下，企业应该怎样设计惩戒措施，以保证企业正常的管理需要？在《企业职工奖惩条例》被废止的情况下，我们过去沿用得比较多、也比较方便有效并且非常熟悉已经养成习惯的这些对员工的开除、除名、违纪辞退、自动离职，特别是现在仍在普遍采用的一次性罚款，还合不合法？这些措施还能不能用？刚才几位来自企业的人力资源负责人都谈到，在各种惩戒措施中，企业觉得最好用也最有用的手段还是一次性经济处罚，就是罚款。罚款实质上是一方对另一方经济资源的单方剥夺，这种剥夺无论是形式上的还是实质上的，都必须要有严格的法律依据。计划经济时期赋予我们当时的公有制企业一种罚款权，实际上当时的全民所有制和城镇集体所有制企业是带有政企合一色彩的，直接具有政治和社会职能。那么，现在这种罚款权还能不能存在？虽然《劳动法》、《劳动合同法》都没有明确规定不允许罚款，但在实务当中如果发生纠纷的话，据我了解，从地方劳动争议仲裁机构的角度来讲，很有可能其合法性是不存在的。也就是说，现在最大的一个挑战是，我们最常用的惩戒手段——罚款，面临着全面的合法性危机。
张军江：现在一般认为，只有公权力才能行使财产剥夺权，企业作为一个社会主体，是没有资格也没有权利剥夺劳动者个人的私有财产的。基于这个理念的角度，罚款可能就不太合法了。这是一个理论上的问题，但是如果从现实角度考虑，职工确实存在违纪行为，我们虽然可以用解除劳动合同的方式来处理。但是，如果解除劳动合同，员工失去的是工作，而如果用罚款的方式，员工至少还能保住工作。所以罚款在现实当中既能对劳动者具有一定的惩戒作用，同时也能保住劳动者的工作。如果一刀切地把罚款全部废止的话，可能就要重新寻找一种替代性的管理方式，而这些替代性的方式可能效果还不如罚款。
王文珍：我们在给企业做咨询项目的时候，客户也常常提出，实践中最有效的惩戒措施还是罚款。还有单位说，我们的罚款措施沿用至今，一直没有问题，也没有员工告我。其实，关于企业能不能罚款的问题，不是由《劳动合同法》而是由《行政处罚法》引发的。《行政处罚法》对罚款进行了严格的限制，所以很多学者包括官员都认为非公权力机构不能罚款。到目前为止这还是一个没有定论的争议问题。争论的焦点不是实践中好用不好用的问题，而是合法不合法的问题。我倒是赞成张处长的意见，罚款方式有一定的积极作用，将来的立法中应当赋予它一定的合法性，让企业有一定的罚款权。在国外，立法或实务中也是认可雇主的罚款权的，如日本。只不过雇主罚款的额度严格限制在月工资的20%以内，并且在实践中罚款也不像我们这样常见。
但在目前的法律环境下，正因为企业罚款在我国还是一个争议问题，所以我们通常都劝企业，少用甚至不用罚款方式，尽可能采用替代措施。怎么替代呢？第一点，把罚款和正常的减薪区别开来，将“罚款”瘦身。罚款不行，但减薪正当。比如员工无故迟到、早退，没有提供劳动，这期间的工资当然要扣掉，这就是正常减薪，不是罚款。第二点，将罚款同赔偿损失区别开来，员工违法给单位造成损失时，扣减一定比例的工资来抵消经济损失，也不是罚款。第三点，把罚款同绩效工资的浮动区别开来。罚款是对应的收入的扣罚，绩效工资浮动是对可得收入的变化。只要单位的绩效工资制度设计得合理，绩效考核制度执行得到位，不用罚款，单用绩效工资制度，同样可以让违纪员工遭受“切肤之痛”。这也是实践当中用人单位操作空间最大的地方。所以，我们与其念念不忘“罚款”，还不如投入更多的精力去完善绩效考核和绩效工资制度。
