从属地主义到合作治理：京津冀大气污染治理模式的转型，本文主要内容关键词为：属地论文,大气论文,污染治理论文,主义论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF468.3 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)10-0120-10 一、问题的提出 近年来，京津冀地区频繁遭遇严重的雾霾天气，其范围之广、持续时间之长、污染程度之重着实令人警醒。尤其到了北方供暖季，由于燃煤量增加、空气流动不畅，京津冀多地的空气质量指数air quality index(AQI)①持续居高不下。根据环境保护部公开监测数据显示，仅以2014年1月份为例，北京市AQI超过300的严重污染天气有1天，AQI在200到300之间的重度污染天气有2天；天津市AQI超过300的严重污染天气有2天，AQI在200与300之间的重度污染天气有5天；河北省石家庄市AQI超过300的严重污染天气有15天，其中1月15日至19日甚至连续5天AQI均达到500，AQI在200与300之间的重度污染天气有10天[1]。2014年3月，环境保护部发布了《2013年京津冀、长三角、珠三角等重点区域及直辖市和省会城市空气质量报告》。该报告首次对我国自2013年实施环境空气质量新标准的74个城市进行了评价。该报告指出，从全国范围来看，“京津冀区域空气污染最重”[2]。严重的雾霾天气极大损害了公民的健康权益，制约着京津冀地区经济社会健康发展。面对这种状况，需要对京津冀地区传统的大气污染治理模式进行深刻反思。区域合作已经成为京津冀地区共同治理大气污染的必然选择。研究京津冀大气污染治理的模式转型及其法治保障，有助于突破京津冀大气污染治理中的法治障碍，推动京津冀地区协同发展。 二、京津冀大气污染治理的传统模式：属地主义模式及其困境 自20世纪80年代以来，因长期粗放式发展所导致的大气污染问题始终与骄人的经济增长速度相伴随。相关数据显示，“最近10年来，2012年的霾天最多，达到124天。近30年来，1980年霾天数最多，达到135天。”[3]学者们不断呼吁要关注和治理大气污染，立法机关也相继制定了相关的规范性文件。《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)是当下大气污染防治领域最权威的法律②。目前，包括京津冀在内的各地大气污染治理模式就是根据该法确立的。 (一)《大气污染防治法》框架下的属地主义治理模式 《大气污染防治法》对大气污染治理模式有着明确规定。该法第2条规定：“国务院和地方各级人民政府，必须将大气环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划，合理规划工业布局，加强防治大气污染的科学研究，采取防治大气污染的措施，保护和改善大气环境。”第3条规定：“国家采取措施，有计划地控制或者逐步削减各地方主要大气污染物的排放总量。地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。” 据此，目前的大气污染治理模式是以行政区划为基础的、由中央政府和地方各级人民政府负责的属地主义治理模式。国务院和地方各级人民政府是大气污染防治中的政府责任主体，国务院对全国范围内的大气环境质量负责，地方各级人民政府对各自辖区范围内的大气环境质量负责。 大气污染属地主义治理模式的特点主要包括：(1)以行政区划为基础。大气污染防治以行政区域划分为基础，由各级政府在其辖区范围内负责推进，在一个行政区域内的大气污染防治进程、防治措施等内容主要由当地政府决定。(2)关门主义的防治思路。各级政府均在辖区范围内进行各自的大气污染治理，对所辖境内的污染企业等违法主体的行为进行法律控制，同级政府间缺少横向交流。基本上，地方政府对于相邻的其他同级地方政府的大气污染防治措施缺乏应有的关心。(3)“命令——控制”式推进策略。当前的大气污染治理主要是由各级政府自上而下制定防治目标，规定防治措施，整体上还属于“命令——控制”式的行政推进策略。