姜熙[1]2017年在《比较法视角下的我国体育立法研究》文中研究表明党的十八届叁中全会就全面深化改革进行了顶层设计,我国开始进入全面深化改革阶段。紧接着党的十八届四中全会对我国全面推进“依法治国”进行了战略部署,发布了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,把我国法治建设推进到一个新的发展阶段。从此,改革与法治成为我国社会发展过程中的两大重要议题。就体育而言,我国体育领域全面深化改革的推进与体育法治的建设是关系到新时期我国体育事业发展的重大任务。在全面推进“依法治国”的进程中,体育法治建设是其中的不可或缺的内容。全面深化体育体制机制改革,建设体育强国,更需全面提升我国体育的法治水准。体育法治应成为我国体育治理的基本方式。在此背景下,我国的体育立法问题,尤其是当前《体育法》的修改已经成为我国体育发展改革与体育法治建设最为基本的问题,也是重大问题。本研究从比较法视角出发,运用文献资料法、历史研究法、比较法、案例分析等方法,以《体育法》修改为切入点,对我国体育立法进行了系统的研究。本研究分为导论、文献综述、核心内容6篇、结论、附件,全文共14章。文章导论部分对本研究问题的提出、研究意义、研究价值、研究方法、研究框架和研究思路进行了介绍;文献综述部分对国内外体育立法研究进行了评述;之后,开始文章的六大核心篇章。第一篇是对体育法的基础理论研究,对体育法还是体育与法这一元理论问题进行了论证,提出了“国家体育法”、“国际体育法”和“全球体育法”的法律多元主义体育法认知观,并对“全球体育法”进行了证成。第二篇是从“国家体育法”层面对我国体育立法的研究,分别对我国宪法中的体育立法、《体育法》立法和修改以及配套性的行政立法、部门规章、规范性文件进行了系统的研究,并对20个国家的体育立法进行了纵向研究和与我国《体育法》进行的立法要素的横向比较研究。第叁篇主要从“国际体育法”视角对我国体育立法及《体育法》修改进行了研究;第四篇主要从“全球体育法”视角对我国体育立法及《体育法》修改进行了研究。第五篇是对我国体育立法理论的基本框架进行了研究,主要对我国体育立法理念、体育立法基本理路进行了分析。第六篇是对我国《体育法》具体修改方案的研究。最后得出结论。本研究的主要结论如下:1.体育法是一个独特的法律领域,具有着自身独特的法理基础。从法律多元主义视角来看,体育法可以分为国家体育法、国际体育法、全球体育法叁种法律秩序,全球体育法是体育全球化进程中产生的一种新的法律秩序。2.从“国家体育法”层面的比较法研究来看,我国体育立法水平有待提高。我国《体育法》立法及其配套立法在从立法内容、立法技术等方面存在一些问题需要改进。通过立法要素的比较还发现,我国《体育法》在立法目的、立法广度、管理体制、制度措施、技术标准、法律责任6个立法要素上已经全部涵盖,但是《体育法》在各要素中的内容还较为不明确,仍然有许多关键内容需要进一步的增加。3.从“国际体育法”层面看,我国参与的与体育相关的条约、公约较多,就体育立法而言,应该通过立法增加遵守我国加入的这些条约、公约所规定的条款,履行其所规定的义务。就《体育法》的修改而言,《体育法》条款要进一步完善专门的针对我国参与的体育相关的条约、公约的规定,应该增加我国参与国际体育交往的目的性内容,规定遵守条约的合法性要求。4.从“全球体育法”层面看,对我国的体育立法而言一些重要的问题是需要解决的。作为一个主权国家,在举办国际大型赛事过程中,需要放弃一些重要的法律权利时,这些权利的放弃应该通过国家立法建立一个法律程序。在体育领域,主权国家服从非政府性的国际组织的情况应该在我国的相关法律中加以明确。从法治角度来看,国家权利的让渡在国家法上应该要有合法的法律依据。推而广之,目前在我国其它领域同样也面临着这个问题,条约的缔结、加入相关国际组织、相关权利的让渡,目前基本都是通过政府行政手段,而在依法治国背景下,这些问题都应该通过国家立法机构制定一部关于加入国际组织、缔结国际条约、让渡相关权利的系统性国家法来加以法定,无论是在程序上、还是实质领域和内容上都应该加以明确。就我国的《体育法》而言,也应该在相关的条款中对,对这类问题的解决加以法定,提高该类事务应对的合法性。此外,我国体育立法还应该在反兴奋剂、体育纠纷解决等方面与全球体育层面的法治趋势要一致。5.我国应该建立起我国的体育立法理论体系。新时期的我国体育立法应该把握我国的法治路向,重构我国的体育立法立法理念。对于我国体育立法的基本理路而言,加强对公民体育权利的立法、一步深化体育管理体制规定的立法、加强体育产业立法、加强建立体育纠纷解决体系的立法、完善学校体育立法、反兴奋剂立法、增强我国体育立法和实践与全球体育法治的对接和话语权是新时期我国体育立法的重要基本理路。6.对于《体育法》修改实践而言,从比较法视域来看,通过建立法律经济学模型可知,我国《体育法》修改应该采取原则立法与精细立法相结合,对于一些关涉体育改革与发展的重大问题的条款,其明确性应该提高,这样可为我国体育改革与发展提供有力的法律保障,降低改革的成本。《体育法》各章均有较多需要修改的内容,其中增加“体育产业”和“体育纠纷解决”是非常重要的修改举措。