顺便提一下，有人认为，现在罚款之后依然相安无事，对劳动关系的稳定状况没有影响。我看这种乐观有点过早。因为“五一”实施的《劳动争议调解仲裁法》延长了仲裁申请时效，重新界定了时效的起算时点。罚款争议可能演变成拖欠劳动报酬争议，仲裁时效从员工离开单位时开始算起。到时候有可能出现员工先忍着，等到走的那一天再来算总账的局面。所以，企业对此不能太过大意。
刘文华：其实，我们企业惯用的这种罚款手段在人力资源管理上是在做减法，而不是做加法。而恰恰《劳动合同法》颁布以后，鼓励企业在对人的管理、对员工惩戒的管理上要尽量多做鼓励，少做惩戒；多做加法，少做减法。对员工的管理应该从从属性的管理转向平等协商性质的管理，这也是为什么《劳动合同法》第4条特别强调集体协商和集体合同。
对罚款有没有替代的方式？刚才许斌法官谈到劳动合同的适当履行原则，那么我们能不能把劳动者的日常违纪违规行为视为劳动合同履行有瑕疵？实际上也就是劳动者没有按照劳动合同约定的质量来提供劳动，提供劳动的质量有瑕疵，这是一种典型的不胜任工作，也是一种典型的违约行为。这种违约行为，我们是不是就可以和实质的减少劳动报酬挂钩？如果这样的话，我认为这是一条通道，可以解决罚款的替代性问题。因此，我的主张是把违纪违规行为作为一种全面的绩效考核，各种违纪违规行为同时是不胜任工作的行为，也是没有正常履行劳动合同的行为，整体上来讲都是没有正常提供劳动的行为。企业通过建立起全面的薪酬调整和变更制度，把罚款转变成绩效考核中的一种负向激励，和我们正常的、起正向激励作用的绩效考核是相辅相成的，这样对员工的违纪行为进行罚款就说得过去了。
王文珍：那这里就涉及一个问题需要讨论，就是违纪和不胜任工作之间的关系。
刘文华：按照我的想法，所有的违纪违规行为都是不胜任工作。也就是按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位不需要和劳动者协商一致，也不需要采用书面形式，用人单位都可以单方调整劳动者的工作岗位或者对他进行培训。
许斌：我认为，“劳动者不能胜任工作”是一种劳动者相应劳动能力不够的客观情况，虽然外在表现可能与违纪违规这种不适当履行相同，但不适当履行主要在于主观上的消极和抵触，与劳动者主观上没有过错的“不能胜任”存在本质不同。因此，对劳动者不适当履行劳动合同的处理，也不能适用《劳动法》第26条第（二）项和《劳动合同法》第40条第（二）项规定的用人单位对“劳动者不能胜任工作”的调岗或培训，以及调岗和培训后“仍不能胜任工作”的通知解除。
王文珍：我认为，不能胜任工作和违纪是两种不同的制度设计，两者之间恐怕不好直接吸收或替代。不能胜任工作的判断标准是岗位职责、任职条件和工作要求，判断依据是岗位考核，更看重结果；违纪的判断标准是劳动纪律，判断的依据是违纪行为的认定、查实，更看重行为。如果一个员工违纪了，并且没有按时、按质、按量地完成工作任务，当然可以减发其工资；如果一个员工违纪了，但百分百地完成了工作任务，以不能胜任工作为由减发工资（不包括绩效工资），可能就有一定问题，更别说解除劳动合同了。
刘文华：我的意思是，在法律和行政法规全面停止对现行的惩戒措施作出规定的情况下，为了规避劳动用工的法律风险，全面地把它纳入劳动合同履行当中。实际上这就不是惩戒了，而是一种日常的劳动用工管理。就是把绩效管理引入惩戒制度作为罚款的替代。这种替代可以是对惩戒措施的一种全面的替代。用人单位通过制定出各种情况下的减薪办法，这种工资水平的降低，实际上也是起到惩戒作用的。这并不是强制性地去剥夺劳动者的财产收入，而是要求劳动者按照劳动合同的约定提供按质按量的劳动。如果劳动者在工作中违反了劳动纪律，肯定是不符合质量要求。这样就把违纪违规和不胜任工作和履行劳动合同有瑕疵挂钩，把违纪处罚变成劳动合同履约行为不合格因而降低劳动报酬。
