渎职罪司法适用疑难问题研究(之二)，本文主要内容关键词为：渎职罪论文,之二论文,疑难问题论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分
肖中华
渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯罪25个，（注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是否属于故意，至今仍争论激烈。多数学者认为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是否包括直接故意的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。有的学者指出，在滥用职权罪中，行为人对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果发生不可能持希望或放任的态度，所以该罪的罪过形式只能是过失（参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期；张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第145页）。也有的学者认为，滥用职权行为人对于上述法定结果的发生持放任态度是可能的，故该罪的罪过形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式（参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期）。笔者认为，各种滥用职权犯罪主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，主要理由有三点：（1）主张滥用职权罪只能由过失构成，实际上否定了故意的滥用职权犯罪，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎缩；（2）将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯罪之外，必然违背直接故意与间接故意的统一性——间接故意支配下的行为尚且可以成立犯罪，直接故意的却不能认定为犯罪，或者可能认定为其他犯罪；（3）所谓“复合罪过”不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的规范立场无法协调。罪过形式和形态均与犯罪结果相关，但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。） 玩忽职守罪等过失犯罪10个。从刑法对具体犯罪（基本构成）是否在客观行为之外还规定有某种特定要素以及规定何种特定要素来看，可以分为以下几种情形：（1）在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行判决、裁定滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯罪；玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪8个过失犯罪。（2）在罪状中单纯规定“情节严重”要素的渎职罪，包括故意泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪8个故意犯罪和过失泄露国家秘密罪1个过失犯罪。（3）在罪状中同时规定某种结果要素和“情节严重”要素的渎职罪，包括违法发放林木采伐许可证罪1 个故意犯罪和传染病防治失职罪1个过失犯罪。（4）在罪状中于客观性之外未规定任何特定要素的渎职罪，包括徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪9个故意犯罪。
我们注意到学界有一种倾向，将上述（1）中的各种渎职罪称为结果犯，（2）中的各种渎职罪称为情节犯，（3）中的各种渎职罪或称为结果犯、或称为情节犯，（4）中的各种渎职罪则称为行为犯，并以此展开对渎职罪犯罪构成要件及既遂形态的讨论。（注：周道鸾：《执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析》；陆中俊、刘亮：《滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式探讨及完善》，分别载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第473页、第660页。） 笔者认为，这样的论断值得推敲：第一，将上述（2）、（3）中的11个罪称为情节犯以及（4）中的9个罪称为行为犯并无不妥，但是，将上述（1）中的各种犯罪称为结果犯，是错误的。因为在刑法理论上将犯罪分为结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志——结果犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既遂的标志。当下许多学者不顾结果犯的理论目的和意义，将过失渎职罪也称为结果犯，其不当便是显见的。第二，在没有认真从行为类型和立法宗旨角度分析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。结果犯只存在于故意犯罪中，但并非任何故意犯罪均为结果犯，是否结果犯要具体分析。第三，将各种渎职罪并行地划分为结果犯、情节犯和行为犯三种类型本身缺乏合理的、统一的标准。总之，上述学界的倾向在很大程度上造成了渎职罪犯罪构成要件及犯罪形态认定的混乱，对于渎职罪理论的深化起到消极作用。比如，在关于“滥用职权罪属于结果犯”错误观念的影响下，实践中有人便提出有必要区分滥用职权罪的既未遂，并产生了该罪“着手”如何认定的困惑。