李旭东[2]2002年在《法律经济学的理论创新及其对我国法治建设的启示》文中认为法律经济学，又称法经济学、经济分析法学，它主张将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究，把“效益”作为法律的首要价值目标和评价标准。法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文通过对法律经济学基本理论和观点的分析，指出了法律经济学的理论创新与实质。通过对法律经济学运动形成和发展的历史以及产生条件的分析，指出了法律经济学产生的历史必然性和在中国发展的可行性。笔者认为，法律经济学在中国发展的合理性和土壤在于它符合市场经济内在规律的要求，市场经济呼唤法律经济学在中国的运用和发展。法律经济学的理论创新对我国立法、司法、法学研究和法学教育等领域有许多有益的启示。开展对法律经济学的研究，借鉴其理论和方法，对建构我国社会主义市场经济的法律体系，加强法治建设，无疑具有重大的理论意义和现实意义。
张际信[3]2005年在《法律经济学的发展及其对法治建设的启示》文中研究说明法律经济学是一门法学和经济学有机结合的新兴边缘性学科,波斯纳是其主要代表人物。随着我国市场经济体制的建立,法律经济学的研究在我国法学界和经济学界蓬勃兴起。文章阐述了法律经济学的含义及其主要思想,对我国法学研究有借鉴意义。
廖欢[4]2012年在《法律经济学的发展及其对我国法制建设的启示》文中研究表明法律经济学主张将经济学的理论、观点和方法引入法学研究,把"效益"作为法律的首要价值目标和评价标准,其相关理论是我国法治建设的重要依据。文章首先分析法律经济学基本内涵,及其理论发展与创新,并结合我国法治建设的实际情况,探讨法律经济学对我国立法、法学研究和法学教育等领域有益启示。
尹亚军[5]2017年在《重识经济法学：中国变迁与理论出路》文中指出经济法学在中国有了近四十年的发展历程,仍属于年轻的学科和部门法学。在中国,经济法学的产生与变迁得益于中国持续推进的经济与社会体制变革。回溯历史不难发现,1984年、1993年、2001年、2013年等关键年份的每一次改革决定都直接影响甚至决定了经济法理论研究中的观念、理解与认识,中国经济法学也相应地从一个阶段步入另一个新的阶段。当前,在全面深化改革和法治中国建设的时代背景之下,经济法学在中国的发展也迎来了自己的第五个十年,中国经济法理论的新发展照例也有如下两方面的迫切需求,一是总结既已取得的理论成果及其与时代背景之间的关系;二是重新确立新阶段的发展目标、关键问题和可行进路。到目前为止,中国经济法的理论发展与创新是丰富而全面的,但却始终面临着与其实质成就极不相称的外界评价,一方面可能是由于对经济法学的认识未有更新,仅停留在二十多年前的初步结论,这与日新月异的中国经济法学发展实情不相符;另一方面则是由于中国经济法理论的解释力缺乏,这是问题的关键所在,起源论、本体论、价值论、方法论、规范论、运行论等既有理论板块的功能更多在于证成经济法学的独立,在解释力上它们不得不让位于分配理论、发展理论、信息理论、风险理论等“新型理论”,后者正成为理论研究的主旋律,但上升到中国经济法理论层面的研究也就凤毛麟角了。在此情形之下,经济法学在中国发展的未来图景将如何的问题便跃然纸上:若干年之后,是否再无经济法学?有鉴于此,在中国经济法学发展已有近四十年的经验和素材积累的时间结点之上,本文尝试回归基础问题,具体则以中国经济法学的理论解释力不足为问题主线:首先回溯经济法学的中国变迁、梳理中国经济法学的发展现状,这是对中国经济法学的重识过程,也是对中国经济法理论是否应坚持发展的正面回应;其次反思我们需要什么样的中国经济法理论、审视中国经济法理论解释力不足的内在缘由,这是关于理论与理论解释力的深度剖析,也是在寻求中国经济法理论困境的可能出路;最后尝试从方法论选择、价值序列和理论体系叁个维度重塑中国经济法理论的解释力基础,方法论是潜藏和首要的理论资源、价值论是贯穿始终的理论观测点、而体系性的理论构建则是理论之所以为理论的基本特性,于此,理论的体系化不仅是克服中国经济法理论困境的方略之一,更是深化中国经济法理论与制度研究的起点与落脚点。除了导论和结语之外,本文分有六章,具体内容如下:导论部分主要揭示了问题的提出过程。该部分首先就“问题”与“提问方式”的哲学基础进行了回顾和梳理,“问题”本身是具有方法论意义的,一个问题即是一个组织中心,它不仅大致划定了认识方向、探索范围、思维视角,也预示着新方向、新趋势的可能性;“提问方式”本身蕴藏了对问题的理解与认识,也预设了问题的解决路径,甚至最终获得的答案也是沿着最初的提问方式一路推演而得的必然结果,哲学上的提问方式转变使本体论、认识论和解释论得以形成。中国经济法学的“问题史”无疑能代表其学术史,“经济法是什么”、“如何认识经济法学”、“怎样解释经济法”诸问题贯穿其中,但也遮蔽了一些问题,典型如为什么经济法学在中国生根、繁荣?此外,该部分还对文献综述和研究方法进行了梳理和说明,此为本文研究之基础。第一章考察并解释了中国经济法文化现象。以“为什么在中国出现经济法现象与经济法学研究的繁荣”为主线,反思性地回顾了经济法学在中国的发展历程与特性,即在早期,经济法学在中国的变迁是被动的和实践的,以经济体制改革为指引,以实践问题为导向;随着发展的推进,经济法学在中国的发展走上了自己的道路,国际交流濒于废弃,与前苏联、日本、德国的经济法学发展状况相类似,经济法学研究的国际比较证实了这一点,这意味着经济法学在中国的现象需要立足于中国的文化与实践解释,如经济话语的主导、制度实践的经验、学术传统的影响,与中国人的思维特性、意识形态、以及学术资源分配密切相关。整体而言,这些素材的挖掘和重新梳理为革新经济法学的认识意义重大,即需要重新认识和定位经济法学在中国的发展,以及其与世界各国经济法学之间的准确关系。第二章提出了“中国经济法学”的命题并尝试进行论证和再理解。