冷洪海：用人力资源管理中的绩效考核替代罚款是一个很好的办法，但是这种替代方法只适用于人力资源管理水平非常高的企业。那么，从国情上来讲，现在全国这么多企业，真正管理水平高的大概不到三分之一，而大部分都是中小企业、劳动密集型企业。所以，这种方法可以提升企业的管理水平是没错的，但是需要一定的时间、一定的过程。如果管理水平跟不上，绩效考核可能产生的后果就是滥用，对收入的影响可能比直接罚款还要多。但是如果不罚款，直接进入解除劳动合同的话，劳动者的工作机会就失去了，在目前这种就业形势下，可能还是罚款更能让劳动者接受。
刘文华：这种替代方式确实对企业劳动用工管理的水平和技术提出了很高的要求，企业没有完整的绩效考核制度，没有完善的分类管理的薪酬分配制度，要做到这一点是不好操作的。所以，我们也是鼓励用工达到一定规模、管理相对规范的企业，可以采用这种方式。但是对那些相对规模小的中小企业，这种方式可能效果就不理想。所以还是建议，将来在立法时，既要为中小企业研究制定相对简单、方便、有效，而又不至于太损害劳动者利益的惩戒制度；同时也要为用工规模比较大、人力资源管理水平比较高的企业，既维持简单的惩戒措施作为底线要求，又给他建立全面的绩效管理留下一个非常好的通道。
惩戒措施的设计
刘文华：关于惩戒措施的设计，大家有什么好的建议？从人力资源管理的角度讲，企业如果想让惩戒制度有效的话，也要特别注意惩戒措施的渐进性。惩戒应该和劳动者违纪违规的行为的性质、情节、后果匹配。但是《企业职工奖惩条例》被废止后，除了惩戒性解雇外，就没有任何过渡性的惩戒措施了。《劳动法》和《劳动合同法》中也没有相应的内容，就留下了一个空白。我认为，除了开除、除名、违纪辞退、自动离职和一次性罚款这五种惩戒措施之外，《企业职工奖惩条例》中原有的其他六种行政处分，如果用人单位通过集体合同、规章制度甚至是劳动合同、专项协议去约定，仍然维系原来相当于《企业职工奖惩条例》的惩戒措施，也是可以的。
王文珍：就我本人所接触到的国内外企业的资料，具体的惩戒措施汇总起来大体有这么几种，可能还不全：谴责、责令检讨、口头警告、书面警告、罚款、记过、记大过、降薪、降职、换岗、留用察看、停工反省、待岗培训、撤职、劝退、除名、开除、解除劳动合同，等等。如此繁多的惩戒措施中，我认为，记过、记大过、留用察看、除名、开除等带有计划经济色彩和身份性的传统措施应当停用；降薪、降职、换岗、撤职、劝退等涉及劳动合同内容，可不作为一项独立的惩戒措施，而作为解除劳动合同的选择性前置替代手段；停工反省、待岗培训，应限定于特定的违纪行为如非严重性违反安全生产纪律，并且对停工、待岗的时间应有控制。至于罚款，前面谈过，不再重复。其他的应允许企业自行决定使用。