笔者认为，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有特定目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这样的规定，也不论在个罪中损失的认定存在什么争议，（注：主要的争议：一是，有的渎职罪，如执行判决、裁定失职罪，违法提供出口退税凭证罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，由于刑法笼统使用“利益”遭受损失之类的用语，而又没有相关司法解释对“利益”进行阐释，致使这些犯罪中的“利益损失”是否包括非物质性损失就存在疑问；二是，所有规定“损失”结果要素的渎职罪，损失的计算时间标准，即损失的确认究竟是以立案侦查时，还是以公诉机关审查起诉时为时间界点？抑或是以一审判决时为时间界点？不无问题。） 结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，应当肯定，无论是过失犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都是犯罪成立的要素；无此法定结果的出现或情节未达严重程度，即便行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。对于故意犯罪而言，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而非既遂未遂的界限。值得注意的是，有的学者在研究“重大损失”在渎职罪构成要件中的地位时，认为“重大损失”等结果并不是滥用职权罪等渎职罪的犯罪构成要件要素，而属于其定罪情节。（注：邓文莉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第597～606页。） 这样的论述自相矛盾。诚然，假设刑法对于滥用职权罪等渎职罪的特定要素规定的不是“重大损失”等结果，而是“情节严重”，则将“重大损失”作为定罪情节之一，也是无可厚非的。但是，事实上，无论刑法是单纯从结果还是从情节上对行为成立犯罪限定，将“重大损失”法定（相应地，解释论上视为情节之一）还是将“情节严重”法定（相应地，解释论上包含损失结果），都不能否定“重大损失”在构成要件中决定罪与非罪的地位。
就情节犯问题，传统的刑法理论认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而非构成要件。笔者认为这样的见解不能成立。首先，虽然“情节严重”不是犯罪的纯粹的某一个方面的要件、独立要件，但却属于综合性的要件要素，事实上正是因为“情节”可以包括各个方面的要素，而为了设置罪与非罪的标准刑法又不便或无法从各个方面一一列举该当情节的事实特征，才有必要笼统地规定“情节严重”。是否单独要件与是否要件，本不应混淆。其次，正如刑法规定的结果分为构成要件要素结果和非构成要件要素结果一样，刑法规定的“情节”也是包括定罪情节和量刑情节的，这已是学界和实务界的共识。因此，不能以刑法中规定有区分轻罪重罪的量刑情节为由，否定情节犯中的定罪情节的性质。刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”等，究竟是定罪情节还是量刑情节，完全可以从该用语在规范中的位置、即到底归属于基本构成还是加重构成而予以判断，当其归属于基本构成或者法条本来就只有一个法定刑幅度、没有基本构成与加重构成之分（如强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪等）时，这种情节就属于定罪情节，相应地，这种以法定情节作为构成要件要素的犯罪也即情节犯。
有人认为，刑法在基本构成中规定了“情节严重”的犯罪也未必是情节犯。该论者指出，刑法第399条第2款虽然对民事、行政枉法裁判罪规定了“情节严重”，但这里的“情节严重”只是量刑情节而不能作为犯罪构成要件的要素。（注：刘才光、余文唐、余金灿：《枉法追诉罪与枉法裁判罪——关于刑法第399条的问题探讨》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第449页。） 笔者认为，这样的观点从强调司法职责的重要性论证，极易误导司法实践，必须予以否定。毋庸讳言，刑法第399条第1款徇私枉法罪和第2款民事、 行政枉法裁判罪都有“情节严重”用语，但正如前文所言，其作用和地位应当视其在规范中的位置而定，徇私枉法罪中的“情节严重”是作为第2个量刑档次的依据，而民事、 行政枉法裁判罪的“情节严重”在基本的构成中作为构成要件要素（该罪第2个量刑档次的依据为“情节特别严重”）。再者，刑法中相同的用语未必含义和意义相同，如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰可能违背体系解释所追求的协调。所以，“情节严重”在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪中的地位是不能等同的。可以认为，立法者考虑到刑事诉讼中的徇私枉法行为之危害性本身远甚于民事、行政审判中的枉法裁判行为，故而在要件设置上前者不用“情节严重”而后者用之以提高犯罪成立的条件。