基于时空背景和研究主题的特殊性,中国经济法理论已走上了自己的、切合中国实际的发展道路,这一方面表明经济法学并非仅有一种固定的模式,而是体现出明显的地方性和国别性,“中国经济法学”命题证成即是对普适性经济法学的提出的警示,但同时也是一种贡献;另一方面则指示为更准确地理解中国经济法学,还需回到中国的具体实践,关注中国经济法学的产生、发展和变化,而非停留于理论层面的逻辑推演。中国经济法学的发展经历了从理论借鉴到自主发展、从传统理论到现代范式、从工具主义到经济法治的转变历程,因此从“理想类型”的维度理解中国经济法学可能更为恰当合理,它代表了法律与经济、法律与社会等法律变革的新方向,也表达了法学与时俱进的理论开放和理论创新,当然,这些变迁与突破最终皆落脚到中国经济法学所承载的中国经济转型、社会转型与法治建设之特殊历史使命上。第叁章检视了中国经济法学的理论解释力。在全文结构上,本章具有承上启下的作用,理论解释力是中国经济法学的内在评判标准,因而是整体重识中国经济法学之后首先应反思的中观问题,相对而言,第四、五、六章则是理论解释力的细化讨论。对于中国经济法理论的解释力不足问题,既有研究从研究范式、理论成果的体系性、研究方法等多个维度进行了检讨,然而,中国经济法学的理论解释力来自哪里、如何提升理论解释力、我们需要什么样的经济法理论诸问题尚未得以厘清。对此,学界的指向基本一致,如关注中国问题,加强理论与实践的互动,注重理论的体系化和科学化,但理论解释力提升的具体办法却千差万别,在明确了中国经济法理论的合理定位之后,中国经济法理论中的方法论选择、价值序列、理论体系化问题的是在新阶段要获得新发展的关键和基本要素。第四章讨论了中国经济法理论中的方法论选择,核心在于澄清中国经济法学中的“社科法学”与“法教义学”之争。方法论是理论研究之基础,在中国经济法学的方法论意识中,“社科法学”一直被视为重要、甚至是首要的研究方法,但与此形成鲜明对照的是,中国经济法学方法论的反思和构想中,大都呼吁回归、强化法学立场的法解释学或法教义学等传统法学研究方法,根本缘由在于社科方法的广泛引入之同时也附带了其潜藏的基本假设、价值立场等因素,这与法学之间存在明显的内在冲突。因此,基于社科研究方法在法学研究上的局限、法律价值的立场捍卫等具体缘由,回归“法教义学”直在其中,这也表明一种对“法律思维”的培育需求。第五章论述了中国经济法理论中的价值序列,集中对“效率价值优先”进行了的学理反思。价值问题本身即已足够复杂,第四章所述方法论创新在引入多学科知识、理论和方法的同时,表现最为强烈的即是价值的多元和冲突。在实用主义的哲学思潮、经济政策的话语主导、经济分析的方法便利、以及部门法学的价值划分的综合影响之下,效率价值已逐渐成为中国经济法学的主导或优先价值,且在经济法实践中多有体现。然而,价值优先序列的确立应十足谨慎,效率优先于公平的价值安排仅能在特定的语境中方才可能成立,尽管效率价值有无可替代的重要性,“效率优先”也逐渐向更多领域扩张,但无疑面临顽强的抵制力量,社会公平即是其中之一,这也是中国经济法学作为法律科学的价值立场坚持。第六章探讨了中国经济法理论体系的需要与可能。在全文结构上,该部分既属于理论解释力提升的组成要素之一,也是中国经济法理论研究本身应追求的目标。理论体系的品质强调是以方法论为基础的,价值则是使理论能够成为体系的内在枢纽,整体的表现落脚到理论解释力的强弱,进一步地,这关系到中国经济法学的社会认同与发展前景。理论的体系性追求是中国经济法学作为理论的应有之义,体系化不仅是中国经济法理论深化的重要进路,也是经济法学知识教学与传播的基本要求。然而,中国经济法学的体系有多层理解,如经济法立法的体系化、经济法学知识的体系化,也有全局的、最高层次的体系化与局部体系化之分,它们都强调一种理论上的逻辑自洽与连贯性。在公理体系尚难以实现之际,局部的体系化逐渐成为经济法学人的备选之一,这在理论上可追溯至“公理法学”与“论题法学”之争,学界兴起的“领域法学”即是其例,当然,“领域法学”要承担起中国经济法学的理论体系重任,还须加强概念体系、价值体系等方面的理论自觉,亦即是说,“领域法学”的发展方向应是促进更高层次的体系化。
瞿郑龙[6]2015年在《当代中国法制的政治逻辑》文中指出“中国法制”的发展进程是中国曲折坎坷百年现代化历程的重要组成部分，“法治中国”的理想图景则是中国现代化宏伟目标的关键构成内容。新中国成立以来的法制进程是中国法制百年历程浓墨重彩、丰富复杂、独具特色的发展阶段，对于建国以来我国法制发展进程的梳理和分析，是我们认识和理解百年“中国法制”历史演进规律的必然要求和内容，也是我们构建和实现“法治中国”宏伟目标的重要前提和基础。有什么样的问题就有什么样的方法，问题本身的客观属性已经决定了对其展开研究的可能方法；反过来也成立，不同理论方法的采行则预先影响了能够提出的问题以及我们主观认识问题的角度、层面、维度。对于建国以来我国法制发展特征、演进规律的梳理和分析采用何种方法，从根本上是由这一时期法制的客观历史进程所决定，对其展开分析和考察所采行法学方法的不同，则影响了我们对这段客观法制历史进程的不同主观认识和理解。建国以来法制发展进程的丰富维度、复杂向度、多面角度、不同跨度、相对进度决定了对其展开学理研究可以采行的多元方法。建国以来我国的法制建设处于国家变革、社会转型、经济发展以及文化变迁的巨大历史背景之中，法制的萌生、转折、断裂、恢复、突进、变革以及发展受到政治、经济、社会、文化等情势生态的深刻型塑。其中，政治对于法制的影响触及法制的宏观架构、中观格局、微观形态，而且涉及法制存在、运行与发展的各个方面、诸多环节、全景领域，因而不仅深刻，而且全面，并且贯穿于法制发展的整个进程，使得我国形成了浓厚而且独具特色的“政法”传统。