上级政府对下级政府下达治理任务，下级政府对上级政府的命令遵照并执行。 (二)属地主义治理模式的困境 自2000年《大气污染防治法》修订并实施以来，大气污染属地主义治理模式一直在发挥着作用。各级地方人民政府及其环境行政主管部门依据该治理模式对违法行为主体进行行政处罚，采取行政强制措施。然而，14年来，大气污染问题不但没有解决，反而愈加严重、愈加复杂。这就需要我们对属地主义的大气污染治理模式进行深刻反思。 1.属地主义治理模式不符合大气流动的自然规律 大气污染属地主义治理模式的基础在于各级政府的管辖范围。管辖范围的界限是人为划定的，用于规范各类法律主体的行为。2002年颁布并实施的《行政区域界线管理条例》第2条规定：“地方各级人民政府必须严格执行行政区域界线批准文件和行政区域界线协议书的各项规定，维护行政区域界线的严肃性、稳定性。任何组织或者个人不得擅自变更行政区域界线。”然而，自然行为并非法律行为。自然行为有其本身的自然规律。法律只有充分尊重自然规律，才能保持法律的权威。违背或者割裂自然规律的法律，是无法获得执行力的。大气流动是一种自然现象，遵循特定的气象规律和地理规律。比如，大气总是从上风口方向往下风口方向流动；三面环山的地理位置不利于大气污染物的疏散；等等。因此，有关大气污染防治的治理模式在设计之初就应当充分认识并考虑到这些自然因素，设计出符合自然规律的大气污染治理模式。反观我们目前属地主义的大气污染治理模式，就设计的极不科学。属地主义的大气污染治理模式只是将人类治理环境的便利性作为最重要的考虑因素，而割裂甚至违背了大气流动的自然规律。其结果自然是难以达到理想的治理效果。 2.属地主义治理模式无法避免区域间大气交叉污染和重复治理现象 当今属地主义的大气污染治理模式无法克服地方政府各自为政所带来的治理缺陷。相邻省份、相邻地区的大气污染防治法规、防治政策、防治标准不同步出台，就会导致在一地花大力气治理的大气环境，会因为相邻地区怠于治理大气污染而收效甚微。以京津冀地区为例，2014年1月，北京市出台了《北京市大气污染防治条例》(以下简称《条例》)，该条例是第一部为应对雾霾天气、治理PM 2.5而制定的地方性法规，旨在通过法律途径有效治理北京市境内的大气污染现象。然而，相关数据和资料显示，北京市境内的大气污染物有许多是来自于周边地区。“在常年观测的结果中发现，在300米的高空中二氧化硫的浓度总高于地面二氧化硫的浓度。说明大量的二氧化硫是由周边地区输送的。”[4]公众与环境研究中心主任马军表示，“北京的污染物有大约1/4源自周边的影响。”[3]在北京市通过立法全面禁止新建和扩建高污染项目时，由于经济发展水平和发展阶段的限制，其他地区可能正在试图承接这些高污染项目。试想，如果这些高污染项目的承接位置恰好位于北京市的上风口方向，那么这些源源不断的大气污染物将会宣告北京市通过地方立法治理大气污染的失败。当今属地主义的大气污染治理模式不仅不能有效治理大气污染，而且不可避免地会导致大气的交叉污染和重复治理现象，增加大气污染治理的成本。属地主义治理模式必然会使大气污染治理陷入“污染、治理、再污染、再治理”的恶性循环，无法从根本上治理大气污染，浪费国家的人力、物力、财力资源。 3.属地主义治理模式无法充分调动各方主体治理大气污染的积极性 治理大气污染是政府的责任，也是社会的责任，必须充分动员、通力合作，调动各方面利益主体治理大气污染的积极性，共同完成大气污染治理的任务。由于大气污染治理在根本上具有长远性、公益性、外部性等显著特征，容易导致治理过程中的搭便车现象。因此，更需要从外部机制设计上加以纠正，通过合理的制度设计，防止大气污染治理领域“公地悲剧”的发生。反观目前的大气污染属地主义治理模式，既无法充分调动地方政府治理大气污染的积极性，也无法充分调动市场主体参与污染治理的积极性，无法实现立法的初衷。(1)属地主义治理模式在调动地方政府的治理积极性方面是失效的。地方政府及其官员作为理性经济人，在经济交往活动中，只会选择能够带来眼前经济利益的行为。属地主义治理模式赋予了地方政府较大的治理权限，地方政府可以决定治理的时间、措施、进程、力度等关键内容。