综上分析，凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素；没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。至于法定结果或“情节严重”的标准，相关司法解释明确的，遵照司法解释；没有明确的，司法实践中也要综合各个方面的因素进行总体把握。
那么，作为行为犯的渎职罪是否存在未遂以及如何区分既遂未遂呢？笔者认为，行为犯的概念本身就是说明该种犯罪存在既遂，无须赘言。但是，既遂不只与未遂相对而言，也与预备、中止相对而言，由于行为具体性质和刑法保护法益性质的差异，有些犯罪存在预备、预备阶段的中止但却未必有未遂和实行阶段的中止（如参加黑社会性质组织罪）。因此，从一般意义上讲行为犯存在既遂未遂是没有问题的，而某种具体犯罪是否具有与既遂相对应的未遂，则应考查行为的具体性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质。由是观之，笔者认为，渎职罪的9种行为犯中， 商检徇私舞弊罪和动植物检疫徇私舞弊罪的客观行为分别是“伪造检验结果”和“伪造检疫结果”，由于伪造行为的实施完结才表明商检或动植物检疫制度遭到侵害或威胁，因此，这两种犯罪客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂。同理，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪也不存在未遂。对于私放在押人员罪的既遂与未遂问题，存在不同主张：有人认为，凡是实施了私放行为的，就构成既遂；有人则认为，只有犯罪嫌疑人、被告人、罪犯已经脱离了监管人员或押解人员的监管的，才能成立既遂。（注：赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1994年版，第507～508页。） 有的学者甚至认为，即使在押人员已经逃离监管机关和监管人员的控制范围，但只要被立即发觉，被抓回的，也属于未遂。（注：赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》（第6集），吉林人民出版社1999年版，第235页。） 笔者认为，否定私放在押人员罪存在未遂形态是不正确的。作为行为犯，私放在押人员罪并不是私放行为一经实施，就达到既遂状态；认为只要实施私放行为就构成私放在押人员罪的既遂的观点，混淆了犯罪既遂与犯罪成立的界限。正确的立场应当是，以被私放人员即在押人员是否逃脱司法工作人员的有效监管为标准，如果在押人员逃脱了司法工作人员的有效监管，即使立即被抓回的，也属于既遂；反之，如果没有逃脱司法工作人员的有效监管，则属于未遂。基于同样的理由，放行偷越国（边）境人员罪也存在未遂，即以偷越国（边）境人员是否得以越境作为区分既遂与未遂的标志。
当前存在重大争议的是，徇私枉法罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪是否存在未遂。由于这两个犯罪的行为具体性质和保护法益性质相似，兹就徇私枉法罪展开讨论。徇私枉法罪的客观行为可以概括为“使无罪的人受追诉、包庇有罪的人不受追诉或者作枉法裁判”。据此，有学者认为，本罪存在既遂与未遂的区分，当行为人实施了枉法行为（如审判人员在承办刑事案件过程中，故意违背事实和法律，提出了将有罪判为无罪的错误意见，妄图使罪犯逃脱法律惩罚），但最终行为人追求的结果没有实现的（如最终有罪的人得到了有罪的正确处理），应当认定为本罪的未遂犯。（注：赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第699页；周光权：《危害结果仍是区分渎职罪未遂与既遂标志》，《检察日报》2003年10月21日。） 笔者对以上观点不能苟同，从徇私枉法行为的性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质来看，徇私枉法罪不存在未遂，徇私枉法行为一旦实行，要么因为“情节显著轻微、危害不大”而不构成犯罪，要么成立犯罪且成立既遂，其既遂并不以犯罪对象得到实际错误的处理（错误的追诉、放纵）为条件。理由是：（1）从刑法设立徇私枉法罪保护裁判的公正性和法律权威的宗旨来看，司法工作人员故意而为的枉法行为本身已经侵害到法益、包含着违背职责或者滥用职权的枉法结果，而犯罪对象得到实际的枉法追诉或者裁判结果，只是行为结果的“进一步结果”，（注：张智辉：《关于徇私枉法罪认定中几个问题的分析》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第238页。） 并非本罪构成要件要素。（2）犯罪对象得到的实际的枉法追诉或者裁判结果，应当理解为行为人追求的犯罪目的。而犯罪目的的实现不应作为一切犯罪既遂的判断标准，等同于犯罪的“得逞”。犯罪目的与构成结果不完全一致，在具体犯罪中是否一致应由行为性质决定。（3）在实践中， 绝大多数徇私枉法犯罪均是在犯罪对象得到的实际枉法追诉或者裁判结果之前案发，即使枉法裁判作出了裁判文书，裁判也未必真正执行。甚至可以说，在大多数徇私枉法案件中，行为人追求的结果实际上都没有实现。如果把这种情况都作为未遂犯处理，结局几乎是导致本罪既遂形态形同虚设。这与刑法分则将常态的犯罪形态作为既遂形态予以规定的立法原则是不吻合的。
作者单位：上海社会科学院法学研究所、贵州大学法学院。
渎职犯罪中的“重大损失”问题探讨
游伟
一、渎职犯罪中“重大损失”的立法表述及其司法分歧