从表征形式来看，政治环境成为法治建设的深刻背景，政治话语成为法治建设的流行话语，政治目的成为法治建设的深层追求，政治改革成为法治建设的内在动因，法治建设染上了浓重的政治色彩，烙上了深刻的政治印迹；从作用实质来看，党的领导对于我国法治建设的影响范围之广、形塑力度之巨、作用效果之深，使其对当代中国法治具有毋庸置疑的主导作用；从根本评判依据来看，人民民主以及公民权利是当代中国法治发展绕不过去的政治主题，因为法治发展的根本动力以及正当基础源于人民的推动，核心旨趣系于保护、发展和完善公民的平等权利，人民的民主地位以及各项权利是否能够获得法律的平等严格保护、积极有效完善是判断法制发展状况的首要政治判准。因而运用法律政治学的方法梳理和分析当代中国的法治，剖析和解释法制存在、运行与发展背后的政治逻辑，成为理解和揭示中国法治实践规律的关键甚至首要维度，也是重构和实现法治中国的重要理论前提。运用法律政治学的方法观照和反思当代中国的法制，其首要前提就是厘清和阐明法律与政治的关系问题。当代中国学界围绕法律与政治的关系产生的论争，存在诸多因为基本概念界定不清、阐述对象前后不一、理论立场模糊不明、中西之间跳跃不定等原因造成的论述混乱，对此需要从理论上对其进行梳理和厘清、批判和反思。在此之外，通过梳理西方法律与政治关系的历史演进，分析其中法律与政治关系生成、变迁的内在机理以及主要问题，能够为我们理解法律与政治的关系提供一个他者的镜鉴。从中我们可以得出，从古至今，法律与政治就是两种紧密关联的社会现象，二者相互纠缠、互相型构，不可分割，只是不同历史时期二者的关系格局存在差异，如何实现法律与政治之间的良性互动、妥善平衡仍然是我们面临的悬而未决的重大难题。从宏观上整体考察当代中国法制的政治逻辑，可以从法治话语与法治实践两个方面着手。话语的社会性、实践性使得通过梳理改革开放以来党代会报告、公报、决议、决定、党章等文本材料中的主流政法话语变迁来透视我国政法实践关系的主导特征及其嬗变趋势具有相当的合理性。通过总结和归纳改革开放以来党的官方文本中有关政法关系的主流话语的形态特征、转换机理与变化趋势，可以为我们理解当代中国法治实践的政治逻辑提供一个独特的视角。针对当代中国法治实践的考察则可以为话语分析提供一个真切参照、实际印证。借助证成性与正当性的理论分析框架，可以有效地分析当代中国的政治，揭示其失衡特质及其对法治造成的异化影响，借此探寻未来中国法治协调发展的可能路径。从中观上具体解析当代中国法制的政治逻辑，立法与司法作为法治运行的两个关键环节，乃是阐释中国法治政治逻辑绕不过去的重要内容。政治的核心在于权力，立法既是政治权力的重要彰显，也是巩固政治权力的关键途径，它是国家核心的政治活动，是不同主体展开政治博弈的舞台，它既是政治转化为法律的方式，也是法律限制政治的场所。现代社会法律的实证化使得法律不可能在政治之外确立其阿基米德式基点，也不再可能在立法层面分离法律与政治，立法活动本身以及所立之法大都遵循政治的逻辑。探寻建国以来我国国家层面的立法政治成为透视我国法治的政治逻辑的重要窗口，立法政治的核心在于立法权力，因而立法权力的配置格局、运行方式以及由此形成的立法模式成为立法政治的主要内容。建国以来，我国的司法运作浸染于浓厚的“政（治）—法（制）”文化之下，形成了鲜明的“政（治）—（司）法”传统，司法的根本属性、功能定位、运作方式、组织机构等方面无不浸染浓重的政治色彩，形成了与政治生态相应地革命化司法模式与治理化司法模式。这两种司法模式的根本问题在于不足以约束公共权力、保障公民权利，未来我国应该建构权利化的司法模式。无论是话语与实践，还是立法与司法，当代中国法制深受政治逻辑形塑的根本动因在于法律与政治的关联，这可以进一步从两个关键方面予以阐发：一方面是法律与国家的关系。当代中国法治存在、运行与发展始终处于现代国家建构、治理的宏大背景之下，这使其可不避免地沾染政治色彩。以孝道与法律的关系嬗变作为分析示例，可以得出，当代中国法制的国家主义特征突出，这是当代中国法治最大的政治逻辑之一，这种法治的政治逻辑忽视了公民在当代中国法治中应有的主体地位。另一方面是法律与国民的关系。现代民主、民权政治的时代精神潮流浩浩荡荡，人民获公民才是真正的政治主体，这使得当代中国法治存在、运行与发展的根本政治判准，在于其是否有助于平等、完善公民身份的塑造、确立、发展。如何通过法律保障、实现、扩展、完善公民权利乃是评判当代中国法治的根本政治判准。借助群众路线与公众参与之间内在机理的差异分析，我们认为，权利政治应当是当代中国法治的核心政治基石和根本政治目标。哲学的目的不仅在于解释世界，而且在于改造世界。针对当代中国法制的法律政治学观照和透视、梳理和考察，其目的不仅在于分析和阐释当代中国法制的政治面向及其内在机理，认识和理解中国法制存在、运行与发展的独特政治逻辑和规律，而且在于反思和批判其中存在的重大理论和实践问题，进而为建构和塑造未来中国法制的理想发展图景和路径提供可能有益的理论启示。未来中国法制的建设发展，法制（治）与政治之间的关系仍然是其需要面对的重大课题：一方面，我们不能再回到政治绝对主宰、随意凌驾法制的以政治为纲的传统“政法”一体的陈旧形态中去；另一方面，我们也不可能完全抛离政治孤立地谈论、建设法治，而是要着力建构法治与政治良性互动、有效平衡的新型“法政”传统，实现具有民主正当性基础的“良法”与具有宪法合法性约束的“善政”相互支撑、相辅相成的法政新格局。这种良好法政格局的形成需要公民的积极参与、有效推动，并且以公民权利的有效保障、平等保护和积极完善作为根本的评判标准。
