论经济法的可诉性缺陷及其弥补，本文主要内容关键词为：经济法论文,缺陷论文,可诉性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷判断的最权威象征，缺乏司法救济的权利必然成虚设。经济权利与经济司法之间原本天然地存在密不可分的联系，但经济法的可诉性缺陷较诸其他实体法的可诉性缺陷尤为突出。 经济之诉与诉权理论不发达， 造成立法上经济法的不可诉现象广泛存在和经济审判功能的严重缺位。其实，经济冲突的特殊性决定了经济法的可诉性已成必然。弥补经济法的可诉性缺陷，显然是传统三大诉讼制度无法胜任的，唯有在诉讼理念上有所超越，方能显示出经济法在促进社会主义市场经济持续、健康、快速发展中的强大生命力。
一、经济法可诉性的价值功能分析
凡是缺乏司法救济的场合，便无权利可言，这将是法治社会的一条准则。如果承认“法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性”（注：谢晖：《独立的司法与可诉的法》，载于《法律科学》1999年第1期。）的话， 那么经济法的可诉性也就是指经济法所必备的为了判断经济纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的基本属性。虽然在实践中具有法律上判断职能的主体是多元的，如民众自治组织、调解组织、仲裁组织和行政组织等，但在现代法律中，在理论上，最公正权威的裁判者是司法。只要法律具有可诉性，那么司法便是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷判断的最权威象征。在立法上以可诉性为宗旨建立完备的经济法律体系，即任何一部经济法律法规都有可诉讼的功能，使经济法与诉讼法必然关联。这样，既可明确经济法的可诉性属性，使经济法更具有操作性，也能使诉讼和司法成为任何经济法律法规的必要要素，从而使司法权借助法的可诉性得以完善。经济法的可诉性为司法权的强大，并足以和其它国家权力相并列存在提供了更大可能，经济法的可诉性程度越高，可诉范围越宽，则司法权的作用越大。
经济法的可诉性是经济冲突尖锐化的必然产物。笔者认为，经济冲突表现为内部不经济和外部不经济两种状态。内部不经济又表现为投资者对经济管理丧失信心、经营管理混乱、经济效益严重低下、成本费用过高、分配显失公平等。外部不经济表现为不正当竞争、垄断、可持续发展受阻、经济负增长、供需严重脱节、金融危机和经济危机明显化等。这些冲突显然与民事冲突有着极为鲜明的差异。在市场经济条件下，经济冲突具有严重的反社会性，因为它对整体经济发展构成直接的潜在的致命的威胁，当它达到一定的强度，造成了一定的后果，从而加重了它的反社会性，所以对于这种冲突一般不能由当事人自决和和解，也不允许或不适用于运用调解和仲裁手段，只能由诉讼加以解决。因为经济冲突的强度越高，排解的难度就越大，诉讼在排解冲突方面具有与其他手段不同的特殊效能，它可以强制地将不愿介入的冲突主体纳入到诉讼程序中来，使其无法回避冲突的解决程序；也可以强制地使权益恢复到原有状态或给予合法权益者的权利行使以强制性保障，并迫使义务主体履行义务或作出补偿；还可以排除冲突主体间社会身份和力量的差异而给冲突解决带来的障碍。
同时，树立经济法的可诉性观念有利于丰富、变革和完善诉与诉权的基本理念。人们已经破除了诉与诉权专属于民事诉讼的传统思维框框，这是一大进步。诉是当事人在特定诉讼制度指引下，要求审判机关解决其相互之间实体权利义务争议，或确认有关法律行为与事实是否成立与存在， 应否承担相应法律责任的一系列程序化活动。 （注：参见Black's Law Dictionary:P.26.1979 By West Publishing Company.）依据哪些人具有诉讼主体资格，并享有起诉权，可以把诉分为受损害人之诉、利害关系人之诉、机关之诉和民众之诉。“受损害人之诉”是最典型之诉，最能体现对权利的保护精神，为权益最低保护水平。