在缺乏外部激励和外部监督的情况下，地方政府在治理环境与发展经济的平衡中往往倾向于选择后者。(2)属地主义治理模式无法充分调动公民等市场主体参与治理的积极性。市场交易制度的不完善、市场激励机制的欠缺等，导致市场主体没有主动参与大气污染治理的强烈愿望。事实上，公民等市场主体不仅是大气污染的制造者和大气污染治理的被处罚者，更是大气污染治理的重要参与者，必须通过合理的制度设计充分调动市场主体参与大气污染治理的积极性。 三、京津冀大气污染治理模式的变革：合作治理模式及其证成 实践证明，单纯的属地主义治理模式已经无法有效应对新形势下的区域大气污染治理问题。要从根本上解决区域大气污染，必须区域联动，探寻区域大气污染合作治理之道。 (一)京津冀大气污染合作治理模式界定 京津冀大气污染合作治理模式是指将京津冀三地作为一个整体，统筹规划，明确共同的大气污染治理目标，采取相同或类似的大气污染治理措施，合作治理区域内大气污染现象的治理策略。大气污染的合作治理模式与属地主义治理模式的区别主要在于：(1)治理范围不同。合作治理模式的范围及于遵守协议约束的相邻行政区域，比如京津冀三地；属地治理模式的范围仅限于某一单独行政区域。(2)治理手段不同。合作治理模式的治理手段强调多元与开放，既注重协商、合作等柔性治理手段，又不放弃强制、处罚等刚性治理手段；属地主义治理模式的治理手段则较为单一，主要采用刚性的强制性、禁止性规定约束相对人。(3)监管方式不同。合作治理模式在监管方式上更加注重外部监管，某一行政区域的大气污染治理进程除了受到上级政府部门的监管、社会公众的监督之外，还受到相邻其他区域的监督；属地主义治理模式在监管方式上则完全不受相邻行政区域的监督。比如，在合作治理模式下，京津冀三地中，每个地方的大气污染治理进程都受到其他两个地方的监督；在属地主义治理模式下，京津冀三地均可以各自决定自己的大气污染治理进程而不受其他两个地方的监督。 (二)京津冀大气污染合作治理模式的必要性 京津冀大气污染合作治理模式符合当前京津冀大气污染治理需求，能有效应对京津冀复合型大气污染。根据国外学者的研究，大气污染分为煤烟型污染(smoke)和雾霾型污染(smog)两种类型③。前者的主要污染物来源是煤炭，后者的主要污染物来源是石油化石燃料。在工业革命后的很长一段时期，煤烟型污染一直是大气污染的主要形式。自第二次世界大战以来，雾霾型污染越来越严重。从历史上看，两种污染类型对应不同的历史发展阶段，有出现的先后次序之分。不过，工业化、后工业化以及城市化运动的交织加剧了大气污染的复杂性。由于现阶段我国区域发展不平衡，不同地区之间工业化程度不同，导致目前我国的大气污染呈现复合型特征，既有煤烟型污染，又有雾霾型污染，而且两种污染形势相互交叉。“由于城市规模不断扩张、集中连片，污染物通过大气环流在城市间输送，造成区域内各城市大气污染高度关联，并导致污染物在输送过程中相互融合，形成区域复合型大气污染。”[5]在这种情况下，仅仅依靠京津冀某个城市自身的力量已经无法满足共同的大气污染治理需求，迫切需要跨越地域和行政的界限，改变各自为政的属地主义治理模式，建立京津冀大气污染合作治理模式。 建立京津冀大气污染合作治理模式也与国家关于大气污染防治要联防联控的政策规定相一致。国务院、国家环境保护部的相关文件中反复对建立大气污染防治区域联动机制作出过具体要求。2010年5月，国务院办公厅转发的环境保护部等部门《关于推进大气污染联防联控工作改善区域空气质量的指导意见》提出，解决区域大气污染问题，必须尽早采取区域联防联控措施。2011年12月，国务院正式印发了《国家环境保护部“十二五”规划》，明确提出通过大气污染联防联控制度控制区域大气污染问题。2012年10月，环境保护部、发展改革委员会、财政部联合发布了《重点区域大气污染防治“十二五”规划》，明确提出要创新区域管理机制，提升联防联控管理能力。2012年11月，党的十八大报告提出，要高度重视生态文明建设，建设美丽中国。2013年11月，党的十八届三中全会指出，要建立陆海统筹的生态系统保护修复和污染防治区域联动机制，从而明确将污染防治区域联动机制的建立提上议事日程。