洪一军[7]2016年在《新制度经济学视野下的反垄断集团诉讼制度研究》文中指出反垄断法的经济学原理是,一个企业如果取得市场垄断或者市场支配地位,它势必压低产品的市场供给量,抬高产品价格,损害竞争者利益、广大消费者利益和社会公共利益。反垄断法如何实现对垄断行为受害人的救济是个重要的问题。我国《反垄断法》在借鉴发达国家和地区立法经验的基础上,规定了违法垄断行为的民事赔偿责任。反垄断民事诉讼最困难的领域在于,当违法垄断行为损害的是广大消费者的利益,单个损失的价值不高,合并在一起就是垄断者的暴利,谁来主张权利追责、如何将如此大规模的受害者组织起来维护共同利益实现接近正义的目标?救济发散利益、新型利益的方法在传统民事诉讼框架内困难重重,美国竞争法和联邦民事诉讼规则为此提供了很有效的范例和成功经验。但是美国反垄断集团诉讼究竟是惩罚垄断者的一把利器还是使司法承担更高成本让律师受益而被滥用的工具?存在很大争议,反垄断集团诉讼究竟能否引进我国,立法者和实务界持审慎的态度,且反对派为主流观点。本文立足于新制度经济学的交易成本理论、制度变迁理论、委托代理理论和激励监督理论,综合运用历史分析、比较制度分析、规范分析和实证分析相结合、案例分析、多学科交叉研究的方法,研究反垄断集团诉讼的制度来源、结构及演化,分析反垄断集团诉讼制度运行的交易成本及其对法律规则实施的决定性影响,比较各种替代性安排的利弊,探求其程序设置的公平性,解决反垄断集团诉讼引入中国的体制性障碍和技术性障碍,由此提出我国反垄断集团诉讼程序的设想,试图构建出总体上比原来更好的实施机制。制度研究起源于对历史的追问和思考。美国集团诉讼自1938年规则确立、1966年修改、2005年再次修正以来,在反垄断案件的适用过程中经历了最初挫败、中期迷惑至近期严格监管中前进的曲折变化,使得微软、苹果、英特尔等高科技企业都卷入反垄断集团损害赔偿诉讼,为消费者提供了有力的救济手段。欧盟在美国的基础上进行了制度创新,使得原告类型、资金支持和预防权利滥用等方面更具有可操作性。反垄断的全球化发展使得许多国家都建立了不同效力和组合的反垄断执法手段,引入反垄断集团诉讼制度成为其维护分散性团体性利益的重要选择。通过梳理制度演进,笔者回答了反垄断集团诉讼制度是什么、起什么作用的问题,并得出客观看待其利弊的启示。制度是影响人们理性选择的博弈规则。为解决当事人众多以至于合并审理不可能的困难,集团诉讼由原告代表"私人检察官"起诉,以默示方式认可代表人代表公益的诉权,突破单个个人不能提出公益诉求而政府代理人、消费者组织又缺乏积极性的瓶颈,降低订立集团合约的交易成本,降低非人格化交换的交易成本,降低将发散利益转化为共同利益的交易成本。在集团诉讼的过程中,网络化的电子通知降低原告通知缺席集团成员的信息成本,强制证据开示降低各方当事人收集信息的成本,集团诉讼成立的裁决有力促成和解,降低消费者与垄断者博弈的交易成本。由法院审查律师的代理资格、监督律师行为是否符合律师职业道德、禁止原被告律师串通,建立律师与集体成员的沟通机制、律师费用承担规则,降低了律师与集团成员的协调成本。司法程序公开而透明,各方当事人难以规避法律、拒不提供证据或进行寻租,比起行政模式更为有效降低寻租成本。胜诉报酬费协议降低了案件败诉的机会成本。考虑到法院的管理和监督成本,集团诉讼成立的条件还包括作为集团诉讼裁决的效率比其他可用的裁决方式更高效和经济,在法院可管理的范围之内。为解决原告诉讼动力不足的问题,在诉权保障成本收益分析的基础上,美国克莱顿法案直接规定了叁倍损害赔偿的诉讼激励措施,抑制了那些滥用垄断减少社会财富的行为,弥补了行政执行不能完全将垄断损失内部化的漏洞,达到反垄断应有的威慑水平。基于诉讼效力范围的成本收益分析,集团诉讼的判决效力具有扩张性,以一个诉讼消灭其他潜在的重复诉讼,降低了社会总成本支出。为避免诉讼的失控和滥诉,通过法官对原告适格性、举证责任、专家证人证明力和实质性责任标准等的审查建立了严格的监督审查机制,有效降低了制度运行的政治成本和诉讼的错误成本。与其他替代的群体性纠纷解决机制相比,公民个人诉讼不能将诉的利益归于集体,检察官参与民事公诉缺乏专业性和积极性而太少运用这样的权力,消费者组织团体诉讼不能将赔偿金直接分配给消费者,因此公民诉讼、民事公诉、团体诉讼等启动模式均存在局限,而集团诉讼的私人总检察官启动模式将少数人的积极性与司法监控结合起来,考虑了确认集团成员和量化诉讼请求的困难,成为接近正义的最有效方式。制度的整体设计理念深受新制度经济学的影响,是真正直接赔偿给大规模受害者的兼顾效率与公平的新举措。法律移植是一个长期的制度变迁过程。从中国日益严重的反竞争行为造成市场扭曲、消费者福利损失转移到利益集团手中、贫富差距拉大来说,规制垄断、由消费者提出损害赔偿诉讼在中国有相应的制度需求。而中国的反垄断民事诉讼还只是一个笼统的、框架性的规定;代表人诉讼制度没有针对性地处理契约的不完全性和非人格化交换,公告登记、诉权行使需特别授权等规则使得形成集团的交易成本高,不确定的风险高,造成事实上的诉讼动力不足,处于被搁置的状态;2012年新修订的民事诉讼法仅赋予检察机关和消费者组织提起公益诉讼的资格,实施以来案件非常少,在制度上还存在供给不足的差距。在制度供需失衡的前提下,需要由第一行动集团(立法者、检察官和消协负责人)和第二行动集团(律师、其他社会组织、高校教师、法学毕业生及媒体等)共同组成推动制度变迁的力量,构建反垄断集团公益诉讼的社会实施方案。