PPP模式中公私利益的冲突与协调，本文主要内容关键词为：公私论文,冲突论文,利益论文,模式论文,PPP论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公私合作模式(Public-Private Partnership，以下简称PPP)的概念率先由英国财政大臣肯尼斯·克拉克提出，目的是“为了提升基础设施水平、解决公共服务的资金匮乏以及公共部门缺少有效性及资金效率等问题”。①在实践中，PPP模式已被广泛运用于公共基础设施和公用事业领域。在这些公共项目中，通过PPP模式可以引进民间资本参与投资，一方面减轻政府的财政压力、满足公共项目的资金需要，提高投资管理效率；另一方面也为日益壮大的民间资本创造了市场空间，增加了投资渠道和营利方式。在此模式下，政府和企业形成了长期合作伙伴关系，双方互助共赢，以达到比预期单独行动更为有利的结果。 一、PPP模式中公益与私益的博弈 PPP模式的基础之一在于利益共享，否则就不可能形成持续性的合作伙伴关系，但利益共享并不等于共同利益。事实上，公共部门与私人部门的利益诉求在长期的项目合作过程中总是处于博弈状态。公共部门追求公共利益，而私人部门追求经济利益，两种不同的利益诉求形成了两种性质背驰的价值目标，即社会公共利益最优化和资本利益最大化。这两者交织在一起，极易引发公私合作过程中公共部门与私人部门之间的紧张关系，一方面公共利益牵制着私人利益，而另一方面私人利益也可能“锁定”公共利益。 (一)公共利益对私人利益的牵制 由于PPP项目往往涉及公益性，而公益性决定了项目不应以利润最大化为目标，否则，私人部门基于基础设施和公用事业领域的自然垄断地位，极易通过提高价格来获取高额利润。这必然会引起社会公众的不满，最终还可能引发PPP协议存续期间私人部门极为担心的公众的政治抵制风险，因此，PPP项目中的合作双方往往受到不允许过分追求局部利益的制约，尤其是政府不会同意给予私人部门过高的投资收益率。 公共利益除在投资收益率方面牵制私人利益外，在市场运作和退出方面也会对其产生明显的牵制作用。因公用事业以满足公众需求为要旨，为确保公用事业服务的持续性和不间断性，从事公用事业的企业一旦投资后，便不能随意退出市场。早在1872年美国联邦法院的一个判决中，法官的附带意见就指出：“当成为国家交通的一部分之后，铁路则不能随意退出。而且，通过国家权威迫使铁路继续运营并履行对公众的全部责任，是毫无疑问的。”1885年，在Gates v.Boston & N.Y.Air-Line R.R.案中，美国纽约州法院作出了相似判决，驳斥了企业能够违背州意愿随意退出公用事业的主张：“从平实的原则出发，铁路财产一旦投入公共用途且系公共用途所必需，则必须践行公共使用的承诺，从而全面实现其创设时的目的。与此同时，基于公共危机而存在且为公共危机时刻所必需的这种公共权利……优先于企业、股东和债权人的财产权。”②1918年，在涉及地方性铁路的一项判决中，美国联邦法院再次重申了这一原则：“如果一家铁路公司负有维护和运营某条铁路的制定法义务或契约义务，它将会被禁令或训令强迫这样做，即便继续运营会亏损。”③当然，限制公用企业随意退出市场，不等于政府无论何时都应强制公用企业履行服务义务，当出现公用企业实际履行不能时，应考虑解除该义务。但在通常情况下，私人部门一旦投资于公用事业，则应受到公共利益之牵制，不得随意退出。 (二)私人利益对公共利益的“锁定” 依据交易成本理论，锁定(lock-in)指的是“当一方对另一方产生依赖时，这等于授权对方在关系中更多的自主的选择权。这种锁定使得PPP中预期转移给私人部门的风险转回给公共部门。”④现实中，无论PPP协议的初始设计如何精心，契约的不完全性决定了私人部门在中标PPP项目后，基于政府公共部门对项目建设的最终责任，很可能会以退出合同相威胁，要求对合约条款进行更改，或者增加政府的公共成本投入，或者减少自己依据初始合同而本应承担的风险。而此时的政府出于对项目建设的公共责任，尤其是在大力推行PPP模式的情形下，会比私人部门更在意项目的成败，特别是工程建设项目涉及沉没投资，一旦启动便难以撤回。考虑到如果重要的项目工程中断很可能会受到公众指责，政府往往会尽力避免该类事件的发生，防止更换合同商而导致的项目形象受损，因而，在与私人部门的后续谈判中很容易一再退让，最终被私人部门锁定，通过增加公共资金投入或减少私人部门的风险促使私营合作方继续提供服务。这种类似于“预算软约束”的行为削弱了PPP的风险分担优势，最终导致公共利益受损。 