探索建立京津冀大气污染合作治理模式，正是贯彻落实党中央、国务院关于建立大气污染防治区域联动机制的有益尝试。 (三)京津冀大气污染合作治理模式的可行性 区域合作、共同治理大气污染的合作治理模式在我国并非无先例可循。早在北京奥运会、上海世博会、广州亚运会等特殊时期，为了在赛事或会议期间获得良好的空气质量条件，京津冀、长三角、珠三角等地已经开始探索大气污染的合作治理模式，并取得较好的效果。“奥运会、世博会以及亚运会期间，通过建立区域大气污染联防联控机制，打破行政界限，成立领导协调小组，签署区域环保合作协议，编制实施空气质量保障方案，实施省际联合、部门联动的环境监管模式，通过建立科学系统的环境监测体系展开对二氧化硫、氮氧化物、颗粒物等多种污染物的协同控制，通过信息共享以及统一执法等手段保障了三个城市空气质量的稳态高效达标。”[6]特殊时期的大气污染控制实践证实了区域大气污染合作治理模式的可行性。在后奥运时期，京津冀地区应当在总结奥运会期间大气污染控制有益经验的基础上，把握经济转型发展的战略机遇期，探索京津冀地区大气污染合作治理的长效机制。 为了共同应对大范围的雾霾袭击，各地政府均开始重视区域范围内的大气污染合作治理。大气污染合作治理的地方实践目前正在全国各地展开，声势浩大。京津冀地区作为大气污染的重灾区，近来也不断出台各项措施，推动大气污染的合作治理。截至目前，京津冀地区已经对区域内大气污染合作治理制定了详细的行动计划，并出台了相关规划。继国务院《大气污染防治行动计划》之后，2013年9月17日，环境保护部等六部门联合发布《京津冀及周边地区落实大气污染防治行动计划实施细则》；9月18日，北京、天津、河北、山西、内蒙古、山东等六省区市与环境保护部签订大气污染防治目标责任书。有分析指出，签订目标责任书是“京津冀及周边地区抓政策落地迈出的关键一步”[7]。2014年，京津冀合作治理大气污染已经在向统一规划、统一监管领域继续推进。“京津冀及周边地区将逐渐统一区域油品标准和车辆环保标识，方便车辆跨省市流动行驶时统一监管。此外，京津冀三地还将共同应对区域大范围空气重污染，统筹编制空气达标规划。”[8]上述措施表明，京津冀大气污染合作治理模式具有政策上的连续性和操作上的可行性。为了建立京津冀大气污染合作治理的长效机制，还需引入法治框架，为京津冀大气污染合作治理提供法治保障。 (四)美国经验的观察与借鉴 大气污染是世界各国在经济发展过程中难以避免的环境代价，具有普遍性。发达国家已经在多年的治理经验中探索出了成功的治理模式。建立区域联动、合作治理大气污染的区域大气污染合作治理模式即为美国治理大气污染最重要的经验之一。 由于美国地域广阔，州与州之间自然资源禀赋差异较大，有的州产的煤炭燃烧后会产生较多的有毒烟雾，有的州产的煤炭则是清洁煤。处于下风口的州的大气质量就会比较容易受到处于上风口的州影响。又由于美国采用联邦制的国家结构形式，不同的州有不同的大气污染控制法律。因此，在应对跨区域大气污染问题上，美国需要协调多方面的利益关系，比我们面临更多的环境挑战和法律挑战。研究美国跨区域大气污染治理的立法经验大有裨益。 与中央政府预防和解决州际冲突的职责相一致，国会先后在清洁空气立法方面不断完善有关州际空气污染控制的法律。最新版的《清洁空气法》包含了一个“好邻居条款”(good neighbor provision)，该条款禁止对下风口的州而言“显著导致”不达标或者“干扰保持”空气质量标准的空气污染④。 据此，美国环保署(EPA)于2011年制定了《州际空气污染规则》(CSAPR)，以详细落实“好邻居条款”规定的州际空气污染控制计划。“2011年7月6号，美国环保署(EPA)最终确定了一项规则，旨在通过帮助各州降低空气污染和达到清洁空气标准来保护数以百万计的美国人免于死亡。这项规则，即州际空气污染规则(CSAPR)，要求各州通过减少发电厂排放以显著提升空气质量，这些排放会带来其他州的臭氧、细颗粒物的污染。在一个独立的、相关的管制行为中，美国环保署在2011年12月15号最终确定了一项增补规则，要求5个州——爱荷华州、密歇根州、密苏里州、俄克拉荷马州和威斯康星州——根据CSAPR的臭氧季节控制方案来降低夏季的氮氧化物排放。