同时,外部制度或制度环境是支撑内在制度的关键,反垄断集团诉讼制度的优势要融入中国的反垄断实施模式、司法体制及经济社会文化的土壤之中,解决路径依赖的历史惯性问题,才能焕发出制度的生命力。因此,反垄断行政执法的主导模式转向行政、司法模式双管齐下,司法权依法独立公正行使职权得到充分保障,能够有效发挥司法规制经济的功能,加之市民社会的生长和竞争文化的培育,从而在制度环境中蕴生引入反垄断集团诉讼的可能性。制度构建需要理性借鉴国外反垄断集团诉讼制度设计的经验,注重制度整体性及其配套机制,激励消费者诉讼,避免集团原告律师背离委托代理协议牺牲集团的利益,解决信息不对称和道德风险,兼顾制度运行的效率与公平。如果不考虑法律运行的成本与收益,导致法律不具有可操作性,设计的制度失灵,乃是双重浪费。而有损害发生,被害人却难以获得赔偿的机会,实际上是社会中最不公平的现象。我国引入反垄断集团诉讼需要对代表人诉讼进行内部制度的技术改良,让反垄断集团诉讼的性质由私人执行转为公益保护的社会实施,原告诉讼的资格由直接利害关系人转为法律利益当事人,集团代表的担当由明示授权转为默示同意,反垄断审查标准由制定法转为判例法。在具体程序设计上,建立反垄断集团诉讼的必要要件和审查机制、诉权激励机制、诉讼代表的默示授权和其他成员的明示退出机制、证据开示程序和审查机制、和解机制、赔偿和分配机制及制约监督机制。
徐晓明[8]2009年在《行政许可后续监管法律问题研究》文中研究说明行政许可作为一项政府管制手段,它是“政府行政机构在市场机制的框架内,为矫正市场失灵,基于法律对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行的微观层面上的干预和控制活动。”我国《行政许可法》的出台使得许多行政许可监管机关已经认识到行政许可权范畴不仅包括行政许可准入监管环节,而且还包括行政许可准入以后的行政许可后续监管环节。本文立足于对我国《行政许可法》实施以后,我国行政许可后续监管制度在制度建设、运行中所出现的各种问题,针对性地进行深入剖析与反思,以信息均衡为视角运用行政法治的一般原理努力为行政许可后续监管制度的进一步完善提供制度解决方案。由于行政许可后续监管权是行政许可后续监管制度得以构建的根本基础,因此,笔者首先是展开了对于行政许可后续监管权的研究,笔者认为,行政许可后续监管权具有区别于行政许可准入监管的“熟人”背景性、中立性、线性动态性等特点。行政许可准入监管权与行政许可后续监管权之间所存在的本质差异决定了行政许可后续监管的不可替代性。行政许可准入监管与后续监管之间的辩证关系具体体现为行政许可准入监管是行政许可后续监管对象筛选机制,而行政许可后续监管则从宏观与微观两个层面反作用于行政许可准入监管,起到保障与提升行政许可准入监管效能的功能。基于基本理论的研究,笔者深入地对我国行政许可后续监管存在问题及其对信息不对称状态之影响进行了研究。通过研究,笔者认为,我国行政许可后续监管制度建设问题主要存在于监管组织设置层面、监管执法以及监管法律责任层面。这些问题的存在对行政许可后续监管法律关系主体之间的信息状态构成了重大影响,使得行政许可持有人的信息优势地位更加凸显。基于对行政许可持有人机会主义行为逻辑之考察,笔者认为,行政许可持有人在信息优势状态下所表现的一种违法状态就是一种机会主义行为倾向。正是由于各种主客观条件的限制,行政许可监管机关与社会公众不可能充分及时获得行政许可持有人实施行政许可的所有信息,因此,在特定情形下,行政许可持有人就可能会利用某些有利的信息优势来谋取不正当的私人利益。基于信息均衡的视角,笔者提出了完善我国行政许可后续监管制度的路径设想。第一,政府义务型信息均衡机制即政府信息公开机制。行政许可后续监管制度规制的重点不仅要强调信息劣势方要通过自身积极主动的行为搜寻信息以增加决策信息量,缓解自身的信息劣势地位,而且还要一并构建信息优势方的信息披露制度。政府信息公开制度作为以政府为信息供给义务主体的公权信息强制披露制度就其本质而言是一种实现公众知情权、舒缓公权机关与公众之间信息不对称的制度。政府监管信息公开程度直接决定了信息劣势方的信息获取量,直接影响到社会公众与行政许可监管机关、行政许可持有人之间的信息不对称状态能否得到舒缓。笔者提出了通过科学设置监管机构、构建行政许可监管信息共享机制、加快电子政务建设、建立“黑名单”制度、完善正当行政法律程序等来完善我国行政许可后续监管政府信息公开机制;第二,相对方义务型信息均衡机制即行政许可持有人强制信息披露机制。尽管,政府信息公开制度的实施增加了整个社会的信息供给量,但笔者认为,要从根本上缓解行政许可监管法律关系主体之间的信息不对称问题,单一地依靠政府供给机制来供给信息是远远不够的,实现良好的行政许可后续监管还需要建立新的监管信息供给机制。基于此,从平衡的角度来说,建立以信息优势方即行政许可持有人为义务人的行政许可持有人强制信息披露机制成为必然。笔者对强制信息披露制度价值、建立原则、参考要素等内容进行了研究,尤其是对强制信息披露内容确定参考要素进行了深入研究,提出了行政许可持有人强制信息披露机制的构建需要参考信息搜寻成本、信息披露成本、专业化程度、市场竞争度等要素来加以确定。第叁,社会性信息均衡机制即公众参与监管机制。公众参与作为一种重要的民主机制对于行政许可后续监管信息均衡目标的实现具有重要的意义。为此,笔者从公众参与机制对于行政许可后续监管的制度价值入手,对我国行政许可后续监管公众参与存在问题进行了分析并提出了相关的完善设想。例如,培养公民意识、完善行政许可监管影响评价制度、完善悬赏举报制度等。