司法实践对渎职犯罪“重大损失”的认识纷争，首先源之于刑法的罪状表达。我国《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”立法规定表明，就渎职犯罪的基本状态而言，“重大损失”是其犯罪成立的必备要件。而以一般的刑法理论通说而论，只有在过失犯罪和间接故意犯罪的场合，刑法才以危害结果的实际产生作为犯罪成立的基本条件。于是，关于渎职犯罪是否存在犯罪的未完成形态和是否有必要加以处罚的问题，便成为司法的争点之一。
由于刑法在渎职犯罪的基本构成条件中采取了“重大损失”这样的典型结果犯式的表述，因而使“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”的表达，呈现出“情节加重”的样态，从而又形成了尚未造成“重大损失”但“情节特别严重”的渎职行为如何成立犯罪的问题。（注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第586页。）
同时，“重大损失”是否包含非物质性损害，“重大损失”的具体判定，以及渎职行为和它所造成的“重大损失”之间的时间差与犯罪追诉时效的关系等，无一不在渎职犯罪的刑事司法实践中产生意见分歧。
二、作为渎职犯罪必备条件的“重大损失”及其界定
“重大损失”在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此，不少学者主张，作为构成要件的危害结果，是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第265页。） 一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度，论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。（注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第588页。） 很显然，这是采用“一元标准说”，即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上，对法律用语的解释，最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同进行兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第1款中出现的“重大损失”一语，无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析，似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反，渎职行为造成的实际利益损失，除了表现为有形的财物损害外，自然还应当体现于严重的人身伤亡，以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准说”。（注：贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第170页。）
在这里，涉及到司法实践中尚存争议的对2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法院《纪要》”）有关内容的理解问题。最高法院《纪要》规定：“根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已造成的重大经济损失。”很显然，上述规定虽然只涉及“经济损失”，但它是在解释法条有关“公共财产”损失内容时所作的一项特别规定。结合该《纪要》紧接其后的有关“公共财物作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人已造成的重大经济损失”的规定，可以看出，最高人民法院是意图将此类情况归入公共财产重大损失的范围，以统一全国渎职犯罪定罪的具体标准。所以，我们显然不能得出《纪要》是对渎职行为造成非财产型危害结果的犯罪予以排除的结论。（注：陈友聪：《关于对〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉有关渎职犯罪部分的评析》，《惩治与预防渎职侵权犯罪指南》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第30页。） 事实上，从渎职行为造成的实际损害结果来看，人身伤亡情况并不少见，同样存在着对国家声誉等形成重大影响的恶性渎职事件，需要运用刑法手段予以介入和告诫。
从实践状况看，笔者认为，现行刑法上使用“重大损失”一语并不会产生不良的司法效果，因为这一词语的典型含义和直观解释更倾向于所谓财产及人身利益的损害，因此，只需通过明确司法解释的内容便具有了实际上的可操作性。（注：1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和2001年7月20日通过的最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》等就有这方面的功能作用。） 至于“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”（注：参见最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》相关条款。） 之类的非物质性损害，显然是“重大损失”的非典型含义，但它却没有超越该法律用语的逻辑内涵。所以，从法理上讲，其适用范围应当予以一定的严格限制，刑法介入的“门槛”也应当设置得更高、更严格些。应当尽力把它作为渎职犯罪常态处罚的一种例外。目前需要解决的主要问题，是如何在总结过往判案的基础上，使这些非物质性重大损失获得进一步类型化和确定化的规定。