CSAPR要求总共28个州降低年度二氧化硫排放、年度氮氧化物排放、臭氧季节氮氧化物排放，以达到1997年臭氧和细颗粒物及2006年细颗粒物国家环境空气质量标准(NAAQS)。在2012年2月7号和2012年6月5号，美国环境署对CSAPR进行了两次微调。这项规则取代了美国环保署2005年的清洁空气州际规则(CAIR)。2008年12月的一项法院决定使得CAIR的规则暂且保持，但是要求美国环保署制定一项新的规则以实施《清洁空气法》有关抑制空气污染跨州流动的要求。这个行动回应了法院的决定。”[9] 四、京津冀大气污染合作治理模式的法治化 京津冀大气污染合作治理模式中的“合作”，既包括中央与地方的合作，又包括京津冀三地之间的合作。建立京津冀大气污染合作治理模式，需要充分协调中央与地方之间、京津冀三地之间、三地各自辖区内各地区之间等各方面的关系。只有通过法治化的途径，将京津冀大气污染合作治理统一纳入法治框架，才能为京津冀大气污染治理提供法治保障，建立京津冀大气污染合作治理的长效机制。 (一)京津冀大气污染区域联合立法问题 建立京津冀大气污染合作治理模式，从法治化的角度来说，首当其冲的就是京津冀大气污染区域立法问题。要根据区域法治形态理论，探索京津冀地区大气污染联合立法路径。这是一条既不同于中央立法又不同于地方立法的第三条道路。 区域法治形态理论认为，区域法治是“一种崭新的法治形态”⑤。随着中国特色社会主义法律体系的建成，目前我国在法治形态上基本划分为中央法治形态和地方法治形态两类。中央法治形态对应于宪法、法律、行政法规、部门规章等中央层面的规范性文件；地方法治形态对应于地方性法规、地方规章等地方层面的规范性文件。这种法治形态划分方式构建了从中央到地方严密统一的法律体系。仔细观察却发现，涉及地方之间(尤其是涉及省级地方之间)的区域法治形态却成为一片空白地带。现有的法律框架鲜有关于区域法治的明确规定，关于区域之间经济、社会、环境冲突的规范与协调更多纳入了法外空间，采用非法律的行政手段、协调方式进行调整。事实上，区域法治形态是随着区域问题的集中而浮现的，是解决区域问题的法治努力，它具有自身独立存在的价值，应当引起法学界的关注。 京津冀大气污染联合立法是指京津冀三地立法机关在各自的大气污染防治实践基础上联合制定的跨区域法律规范性文件，目的在于共同治理区域内的大气污染。在性质上，京津冀大气污染联合立法类似于区际协定、州际条约等法律规范，具有“软法”⑥(soft law)的属性。京津冀大气污染联合立法的功能在于统一京津冀三地的地方立法目标、保持三地地方立法的一致与协调。在规则制定上，京津冀大气污染联合立法应当具有明确的问题意识，“力求以问题为导向，应努力减少和删除无意义的、宣誓性的、符号化的法条。”[10] 京津冀大气污染联合立法要通过合理的制度设计解决三地立法的一致性。一是立法时间的一致性问题。京津冀三地在大气污染地方立法上必须保持启动时间大体一致，不能有的立法，有的不立法。二是立法目标的一致性。三地应当确定一致的立法目标，明确规定共同的年度减排任务、各自的年度减排任务、年度大气污染治理成效等内容，并尽可能量化。三是法律责任的一致性。京津冀三地对大气违法行为的处罚措施应当具有一致性，包括处罚手段、罚款标准、罚款数额等都要一致。必须以具有一致性的治理手段和处罚措施保证京津冀地区共同大气污染治理目标的实现。 (二)区域联合立法框架下的京津冀大气污染地方立法问题 京津冀大气污染区域联合立法作为介于中央与地方之间的第三条路径，其最终实施仍然要依靠地方立法。京津冀三地中，北京市率先启动了新时期大气污染防治的地方立法工作，于2014年1月通过了《北京市大气污染防治条例》(以下简称《条例》)。《条例》的颁布揭开了我国应对PM 2.5等新型大气污染物的地方立法序幕。天津、河北等地的大气污染防治地方立法工作也在稳步推进中。可以预计，未来一段时期，将会迎来大气污染防治地方立法的高峰。从理论上探讨大气污染防治地方立法应当注意的问题显得格外重要。 1.在利益平衡中实现立法目的的正当性 京津冀大气污染地方立法涉及中央利益、地方利益、部门利益、公共利益、私人利益等各方面利益关系，尤其需要平衡好权力与权利的关系。