可见，尽管PPP模式的初衷在于实现公私部门间的资源互助，进而达到利益共享，但公私之间的合作伙伴关系实则是一个复杂的合约安排过程，公共部门与私人部门在PPP项目的建设和运营过程中，总是体现着利益的冲突与博弈。 二、公法与私法二元思维模式无法解决PPP模式中的利益冲突 在PPP模式中，公私利益的冲突需要依靠法制规范予以解决。而对于秉持公法与私法二元划分传统的国家来说，PPP特许经营协议究竟属于公法还是私法，直接关涉到制度设计的整体价值取向和具体规则适用。也就是说，关系着PPP模式的立法基点究竟是公共利益还是私人利益。若将PPP特许经营协议认定为公法合同，就意味着公共利益会被重点考量，在具体制度设计上也会突出行政机关的单方优益权；若将其认定为是私法合同，则意味着相关的制度构建会更多地强调双方的地位平等和意思自治。因此，如何对PPP特许经营协议进行定性，对于解决公私部门间的利益冲突和博弈似乎就显得十分重要。从目前学界的研究成果来看，有学者认为特许经营协议属于民事合同，⑤有学者认为属于行政合同，⑥亦有学者认为属于经济法上的合同。⑦然而，这种公法与私法二元划分的传统思维真的适应当前PPP项目这种复合性合同的发展要求吗？ (一)PPP模式中公私利益复合性的本质：合作伙伴关系 在一些学者眼里PPP是一种新型的合作伙伴关系及联盟，⑧所有成功实施的PPP项目都是建立在合作伙伴关系之上。可以说，“没有伙伴关系就没有PPP。”⑨这种合作关系主要基于如下两方面的原因。 首先，对“市场—致府”二元范式的矫正。近年来PPP之所以发展迅速，并为世界各国所广泛接受和运用，主要就在于其可以弥补市场化对公共利益的忽视，同时，又能够解决政府提供公共物品的资金不足，并提高公共物品的供给效率。在“市场—政府”二元范式下，20世纪80年代以英国为典型代表的西方国家公共部门的改革以市场化和民营化为基本方向，但是，市场的唯利性特征使得市场主体的逐利动机必然会影响公共服务的公益性目标。于是PPP模式成为了修正“市场教义”的一种新思路。“与民营化将服务或企业的所有权转交给私人部门不同，公私伙伴关系的目标是在将投资与效率引入系统的同时保持政府的所有权。从本质上来说，公私伙伴关系是曾经在一段时间里狂飙突进的民营化改革浪潮的一种修正、折中和均衡，是民营化在某些领域遭遇阻力后产生的替代方案。”⑩ 与此同时，这种合作制也从另一个维度回应了政府职能转变的需要，即由全能政府向有限政府、由管制政府向服务政府的转变。与“不是市场就是政府”的简单思维相比，公私合作可以为这种政府职能转变，尤其是政府提供公共物品的职能转变，提供良好的路径。近年来，“诸多政府已经不断认识到，公共问题的解决需要广泛依靠协作关系，远远不能只依靠政府本身。”(11)对于基础设施和公用事业这些公共物品而言，即使存在着市场供给的失灵，也并不意味着一定要由政府亲自提供。公共选择理论即认为，“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”。(12)如果政府部门对公共产品和服务的提供通过各种改革还是无法令公众满意，那么就只能打破政府的垄断地位。在一定条件下，若允许私人部门参与公共物品的生产和供给，或者直接改由私人部门来提供，打破供给垄断，那么对缓解政府的资金压力也会有显著的帮助作用。同时，通过采用商业管理的方法和技术，引入市场竞争机制，还可以提高政府的管理水平以及公共服务质量。因此，政府应该与市场形成合作关系从而纠正市场失灵，并非是取代市场。 总之，在市场和政府相继“失灵”的情况下，“公私合作的发展反映着人们对市场失灵和政府失灵的理性反思、对私人部门独特优势的充分肯定、对公共部门有限能力的清醒认识以及对国家形态和责任的全新理解。”(13)此时，社会所必需的公共物品的提供就由政府的“有形之手”和市场的“无形之手”协调配合、共同完成。 其次，通过合作实现“物有所值”(Value for Money)。PPP模式为私人部门参与公共项目提供了机会，从而在实现政府职能的同时，也为私人部门带来了经济利益。这也是PPP所追求的“物有所值理论”的基本目标，即合作双方通过降低成本以求得从项目产品和服务中获得的最大收益。通过物有所值的制度设计，可有效地将传统模式下政府投资并组织建设项目的总经营成本与PPP项目全生命周期成本相比较，获得资金价值增值，从而实现资源利用的最大化和资金使用价值的最优水平。PPP模式所追求的这一“物有所值”目标已在国内外得到了制度认可。