由于现行刑法已经将“重大损失”作为渎职犯罪的必备构成条件加以明文规定，因此，我们就不应该承认这类犯罪存在未完成形态的可能。因为依据刑法学常识，犯罪未完成形态仅存于直接故意的犯罪行为之中，如果在此予以确认，不仅会混同渎职与故意破坏行为之间的界限，还会直接与现行立法结果要件的设计直接抵触，过分扩大了刑法的实际介入度和打击面。
三、作为加重要件的“情节特别严重”
在渎职犯罪的结果要件和加重要件的关系问题上，刑法学界也存在着一些讨论。有的学者站在法律批评的立场上，认为现行刑法的设计存在着规范性断层现象，因为从规范文字上看，“重大损失”与“情节特别严重”并非同类标准，不能量定不同的刑罚等级。（注：王安异：《论滥用职权罪的“重大损失”》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第586页。） 他们认为，这样的立法会导致某些渎职行为虽然“情节特别严重”但又没有造成“重大损失”是否需要定罪量刑的实践困惑。笔者认为，这其实仍然是一个如何理解和解释法律的问题。如前所述，作为渎职犯罪结果要件的“重大损失”，是成立该类犯罪的基本条件，1999年9月16 日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条第1款对此已经作了6个方面的详细列举，可谓总体界限清晰，便于操作。 如果渎职行为没有造成上述司法解释所列举的“重大损失”结果（无论是物质性的还是非物质性的），自然不能立案侦查，更谈不上定罪处刑的问题。而作为该罪加重要件的“情节特别严重”，当然是在“重大损失”已经形成前提下才加以综合考虑的情节。笔者认为，对这里所谓的“情节”，确实应当作广义解释，“它是一个包含诸多因素的综合指数”（注：叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。）。在渎职犯罪中，它一方面包括特别重大的损失，其具体标准需要最高人民法院作出相应的权威解释，而在没有统一司法解释的情形下，审案法院可以作出个案裁判性解释，以为审判同类案件参考。另一方面，它还可以包括对行为人犯罪动机、主观恶性等因素的判断，通过刑罚量的酌情选择，实现罪罚之间的真正相当和对应。
所以，就整体而言，现行刑法关于渎职犯罪结果要件和加重要件的表述及其关系设计，并不存在明显的不当之处，实践中更多的是如何加以科学解释和通过有效运用发挥立法规范正向效应的作用。
四、“重大损失”的判定时限及其刑法追诉
既然“重大损失”被作为渎职犯罪的结果要件在立法上作出了规定，有关司法解释也明列了相应的重大损失的判断标准。因此，在司法实践中，就存在一个如何科学合理地计算损失的问题。尤其是在造成特定经济利益损害的情况下，在什么时间阶段上计算损失数额和如何对待已经退还或者追还的财物，将对渎职行为罪与非罪的界限和量刑轻重产生直接的影响。
关于渎职犯罪中“重大损失”的实际判定问题，理论和实践上存在着若干意见分歧。尤其是涉及经济损失的计算，更是争议的焦点。概而论之，大致有以下几种观点：其一，主张以法院一审宣判前渎职行为人确实无法挽回的经济损失为最终的损失认定额；其二，主张以一审法院受理案件时渎职行为人无法挽回的经济损失为最终的损失认定额；其三，主张以检察机关审查起诉时渎职行为人尚未挽回的经济损失为最终的损失认定额；其四，主张以检察机关立案侦查时渎职行为人业已造成的经济损失为最终的损失认定额。现在司法实践中通行的做法是采用第四种计算方法。笔者对此表示赞同。上述认识分歧及其实践中类似争点的形成，关键是没有找到据以分析问题的共同基点和原则。事实上，渎职犯罪在实践中的处理历来难度较大，阻力重重。因此，理论界必须提供比较统一、确定的判断标准，以防止可能出现的治吏不严的漏洞和过度弹性。同时，我们还必须关注刑法惩治渎职行为的价值目标，兼顾刑事诉讼过程的稳定状态。由此，上述前三种观点显然难以负担这样的综合使命，为渎职行为人开脱罪责提供了太多的空间，也使“重大损失”的衡量在司法操作层面上出现了太多的“不稳定因素”，影响到控审诉讼进程的基本平稳度，所以，它们都难以被司法部门真正采纳。当然，考虑到行为人毕竟在不同的诉讼过程中经过自身的努力挽回了自己业已造成的损失，法院在刑罚的具体裁量时理应给予考虑并体现在个案裁判之中。这是坚持定罪标准统一性前提下实现刑罚个别化和差别性的需要。
在查处渎职犯罪行为的司法实践中，经常面临“重大损失”结果形成的某些特殊情况。比如渎职行为和损害结果并非永远是同时发生的。当我们循着“以果寻因”的路径去查办这类案件时，会发现有些案件中的渎职行为（无论是滥用职权还是玩忽职守）与损害结果之间虽有刑法上的因果联系，却分离时间久远。于是，便出现了这种时间差与犯罪追诉时效的关系问题，即渎职犯罪的追诉时效，究竟应当从其实施渎职的行为之日（或者终了之日）起计算，还是从其行为导致的“重大损失”结果发生之日起计算。由于渎职犯罪的构成以“重大损失”的实际形成为必要，需要追究的具体渎职行为又与这种结果有因果联系，因此，这类犯罪的追诉时效当以损失出现之日起计算为宜。正因为如此，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第（二）项才作出明确规定：“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”这项规定，当然也适用于滥用职权罪和其他类型的渎职犯罪行为。
作者单位：华东政法学院。
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