具体来说，需要注意以下问题：(1)避免部门利益色彩严重。根据立法惯例，大气污染防治地方立法通常由地方环境行政主管部门提出立法草案。这就要防止地方环境行政主管部门将大气污染防治地方立法变为对本部门的授权法，比如只规定本机关的罚款、没收、撤销许可等行政权力，而缺乏相应的义务规范和监督规定。(2)要对处罚标准有一个大体的法律指引。大气污染防治地方立法需要对行政机关在立法授权范围内的处罚标准有一个大体指引。以《条例》为例，对于某一违法行为，具体是处以5万元罚款还是处以50万元罚款，判断的标准是什么，《条例》并没有详细规定。这就给环保行政主管部门带来了裁量空间，导致环保行政主管部门在环保行政实践中既是立法者，又是执法者；既当裁判员，又当运动员。(3)要加强信息公开与公示制度建设。应当定期公布罚款金额，做到专款专用，规定罚款所得只能用于治理大气污染，不得挪作他用。《条例》对违法行为规定了20万元以下、50万元以下等数额的罚款，在第128条还规定了加倍罚款原则。如此巨额罚款，是否每年应当进行信息公开，说明罚款总额和罚款用途？《条例》并无点墨。对此，已有社会人士表示担心：“全文几乎每条都有罚款事宜，我比较关心的是，这些罚款都会用到哪里去？排放污染控制，是政府新的财政收入来源呢？还是应该将这些罚款取之于排放、还之于排放控制？本条例中没有提到每年的罚款是否会公示。”[11]以《条例》为鉴，期待未来天津和河北的大气污染防治地方立法在信息公开问题上有更大的作为。 2.通过法律责任保障法律实施 法律的生命在于实施。如果法律责任含混不清，法律就失去了实施的依据。京津冀大气污染防治地方立法要发挥对大气污染治理的规范作用，关键在于将法律责任明确化、具体化。(1)责任主体要明确。地方立法要对大气污染治理的管理体制和组织结构进行精心设计，明确地方政府及各主管部门尤其是环境行政主管部门的主要责任。这样就容易发挥和调动相关组织机构的积极性，多部门联合，共同治理大气污染。《条例》第二章多个条款都明确了大气污染治理的政府责任，就比较值得称道⑦。(2)处罚措施要具体。地方立法要在《立法法》及相关法律的授权范围内，对违法行为规定具体的处罚措施，使条文设计符合法律规范的内在结构要件。法律规范的内在结构要件至少应当包括行为模式和法律后果两个要素。实践中，有时地方立法对于法律后果的规定会较为模糊，这主要是要给执法者留下空间，但无疑会导致法律规范的可操作性变差。《条例》显然在立法设计时就注意到了提高法律规范的可操作性，第七章共有40个条文对与大气污染有关的违法行为作出了具体的罚则规定，法条数量占到《条例》总数的近1/3。《条例》对处罚措施的重视值得推广。 3.注重制度设计的精细化 《条例》规定了许多重要的大气污染防治法律制度。比如，第三章整章规定了重点大气污染物排放总量控制制度，第25条规定了大气环境质量目标责任制和考核评价制度，第43条规定了排污许可证制度。尽管《条例》在制度设计上具有很多亮点，建立了许多新的制度，但是很多制度仍然只是搭建起一个初步的框架结构，还欠缺必要的填充内容。以下仅以排污权交易制度为例进行说明。《条例》第45条专门规定了排污权交易制度：“本市在严格控制重点大气污染物排放总量、实行排放总量削减计划的前提下，按照有利于总量减少的原则，可以进行大气污染物排污权交易试点。具体办法由市人民政府制定。”据此，排污权交易制度的建立依赖于排污权交易实施办法。但是，实施办法的完成时间、主要内容等实质性信息却不得而知。这样，就使立法上良好的制度设计容易被实质性信息的缺漏所绑架。如果行政机关不断推迟出台实施办法，立法规定将会沦为一纸空文。 4.通过地方立法促进技术革新 大气污染治理是一个法律问题，更是一个技术问题。从根本上解决大气污染，需要依靠不断的技术创新。《条例》对于依靠技术进步治理大气污染显然还缺乏足够的重视。大量的条款都是禁止性、义务性、处罚性的，缺乏对技术进步的有力保障和支持。法律条文的禁止性规定固然能够消除增量，达到立竿见影的效果，但长久来看却不是治理污染的最有效方式。比如，《条例》第14条规定禁止新建、扩建高污染工业项目。