朱容[9]2005年在《法治建设与区域经济发展》文中指出法治是千百年来人类社会孜孜以求的政治理想,是现代国家的治国之道。我国改革开放以来,党和国家把“依法治国,建设社会主义法治国家”作为建设中国特色社会主义的重要组成部分。认为经济发展和社会进步离不开法制的健全,而法制的完善,又将进一步促进经济的繁荣和社会的全面进步。当前,为适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势,要加快形成中国特色的社会主义法律体系,推进司法改革,实现决策的科学化、民主化和法制化,加强对权力的约束和监督。党的十六大从全面建设小康社会的高度,进一步对落实依法治国基本方略和建设社会主义法治国家作了深刻的论述。十六届叁中全会提出“全面加强经济法制建设”,要求按照依法治国的方略,着眼于确立制度、规范权责、保障权益,加强经济立法。十六届四中全会提出“构建社会主义和谐社会”,社会主义和谐社会首先是民主法治的社会,在本质上要求实行法治。因而从宏观背景上说,经济发展,包括区域经济发展都要纳入法治的轨道。 现代区域经济是社会化程度日益提高的市场经济,由于市场配置资源的功能存在着失灵的领域,公共品的供应也不能完全通过市场的力量达到特定的经济区域,区域市场秩序的规范和区域经济运行中许多问题的解决需要政府有效的干预,这就要求通过依法行政、规范决策、权力约束、职能转变等诸多法治化行为加以有效实施。因而“依法治国”应落实到“依法治区”上来。只有实现“依法治县”、“依法治市”、“依法治省”,才能构筑起“依法治国”的大厦。只有通过“依法治区”而形成的具有良好法治秩序的区域即法治区域,才能为区域经济的发展创造优越的社会环境。区域经济的发展不仅取决于法治化,而且受益于法治化,法治不仅是区域经济发展的必要条件,更是区域经济发展的制度性因素。区域法治化提升的不仅仅是区域的法律品质,更是区域的核心竞争力。
张瑞玺[10]2016年在《利率监管的法治逻辑》文中认为在经济学和法学领域,传统研究范式基于利率之借贷资金价格属性单一认知的逻辑起点,只能推衍出全盘否定政府干预的利率自由化的正当性,从而使利率监管遭遇了根源于利率本体属性片面认识上的逻辑疑难。该逻辑疑难同时也是导致我国将利率扭曲全部归咎于利率管制的根本动因。在我国全面推进依法治国,全面深化经济改革,使市场机制在要素资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用,以及利率市场化改革已经基本完成的背景下,补正对利率本体属性单一认知的逻辑缺陷,实现利率监管在利率本体属性上的逻辑自洽,不仅是引导市场主体正确认识利率监管的理论基石,而且是以法治的逻辑及时回应利率市场化图景中是否仍然需要对利率进行监管以及如何进行监管的时代命题。借助社会合作体系分析框架,论文提出了利率的社会性概念:通过发挥金融杠杆功能,利率具有引导借贷资本配置方向,从而参与到宏观和微观经济生活之中影响整体社会生态的外在倾向和内在属性。在此基础上,进一步提出利率的二重性概念:嵌入利率本体之中的价格属性和社会属性的有机统合。通过阐释利率二重性之间的辩证关系,指出利率社会性规定了利率价格属性发挥作用的限度,利率的价格属性也预设了利率社会性发挥作用的边界,以及这种辩证关系与利率市场化条件下“权力——权利”及“权利——权利”之法治关系的逻辑接洽,揭示出法律对借贷利率进行限制反映了利率社会性的内在要求,而市场主体在关涉借贷利率上的意思自治要求反映了利率价格属性的内在规定性。正是利率二重性矛盾运动的内在机理,既决定了利率视域内“权力——权利”及“权利——权利”博弈关系趋向一般均衡的规律性,又回应了利率水平应当与全社会平均利润率保持一般均衡的经济学常识,同时证成了利率监管在法哲学上的正当性,从根本上补正了基于利率价格属性单一认知而使利率监管遭遇逻辑疑难的逻辑缺陷,为人们正确认识利率监管打开了新的理论视窗。同时,论文探讨了利率所涵摄的公平、效率、自由及安全价值维度,指出利率二重性之间的矛盾运动和利率所涵摄的四种价值维度的辩证关系,内在地统一于维护“权力——权利”“权利——权利”均衡博弈及保障社会合作体系稳健运行的法律规则要求之上。在此基础上提出并尽可能系统地论述了利率监管的基本理念。为了增强利率监管的操作性,避免传统管制模式的弊端,论文在吸收一般均衡理论的基础上,提出和阐释了一般均衡利率区间的概念,指出利率在法律经济学上的一般均衡解至少应当满足两方面的条件:其一,在横向关系上能够契合利息始终来源于利润的经济常识和一般生活经验法则,从而满足利率社会属性的内在要求;其二,在纵向关系上能够与一定时空范围内的借贷资金供求状况、风险溢价等参数保持相对均衡,从而满足利率价格属性的内在要求。同时,立足于智能资本的高度稀缺性及其对提升社会合作体系整体效能的巨大作用,提出一般均衡利率区间还应当设置主要适用于科技创新领域的例外情形,以“为天才之火添加一捆利率之薪”。此外,还指出法律应当激励银行业金融机构着力提升服务实体经济的效能,遏制其通过变相提高存贷款利率差攫取超额合作剩余的负外部性金融创新行为。围绕为金融资本服务科技创新和实体经济提供利率激励的思路,在提出和阐释一般均衡利率区间的基础上,论文讨论了通过行政法、民法及刑法手段对利率进行监管的法治进路,尤其着重讨论了通过改革货币政策委员会权能定位实现利率监管透明化操作的具体路径,以及各种利率监管主体之间的权能配置与协调。除导论外,论文主体共四章。导论部分。通过对“法治逻辑”一词内涵的阐释,在明晰论文研究对象为利率监管的基础上,对利率监管及其关涉概念提前界定:(1)“利率自由”与“利率管理”在语义学上是一组位序并列、意涵对立的概念。