刘文华：我也看了一些劳动关系方面的书，从人力资源管理的角度谈惩戒措施，大致是这样设计的：口头警告，书面警告，无薪停职，解雇。但是在我国现行的法律制度框架下，无薪停职是不太合法的。原劳动部规范文件明确规定，没有法律法规规定的情形，用人单位不得要求劳动者停工停职停薪。我们常说的“停职反省”，停职反省期间还是要发基本工资或基本生活费的。实践当中，有的企业对一些严重违纪，比如，违反安全操作规程的员工，就罚他回家呆几天反省，如果时间比较短，我觉得这种措施也可以考虑。我看到的一些国外情况介绍，关于停职的期间都非常短，一般是3天至7天。但是“停职”如果作为一种惩戒措施的话，劳动报酬下降了，很有可能劳动者就会以劳动报酬减少为由申请仲裁或提起诉讼，这个时候用人单位要负举证责任。所以我想，能不能把第三种无薪停职替代为解雇警告，也就是解雇前的最后一次警告。这是作为常态的四种惩戒方式。辅助性的我认为就是减薪，这里的减薪就是合法地减少劳动者的报酬，既包括比如迟到、早退、旷工等扣减的工资报酬，也包括对造成的经济损失的赔偿。但这两种减薪都不是真正的惩戒，真正的惩戒还是我前面说的，通过全面的绩效管理进行的减薪。
张军江：我也看过方方面面的企业规章制度，凡是跨国集团比如外资企业，他们的规章制度是相对非常简单的，就是三次警告，第四次解除合同；当然情节严重的也可以直接解除合同。所以我在想，假如国家出台一个规范性、指导性文件，是不是就按照简单、明确的原则，将惩戒措施定为四类：警告、严重警告、解雇警告，最后是解雇。这是一般的循序渐进的惩戒，如果劳动者严重违纪也可以直接解雇。
冷洪海：从咱们国家企业的发展趋势来说，这么规定绝对是符合企业未来的发展方向的。但是在这个原则之下，还要特别关注一下国有企业的特殊情况。因为，在外资、民营企业解雇员工是非常容易的，也不用去承担就业和社会稳定等方面的责任，所以是完全可以的、有效的。但是对国有企业来说就很难，如果解雇力度大了的话，国家就会干预，三次警告之后可能依然不能解雇。这就需要有一个既能在企业操作，又能对员工产生威慑力的补充手段，比如刚才说的减薪，还有调岗等辅助性的措施。但是像开除、除名、停职反省、留用察看、限期离开、劝退等方式，我觉得没有必要。比如劝退，其实劝退和警告的意义是一样的。对员工来讲，最有威慑力的惩戒就是失去工作。每警告一次，他离被解雇就不远了，他会怎么想？再比如停职反省和待岗，我个人觉得是非常不好用的，如果这个岗位就需要这个人的话，你一停职反省，这个岗位由谁来替啊？
刘文华：国企有自己的特点，我们现在能否考虑就是定一个原则，把惩戒的种类先定下来，就是口头警告、书面警告、解雇警告和解雇这四种，至于是警告三次就解雇，还是警告七次八次再解雇，就由企业自己的规章制度来定。
惩戒的实施
刘文华：在现实的劳动争议处理过程中，传统的惩戒措施像开除、除名、辞退，很多情况下企业败诉，并不是因为劳动者没有违纪行为，而是因为种种的原因，像程序不到位、超过处理时限，而被仲裁机构认定无效。现在一个很大的问题是关于“征求工会意见”，实践当中应该怎么来掌握？目前全国各地的劳动仲裁意见也很不统一。实际上《劳动合同法》出台之前这个问题同样存在，就是对劳动者做出惩戒性解除劳动合同处理的时候，按照《工会法》和各地实施工会法的意见以及《劳动法》和《劳动合同法》的规定，都要求要征求工会的意见。如果实际上没有征求工会意见怎么办？是不是会直接导致解除劳动合同无效？所以我们建议，企业自己有工会的，要工会签署意见后再发解除劳动合同通知书；如果自己没有工会，可以寄给总工会，写上“请在7天之内做出书面答复，7天以内没有做出答复的，视为无异议”。如果企业能做到这一点，去劳动仲裁、法院打官司，就很难因为这个理由被判败诉。
此外关于惩戒的时限，大家认为是不是还是参照原来《企业职工奖惩条例》的规定？