在社会还对高污染工业项目存在需求的情况下，北京市地方立法的禁止性规定并不能彻底杜绝高污染工业项目，而只能导致高污染工业项目搬迁到别的地方。如果恰巧搬迁到了北京市的上风口方向，那么只要一刮风，污染物就又回来了。所以，问题的关键不在于高污染工业项目本身，而在于要通过技术创新降低工业项目的污染程度。笔者认为，禁止建设、强制搬迁等行政手段具有简单粗暴、不可持续等缺点，不能随意将其上升为立法规定。从根本上来说，应当尊重科学规律，通过技术革新逐步减少排污设备的污染物排放，鼓励开发和使用清洁能源，从源头上减少污染物的产生。 (三)京津冀大气污染治理的统一执法问题 1.建立京津冀大气污染统一执法机制 徒法不足以自行。有了统一的京津冀大气污染防治立法框架，还应当探索建立京津冀大气污染治理的统一执法机制，并且要严格公正执法，才能真正实现京津冀大气污染合作治理的法治化。建立京津冀大气污染统一执法机制主要包括如下内容。(1)统一执法主体。应当厘清京津冀大气污染防治执法机关的职责权限，整合执法主体、执法人员，相对集中行政执法权，深入推进京津冀大气污染防治跨区域综合执法。(2)统一执法标准。京津冀大气污染治理的统一执法，关键在于区域内的执法标准要统一。对于同一个违法行为，如果A地处以高额罚款，B地仅处以警告，那么就会造成违法主体向B地集聚。这就无法实现AB两地共同的大气污染治理目标。(3)统一执法程序。针对大气污染防治行政检查、大气污染防治行政处罚、大气污染防治行政强制等执法行为，京津冀三地应当制定统一的执法细则，明确权力运行的步骤、期限等程序要素。(4)创新执法方式。柔性执法是相对于刚性执法而言的新型执法方式，是指“行政执法机关采用非强制手段来实施行政行为”[12]。在区域大气污染治理中，京津冀三地执法机关应当积极探索柔性执法方式变革，鼓励运用行政合同、行政奖励、行政指导等柔性执法方式治理大气污染，克服执法的简单化、粗暴化倾向。 2.具体执法手段的法律适用——以行政处罚为例 行政处罚是行政机关在治理环境问题时最常用的执法手段。下文仅以行政处罚为例，分析具体执法手段在法律适用过程中应注意的两个问题。 (1)罚款和其他行政处罚措施的适用问题。《行政处罚法》第8条规定了警告、罚款、没收等六种主要的行政处罚措施，六种处罚措施之间可以并列使用。此外，在大气污染治理领域，还有一个经常采用的处罚措施叫“限期改正”。“限期改正”在法律性质上到底是属于“警告”范围还是一种独立的行政处罚措施？这并不是最重要的问题。关键在于，作为一种行政处罚措施，我们在对违法主体课以“限期改正”处罚的同时，是否还有必要再进行“罚款”的处罚？两种处罚措施在什么情况下应当并列存在？在什么情况下应当优先使用其中之一？使用的顺序有无考虑？ 以《条例》为例，《条例》在法律责任部分，大量使用“限期改正”和“罚款”两种处罚措施，如第93、96、97、98、99、100、101、106条等等。其中，有的条款规定将二者并用，即在责令限期改正的同时并处罚款，如《条例》第97条⑧。有的条款规定二者在适用时有先后顺序，即先处以责令限期改正，逾期不改正的，再处以罚款，如《条例》第99条⑨。总体上，《条例》中采用并列处罚的情况较多；规定有先后适用顺序的情况较少。 笔者认为，在对“限期改正”和“罚款”这两类行政处罚措施的适用上，应当更多地采用有先后顺序的规范方法，而不是将二者简单并列。毕竟，大气污染行政处罚的目的不在于罚款本身，而在于改正和治理。对于有些情节轻微、危害不大的违法行为，可以先处以限期改正，如果在规定期限内改正好了，就没有必要再处以较大数额罚款；如果没有改正，可再处以罚款。 (2)人身罚问题。依照《行政处罚法》的规定，行政处罚包括财产罚、资格罚、人身罚三种类型，限制人身自由的行政处罚只能由法律规定，地方性法规无权设定人身罚。现行《大气污染防治法》在法律责任中并没有规定适用行政拘留的处罚措施。在这点上，可以借鉴水污染防治方面的立法规定。2008年《水污染防治法》第90条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。”