根据美国1993年《联邦政府绩效和结果法》的规定，政府部门在决定某项政府职能是否适宜外包之前，应当首先从绩效评估的角度开展“成本—效益”分析，在绩效评估之后方可作出外包与否的决定。在我国，财政部2014年颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称《操作指南》)中也明确规定：“财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作……定性评价重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。”(14) (二)合作伙伴关系在公法与私法二元思维模式下的落空 既然公私合作伙伴关系本身就是在打破“市场—政府”二元范式的情形下产生，是双方为了共同目标而设立，以实现优势互补，最终达到基础设施建设中公共部门与私人部门的帕累托最优，那么公私伙伴关系存在的领域就必然难以是公私之间泾渭分明的领域。不可否认，PPP模式下基础设施的建设和运营始终处于公益性与营利性的矛盾之中。作为公共服务的载体，基础设施运行的目标是提供物美价廉的持续性公共服务，公共部门对于公共利益的维护有其正当性，但从私人部门的立场出发，当其将巨额资金投入到长达数十年的公共项目中，且项目最终产权还将移交给公共部门时，就必然会有对投资回报的商业利益诉求，这种诉求同样合情合理。可见，通过PPP模式进行的基础设施项目建设必须要同时兼顾公益性和私益性。 检视现有的各种学说，实际上无人否认PPP特许经营协议中政府部门拥有的超越一般合同权利的行政性权力。在PPP特许经营协议的签订中，基于公共利益的考虑，政府必然会享有一定的“特权”。即使持民事合同说的学者也未否认政府部门行政权力的存在(尽管其认为该权力来源于契约)。实际上，即使在没有明确的公私法划分理念的美国，虽然政府在购买服务时与民间机构签署的合同在很多时候吸收了民事合同的处理原则，但也逐渐发展出了“政府便利的终止”这一行政特权规则，甚至“法律并没有对政府部门证明该终止出于‘政府利益’作出任何特殊的要求，只要求政府部门作出该决定时是出于善意(good faith)。这实际上赋予了政府部门宽泛的自由裁量权。”(15)当然，与此同时，PPP特许经营协议的私法属性同样不可否认。行政主体在PPP特许经营协议中的特权行使越来越受到私法原则的约束，其基于公共利益而需要修改或终止合同时，私人部门有权得到公平补偿或者调整其他条款，以保持合同双方权利义务的平衡。 因此，简单地将PPP特许经营协议归属于公法，以公共利益为调整基点，或者是归属于私法，以私人利益为出发点都背离其设计初衷。当然，在上述诸多学说中，尽管“经济法上的合同”说以社会整体利益的表述兼顾了公益与私益，但这种观点更多的是一种宏观理念上的指导或学理上的认识。在实践中，当公私合作者之间进行具体项目谈判，设计具体的权利义务和责任条款时，甚至在纠纷出现后寻求救济途径时，还是会面临制度选择和适用上的困惑。 (三)PPP公私合作本质对公法与私法二元思维模式的突破 从上述分析可知，探究PPP特许经营协议究竟属于“公法”还是“私法”根本无法找到答案，因为选择任何一方都是片面的。以纠纷解决为例，尽管《行政诉讼法》修正案将“特许经营合同”列入行政诉讼的受案范围，但现有的行政诉讼制度却无法为PPP特许经营协议引发的所有纠纷提供充分的救济。一方面，行政诉讼中原被告双方权利义务的单向性与PPP特许经营协议的双务性存在矛盾；另一方面，行政诉讼中调解机制的缺失，在一定程度上也制约了公私合作双方在纠纷解决中的积极性，不利于“合作”氛围的修复和维护。因此，将PPP特许经营协议引发的纠纷笼统地归于行政诉讼的范畴过于简单和武断。合理的做法应是考虑PPP特许经营协议所兼具的公法性和私法性，依据纠纷产生的原因不同而适用不同的救济路径：如果是因政府监管等单方行为引起的法律争议，那么应归于行政诉讼；但若是因其他原因，如行政主体方“违约”或由于风险分担引发争议，则民事纠纷的解决机制就更为合理。尤其是PPP特许经营协议在设计时，无论是初始合同还是修改后合同，都包含了诸多经济利益上的考量因素，在涉及双方利益纷争时，擅长解决商业纠纷的仲裁机构完全能够胜任这类纠纷的解决工作，因而，应将其纳入PPP制度的视野，这也是尊重协议当事人双方意思自治的基本要求。在美国，“政府购买服务时，与民间机构签署的合同属于公共合同。公共合同纠纷的解决吸收了很多民事合同法的原则，如双方可以自行约定纠纷解决方式。”