现有三大诉讼法均接纳之；“利害关系人之诉”兼顾了权益保护范围适度扩大和控制滥诉行为发生两方面要求，因而为各国界定诉权范围之通行标准；“机关之诉”又称职务之诉，指有关机关在发现行为违法时，有责任提起诉讼，如我国刑事诉讼中的公诉就是这种诉；“民众之诉”，有人称之为“爱发牢骚者之诉”，指任何公民和组织均可对违法行为提起诉讼，其为传统诉讼法所排除，但它最符合维护和监督之目的，在日本等少数国家承认“民众之诉”，在解决经济冲突时可资借鉴。基于“有权利必有救济”、“没有救济的权利不是真正的权利”等理念，诉权首先是一项基本人权，是现代法治国家中的一项基本权利，是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求法院通过审判方式保护其合法权益的权利。诉权与实体权利存在内在的必然联系，每一合法的实体权利都应有相应的诉权，经济权利也不例外，经济法在赋予经济法主体某项经济权利的同时，应当赋予经济法主体在该权利受到侵害时可以运用诉讼手段加以排除的权利，即经济诉权。同时，经济诉权的独立存在回应了经济权利司法救济的现实性和可能性以及经济法的独立性。
在我国，对于经济法制与法治，虽然在理论上很多人把它高高举起、高谈阔论，但在实践中却常将其轻轻放下，避而不谈。这种情况的形成，有多方面原因，但经济法的不可诉性是具有决定性的致因。为此，应当明确赋予经济法的可诉性内容。
二、经济法可诉性缺陷的表现及成因
在我国现行的经济法律法规中，不可诉现象大量存在，这就是经济法的可诉性缺陷。大多数经济法律法规对经济权利和经济职权列举得不厌其详，对经济义务表述得淋漓尽致，但对包括诉权在内的补救权利则忽略不提，有权利义务而无诉权，也无其他救济条款；有的经济法律法规中尽管明确规定了诉权条款，但作了限制性规定，实际上是限制了诉权的充分实现。尽管我们不能否认任何一种法律都具有判断性，问题只在于由谁来判断。在我国，这种判断明显地倾向于行政，而不是司法，这就导致了严重的行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。判断权向行政机关的转移事实上意味着司法权的分解，这一分解明显消解了司法应有的职能和完整性。在经济法的可诉性存在缺陷的情况下，人们无法求助于诉讼，自然会寻求其他手段解决纠纷，无论违法“私了”也好，找领导托关系也好，寻求行政裁决也好，都是对诉讼选择的削弱，致使社会对司法的依赖和信任下降。尽管经济生活中离不开行政管理，可能引发行政纠纷，导入行政复议和行政诉讼程序，但行政诉讼争执的焦点不是经济利益关系，而是行政管理关系；同时，行政诉讼的受案范围是极受限制的，无法涵盖经济纠纷的全部内容；另外，由于经济纠纷案件的被告人多非国家行政机关及其工作人员，显然处理经济纠纷案件也不能完全适用行政诉讼程序。
比如作为经济法核心内容之一的《反不正当竞争法》仅仅规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。姑且不谈由于监督检查部门的某些工作人员思想和业务素质差，使不正竞争行为得不到应有的追究；就不正当竞争行为本身来说，往往并没有特定的直接受害人，如商业贿赂、引人误解的虚假宣传和违法奖售等等，这些行为损害的直接客体或为法律所保护的广大经营者的合法权益，或为法律所保护的广大消费者的合法权益，其所侵害的共同客体是为法律所保护的公平竞争秩序，所以追究不正当竞争行为有时就不可能通过由受害人向法院提起民事诉讼来解决。
又如，由于公司监督机构在人格和财产上的非独立性，董事和监事的特殊关系，必然导致监督的懈怠。事前监督的懈怠和失败，还应有事后对监督的补充和救济。而我国现行公司法第54条和第126 条（三）规定，“当董事和经理的行为损害公司的利益时，（监事）要求董事经理予以纠正”。但未规定制止违法行为的请求方式，特别是最终的诉讼方式。既缺乏可操作性，又让人不免有“摆摆样子”之嫌。公司法第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”然而，由谁如何追究董事、监事、经理给公司造成的损失，没有明文规定。公司法第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规， 侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”这是股东权中最重要的最后的权利，但也是“事前监督”的请求权，同样“不彻底”和缺乏可操作性。这就使公司业务行为的监督环节链，缺了一环，导致现实中，公司和股东的权利遭受侵害而诉说无门的事件出现。