据此，全国人大常委会法工委在《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》中做出解释：对违法向水体排放、倾倒毒害性、放射性、腐蚀性物质等危险物质违反治安管理行为的，可以由公安机关对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政拘留处罚。在这里，尽管行政拘留处罚措施仅仅限于非法处置危险物质的情形，但是它的意义非常重大。“它比任何经济处罚都要严厉得多，它通过限制人身自由的方法来达到惩罚环境违法行为的目的，从而填补了环境违法行为的刑事制裁和行政处罚之间的空隙。”[13]为了起到更强的法律制裁效果，建议《大气污染防治法》在修改时适当考虑增加人身罚的规定，从而为京津冀大气污染统一执法提供操作空间。 2014年2月26日，习近平总书记就京津冀协同发展发表了重要讲话。随着京津冀协同发展上升为重大国家战略，京津冀地区迎来了难得的历史机遇期。以大气污染治理为抓手，探索京津冀大气污染治理模式的转型，将为京津冀协同发展开辟一条绿色通道。从属地主义到合作治理，是京津冀大气污染治理模式的必然转向。当然，合作并不等于否认个体的独立性，京津冀大气污染的合作治理是在充分尊重并发挥地方主动性基础上的合作，强调区域联合和共同发展。将京津冀大气污染合作治理纳入法治轨道将更有利于京津冀大气污染合作治理长效机制的建立。 ①空气质量指数air quality index(AQI)分为六级，一级为0-50，空气质量为优；二级为51-100，空气质量为良；三级为101-150，空气质量为轻度污染；四级为151-200，空气质量为中度污染；五级为201-300，空气质量为重度污染；六级为300以上，空气质量为严重污染。 ②《大气污染防治法》最早于1987年通过实施，并于1995年和2000年历经两次修订，目前正在第三次修订过程中。 ③Smog——Can Legislation Clear the Air? 1 Stan.L.Rev.452-457(1949) ④参见《美国法典》第42部分，第7410(a)(2)(D)(i)(I)。 ⑤参见文正邦：《区域法治——深化依法治国方略中崭新的法治形态》，载于《甘肃社会科学》，2008年第6期第106页。关于区域法治的论述，还可参阅姜述弢：《建立协调立法制度，加强区域法治建设的若干思考》，载于《社会科学辑刊》，2010年第2期第78-79页；方益权，项一丛：《从温州模式到温州法治模式——温州模式与区域法治文明论纲》，载于《探索与争鸣》，2010年第12期第48-51页。 ⑥“软法”在国内公法学领域最早由罗豪才先生提出。关于软法的国内研究，可参见罗豪才：《公域之治中的软法》，载于《中国检察官》，2006年第2期；罗豪才，宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载于《中国法学》，2006年第2期；姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载于《中国法学》，2006年第2期。 ⑦《条例》第7条规定：“市人民政府对本市的大气污染防治工作负总责，区、县人民政府在各自辖区范围内承担相应责任。”《条例》第8条规定：“市人民政府应当根据污染防治的要求，建立统一有效、分工明确的监管治理体系，并加强整体统筹协调。环境保护行政主管部门对大气污染防治实施统一监督管理，有关部门根据各自职责对大气污染防治实施监督管理。” ⑧《条例》第97条规定：“违反本条例第33条规定，未按照国家或本市规定进行排污申报登记的，由环境保护行政主管部门责令限期改正，处五千元以上五万元以下罚款。” ⑨《条例》第99条第2款规定：“违反本条例第35条第2款规定，未按照规定设置监测点位或者采样平台的，由环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下罚款。”标签：大气污染防治行动计划论文; 大气污染防治法论文; 治理理论论文; 立法原则论文; 法治政府论文; 控制环境论文; 属地管理论文; 共同控制论文; 法律制定论文; 空气污染论文; 法治国家论文; 法律论文; 环境污染论文; 时政论文; 环保论文;