“利率自由”意指借贷契约当事人享有完全基于意思自治而约定利率标准的合法权利,“利率管理”主要指中央银行对利率水平的设定、调整和限制权力和对利率政策执行情况的检查和监督等行政规制,以及司法机关对市场主体利率违规行为的司法规制。(2)“利率管制”与“利率监管”是一组位序并列、意涵相对的概念,二者同属“利率管理”的下位概念。“利率管制”是以直接干预利率水平为主导方式的利率管理模式,主要包括中央银行对商业银行存贷款利率的直接调控和司法机关对借贷利率的上限规制。“利率监管”是以间接干预为主导方式的利率管理模式,主要包括中央银行对市场利率的间接调控及司法机关对借贷利率的上限规制。(3)“利率市场化”涵括了利率管理范式从以直接干预为主导方式向以间接干预为主导方式的变迁过程,但并不是政府对市场利率完全放任不管的“利率自由化”。在利率监管模式下,政府调节利率的实现方式以间接干预为主导,更加符合法治精神的内在要求,为市场机制发挥主导作用释放了更大的自由空间,同时保留了对畸高利率借贷行为的直接规制。第一章,“利率监管:一个期求逻辑自洽的时代命题”。主要是通过考察利率监管及其相关理论与实践的源流与嬗变,阐释利率监管和利率市场化的共生关系及其历史逻辑,指出纯粹基于利率之价格属性的利率自由化观点和历史经验法则、一般生活经验法则及利息始终来源于利润的经济学常识之间的深层矛盾,揭示出论文的核心问题——基于利率价格属性的单一认知,仅能从理论上实现利率自由的逻辑自洽,因而难以避免地会使利率监管遭遇利率本体属性上的逻辑疑难。并通过对中国改革开放以来的利率管制法规的规范分析,及其实施效果的实践检视,指出该逻辑疑难也是导致理论界对中国当前利率扭曲问题产生归因误区的根本动因,以及引发人们对高利借贷行为应当归罪与否争论难决的深层动因。第二章,“利率监管逻辑起点补正:基于对利率属性的分析”。首先引入社会合作体系分析框架,通过将市场要素资源划分为自然资本、金融资本、一般人力资本和智能资本四种形态,相应地将参与社会合作体系的市场主体划分为自然资本权利主体、货币资本权利主体、一般人力资本权利主体和智能资本权利主体,假定上述四类市场主体完全回归到“无知之幕”笼罩之下的“原初状态”,为缔结加入社会合作体系并公平分配合作剩余的社会契约而展开谈判。由于在合作剩余总量一定的条件下,金融资本权利主体借助利率工具分割合作剩余份额的多少,不仅与其他各型资本权利主体利害攸关,而且与实现合作剩余所必须依靠的社会合作体系能否组织起来并稳健运行密切相关,从而为发现及设定一般均衡利率区间提供了理论可能性,进而为探索建立能够有效防范利率畸高或畸低而导致社会合作体系效率损失的利率监管法治进路提供了一个思考维度,同时为采用建构主义分析方法深入考察利率的本体属性提供了研究路径。随之阐释利率畸高或畸低,必然会对各种形态资本权利主体的应得合作剩余份额产生显见或潜在地影响,即影响不同形态资本主体之权利实现的分配公平和机会公平,从而使社会合作体系蒙受不必要的风险。最后提出和论述了利率社会性概念与利率二重性概念,证成了利率监管在法哲学上的正当性,从根本上补正了基于利率价格属性单一认知所产生的逻辑缺陷,为正确认识利率监管提供了新的理论视角。同时对利率所涵摄的公平、效率、自由、安全价值维度及其与利率二重性的对应关系进行了探讨。第叁章:“利率监管的基本理念:关注整体合作效能的思维机制”。借助社会合作体系分析框架,以利率二重性辩证关系及利率的价值涵摄为基础,提出并尽可能系统地论述了利率监管应当遵循的基本理念——实质正义理念、社会本位理念、多维均衡理念、差别对待理念及风险防控理念,试图从理念层面建构一套统筹兼顾的“思维机制”,以回应利率市场化条件下政府应当以何种主导思想对利率实施监管,同时避免构成不当干预。第四章:“利率监管法律制度体系化建构”。本章内容主要是利率二重性理论观点和利率监管基本理念在法律制度建构中的具体化。首先提出和讨论了一般均衡利率区间的概念和设置原则。接着提出将一般均衡利率区间作为利率监管核心工具,围绕激励金融资本服务实体经济和科技创新的总体思路,讨论了利率监管的法律制度建构设想:其一,在行政法维度,依法授予中央银行对基础利率的设定和调节权以及对市场化利率水平的监测权,强化银监会、证监会和保监会对利率违规行为的检查权与处罚权,明确地方金融监管机构的利率监管职能,同时建立“一行叁会”与国家统计机关、审计机关、司法机关及地方金融机构的利率监测信息共享及沟通机制。在赋予货币政策委员会基础利率设定与调节权的前提下,通过改革货币政策委员会的成员结构、投票规则、信息披露机制等,实现利率监管的透明化操作。其二,在民法维度,以将本金之外的各种手续费均纳入利率计算范围为前提,明确年化利率超出一般均衡利率区间上限的借贷行为均属违法行为,借款人对放贷人违法收取的利息享有追偿权。其叁,在刑法维度,及时更新将刑法谦抑性片面地理解为从立法上限缩“犯罪圈”的陈旧观点,从社会实践需要和刑法的社会治理功能出发,及时设置高利借贷罪,明确超过一般均衡利率区间上限利率2倍的借贷行为均构成犯罪。同时设置除外条款,将科技创新领域及特殊情形下的超短期高利借贷行为作为例外情形。并通过探讨英国长期限制高利借贷行为的历史作用,指出对高利借贷行为的严格规制,从长期看是有利于科技创新、现代企业组织形式创新与实体经济发展的重要举措,也是符合经济规律要求和有利于实现社会公平的政府公共服务内容。最后,对利率监管法规与相关经济法规的统筹协调进行了尽可能深入地讨论。
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