再如，由于国有企业事实上没有自然人之人格化主体，对于任何公有主体的个别成员而言，所有权或物权的客体既是我的，又不是我的，既是你的，又不是你的。因而财产权之行使，如果不将责、权、利相联系，必然会导致漠不关心、扯皮拖拉，或化公为私、分光吃光的结果。尽管《全民所有制工业企业法》规定了承包制和租赁制是国企转机建制的两种形式，使国有企业与政府之间的关系契约化，但由于这种契约得不到切实履行和可靠的司法保障，反而削弱了企业经营权及法人财产权的法定性质，使国有企业与政府的关系回复至“人治”轨道。经济责任制在本质上应将经济利益同公有财产经营管理上的权责相结合，要求严格考核，赏罚分明、 监督有力， 要求摆脱当事人自治和私法自治而上升为经济法和司法上的普遍制度。”总之，要通过加强责任制，通过赏罚严明，在各条战线上形成你追我赶、争当先进、奋发向上的风气。”（注：《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第151－152页。 ）但是，我国传统民法学理论界大多数人认为，企业（公司）的法人机关一般只承担行政责任和刑事责任，而不承担民事责任和经济责任。我国民法通则第43条和第49条也是根据这一理念作出规定的。实践证明，排除法人机关及其工作人员承担经济责任的理论和立法是不科学的，也不符合市场经济的客观要求，不利于保护社会交易的安全，造成了经济活动中出现我国特有的穷庙富方丈的变态现象，这不能不说在责任体系这张法网上有一个天窗和漏洞。
尽管各级人民法院自1979年以来先后建立经济审判庭，司法实践中也有“民事审判”与“经济审判”、“民事诉讼”与“经济诉讼”的说法，然而，无论是立法上还是理论上，经济诉讼并未彻底独立于民事诉讼之外，“尚未能揭示经济诉讼的全部应然之理，我们在这里所着重构绘的经济诉讼的概貌，依然未能脱出传统诉讼模式（尤其是民诉模式）在观念和制度上给我们所设置的限定。”（注：顾培东等：《经济诉讼的理论与实务》，四川人民出版社1988年版，第15页。）依据实体法与程序法之间相互关系的机理，经济诉讼所解决的经济冲突应当是违反经济法的行为所导致的纠纷；而民事诉讼所主管的案件则应是违反民事法律的行为所引起的争议。经济法理论界已基本趋于将属于民事纠纷性质的合同纠纷从经济冲突中剔除出去，划入民事法律的调整范围；但司法实践中仍将合同纠纷纳入经济案件的范围，审理合同纠纷事实上就成了经济审判的最主要任务。这种违背诉讼机理的做法，不仅无法为经济诉讼严格区分于民事诉讼提供理论依据，反而将经济法中的可诉性规范大肆旁落，无法很好地体现经济审判直接为经济建设和发展保驾护航的历史使命。
总之，如果说对经济行为的可诉性的严格限定或完全漠视，是造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件，经济审判庭的职能事实上与民事审判庭的职能别无二致的原因的话，那么，经济诉权理论不发达或根本没有重视则是经济审判功能错位的理论根源。
三、经济法可诉性缺陷的弥补
要弥补经济法的可诉性缺陷，就要变革现行的诉讼机制，或创设一种新型的诉讼形式，即经济诉讼。新型诉讼形式的出现总是与相应的实体法需要相适应，并且总是为了满足解决相关社会冲突的客观要求。