王文珍：《企业职工奖惩条例》废止之后，惩戒的时限确实成了亟待解决的法律空白点。弄得不好会成为企业规避经济补偿金的一个手段。员工不能犯错，一旦违了纪，就可能成为任企业宰割的手中羔羊。建议后续立法中赶快弥补这一缺憾。至于时限多长为宜，我建议还是参照《企业职工奖惩条例》的规定，惩戒性解除劳动合同或者视为解雇的情况，从证实员工犯错误起不超过5个月，其他的惩戒不超过3个月。
刘文华：即使是法律没有对用人单位承担这种程序上的义务作出要求，用人单位自己在规章制度中也没有设置这种程序性的限制，表面上看似乎是给了一个更自由的空间。但是，从企业正常的劳动用工管理的角度来讲，惩戒首先就是要保证它的及时性。如果缺乏及时性，惩戒是无效的。所以，国家确实应该有一个框架性的、指导性的规定，在留给劳资双方充分协商的空间的同时，将底线建立起来：第一是惩戒的工作流程和时限；第二是惩戒的种类，不能让企业随意地扩大惩戒的种类。但是，可以建立梯度性的惩戒措施，并且允许企业根据员工违纪的情节、后果和造成的影响来进行综合的衡量。
许斌：企业惩戒员工的违纪行为应当设立时效限制。最佳方案当然是企业规章制度中自行规定了。其次是建议劳动行政部门对本地区同类性质的企业给出一个指导性意见，如果企业自己没有规定的，可以适用。再次是由地方性法规出台一个合理的时效底限，可以参考劳动争议申请仲裁的60天时效。最后，有特殊情况，交由劳动仲裁机构和司法机关通过行使自由裁量权认定。
刘文华：这里还有一个问题，就是旷工多少天解除劳动合同是合理的？有没有一个底限？现在有一个习惯性思维定式的障碍，绝大多数的法官、仲裁员裁案子，一讲到旷工的时候，很自然就认为是连续15天或者累计30天。如果没有达到，就认为企业的规章制度太严了，惩戒处理决定得撤销。站在企业用工风险控制的角度来讲，法官、仲裁员的这种思维定式不得不考虑，否则法律风险难以控制。有的企业就想出很简单的办法：旷工一次就警告，旷工二次再警告，第三次再警告，也就是差不多旷工3天就可以解雇了。这说明一个问题，就是有时候我们的立法机关控制得过于刚性，就把企业逼向绕道走，而绕道走以后就发现，这种刚性的规定实际上就失去意义了。所以我看，这个问题还是交给企业，由劳资双方去协商。集体合同中规定，还是依法制定的规章制度中规定，又或是依法订立的劳动合同中约定，都可以。当然也包括所在的区域性、行业性集体合同中规定。
王文珍：原来《企业职工奖惩条例》规定的连续旷工15天和累计旷工30天，在今天看来可能有点过松，毕竟工作时间缩短了，企业竞争激烈了。至于多长时间为宜，可能确实很难有一个统一的标准。不同行业、不同企业、不同岗位，乃至不同时期都不一样。我建议，立法上不作统一规定，仲裁和法院在实务中可统一一个大概的尺度。
许斌：可以解除劳动合同的旷工期限，应当根据不同性质的行业和企业、劳动内容特点、用工方式乃至劳动合同的具体约定来确定和考量。上述几位讲的法律作出原则性规定，由劳资双方协商的方法都是合理的确定方法。随着经济社会的发展，劳动仲裁机构和司法机关的认定也会与时俱进，不再会机械地照搬陈旧的法律规定，而会本着合理原则，全面平衡企业和员工的利益，根据实际情况作出判定。
刘文华：因为时间有限，今天的研讨会到此结束。劳动纪律和惩戒制度这个话题很有现实意义，对企业也很重要，实践中很多劳动仲裁方面的案子都与这个问题有关，希望企业界、专家学者和法律实务工作者今后能继续关注这方面的话题。感谢各位的参与。
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