人类社会诉讼演进史和诉讼制度自身发展规律表明，诉讼形式是实体法律制度的必然派生，特定类型的实体法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑根据。正如马克思指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和动物的联系一样。审判程序和法律应当具有同样精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内在生命的表现。 ”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社第178 页。）正是基于实体法与程序法的这种密切联系，经济法规在我国的大量颁布不可避免地导致了经济诉讼的产生，经济诉讼作为经济法的“内部生命的表现”有效地体现了经济法规所内含的强制约束力，维护了经济法的切实实施。在我国现行的法律体系中，民法、经济法、行政法、刑法分别按照各自的调整对象，用各自不同的调整方法共同调节社会经济关系，与民法、行政法和刑法这三种实体法相对应，我国早已建立了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼制度。随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济的建立，经济立法已经取得了长足进步，并不断得到完善，经济法也被公认成为一个重要的独立的法律部门，然而与之不相适应的是经济诉讼制度却未受到应有的重视。完善社会主义市场经济法制，不仅要完善经济法这一实体法，还应注意制定和完善经济诉讼法这一程序法。如果没有相应的程序法做保障，实体法也就难以付诸实施。在我国现实生活中大量存在的经济违法现象为何如此根深蒂固且层出不穷，究其原因，缺乏经济诉讼机制乃是重要原因之一。
由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，同一经济冲突往往同时兼具民事、行政及刑事诸方面的不同性质，要对这种冲突按照人们主观划定的框框逐一进行分解，然后依不同程序加以解决，不仅成本甚高，而且几乎没有可能和必要。能动地适应这种变化，势必要引起传统的诉讼分类方式的改变，至少将改变现在的诉讼类型结构。如果要保持现有诉讼结构的原状，就应该增设一种新的诉讼类型，我们把它界定为经济诉讼，它是一种复合型的，但又独具特色的新型诉讼机制。近年来，一些法学理论工作者和审判人员根据经济法上制裁手段多元化的特点和司法实践中反映出来的问题，提出了经济诉讼制裁手段一体化的设想。主张在单一的经济诉讼程序中，同时从经济、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，作出三种不同的制裁和处理，保证纠纷解决的彻底性和有效性。这一突破传统诉讼制度和理论的设想，避免了由不同诉讼程序转换所带来的诉讼成本增加和处理结论矛盾等问题，反映了经济冲突的客观要求。因此，必须克服当前经济审判职能仅局限于经济权益的确定和经济意义上的制裁的严重弊端，充分发挥经济诉讼的综合功能。
为了解决经济法的可诉性问题，除了在实体法上明确规定经济诉权之外，在诉讼程序上应起码做到区别于传统三大诉讼之处的以下几点是：一要扩大原告的范围，不仅受害人有权起诉，而且其他一切无直接利害关系的组织和个人也享有起诉权，经济诉讼带有公众之诉的特性。二是被告的范围也扩大化，包括一切对社会经济整体、全面、长远利益构成威胁或造成损害的组织和个人，不同于行政诉讼将被告严格限定在作出具体行政行为的行政机关。三是案件性质多样化，既有自诉案件，即受害人向法院提起的经济案件，也有公诉案件，即监督检查部门依职权向法院提起的经济案件；还有共同诉讼案件，即公诉人和自诉人共同参加的诉讼，多个自诉人或多个公诉人共同提起的诉讼。四是调解原则的适度适用，这一原则一般仅适用于请求损害赔偿的自诉案件，由于公诉案件直接涉及国家和社会公共利益，所以不能适用调解原则。五是举证责任应主要由被告承担，原告只需列举发生经济冲突的现象即可，法院就应立案并责成被告举证，若被告举不出反证，则可判定被告行为违法，并依法追究其法律责任。因为作为一般原告的公民个人自身能力有限，要求其举出被告违法的充分证据显然不切实际，否则就会使许多案件因缺乏证据不能成诉，从而导致个内的经济诉权落空。六是对胜诉原告实行奖励，尤其是对其中胜诉的与案件无直接利害关系的个人原告给予重奖，以资鼓励其检举揭发控告经济违法行为，从而把人民是国家的主人这一原则落到实处。