(16)有学者进一步指出：“在美国的PPP项目合同中都有格式条款规定任何对项目公司实质权利的剥夺都可以被提起侵权之诉。”(17)可见，域外的制度经验也认可了公私合作项目中民事纠纷的解决路径。这一点在财政部出台的《操作指南》第28条中得到了确认，即“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”但对此同样主导目前中国PPP实践的国家发改委却有着不同的认识。在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正式出台前，发改委曾在该办法的征求意见稿第48条中规定“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”，但遗憾的是，在正式出台的文件中该条却被删除。可见，对于此问题的认识目前还存在分歧与偏差。相对而言，财政部的规定更为合理。 总之，PPP特许经营协议的“合作”本质反映了公共部门与私人部门的双方利益诉求，应同时受公法和私法的约束。对于这类混合事物，希冀在公法或私法的任何一个单独法律体系中予以统一规范，都是不可取的。强化私法容易导致公共利益削弱，而注重公法又极易忽视私人利益，打击私人部门参与PPP项目的积极性。因此，良性的PPP法律制度必须突破公法与私法二元思维模式的束缚，在政府权力与契约精神之间寻求最佳契合，以便在促进公共项目公益性目标实现的同时，能最大程度地实现私人部门的利益。因而，PPP法律制度的构建无法在二者之间进行非此即彼的选择。“公”与“私”的二元划分对于PPP“合作”本质的解读显然有点力不从心。正如有学者所言，“政府与非政府主体是在丰富的制度背景下行事，以彼此互相关联的方式行事，在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事，这些公私安排使纯粹的公的角色或纯粹的私的角度的简单划分无法实现。”换言之，立法者无需僵硬地把PPP特许经营协议归人公法或私法，其本身就介于公法与私法之间，在具体项目的不同环节，应视不同情形，设计出不同的利益平衡机制，这也是回归公私伙伴关系的应然要求。 三、“公共利益”因素在PPP法律制度中的考量与嵌入 有学者认为，“公共利益”的概念太过抽象，无任何操作意义，“没有一种方法可以精确地确定在多大范围内分享的利益就是公共利益。”(18)但尽管如此，人们却不能否认公共利益的存在。尽管“公共利益”的概念确实具有不确定性，但若置于特定语境下，“公共利益”一词的模糊性便可消除殆尽。(19)具体到公用事业民营化的情境中，公用事业规制所追求的公共利益便包括了公共服务的普遍化、社会整体福利的优化以及环境资源的可持续发展。(20)因此，当基础设施和公用事业采用PPP模式进行建设时，就必须在平衡公私利益的过程中关注上述这些“公共利益”特质，并予以充分考量。由于PPP项目的运作涉及项目发起、准备、招标、建设、运营、移交等多个环节，而几乎每个环节中都会涉及公共利益，且项目不同时，对公共利益考量的标准和深度也不同，因此难以逐一讨论。以往学者们主要是从政府拥有的行政优益权的角度进行分析，如政府对协议的单方解除权、对价格的控制权以及对项目质量的监督权等。(21)这些权力设置对于“公共利益”的保护固然重要，但往往都是事后的或外部的保护措施。在PPP项目中，为了更好地维护“公共利益”，应注重从协议自身出发进行制度构建，尤其是在不完全契约理论下，协议的制定、修改以及剩余控制权的配置对于PPP项目中“公共利益”的保护尤为重要。 (一)协议制定与修改中对公共利益的保护 1.不完全契约理论下PPP特许经营协议对公共利益的挑战。现实经济生活总是充满了不确定性，人的有限理性使得合同缔约方无法准确预测到未来将发生的所有事情，更无法对交易各方在各种可能情况下的权利和责任作出明确界定。若试图在合约中对所有事项均作出明确约定，非但不可能而且交易费用极高。在PPP项目中，由于合作关系的长期性及经济与政治环境的不确定性，PPP特许经营协议更是具有天然的不完全性。这种不完全性可能体现在项目选择、实施、运营、移交的各个环节。就协议的制定和修改来看，可能损害公共利益的原因主要存在于以下三个方面：其一，选标规则容易引起公私权益失衡。在PPP项目的招投标阶段，政府在决定私人合作方时，一般不是采取传统的“低价竞标”采购程序和采购规则，报价最低的投标者并非总是最佳选择。合作方的“最佳价值”不仅仅是价格优势，更重要的可能是满足公共部门需求的其他因素和标准。在特殊情况下，私人部门在特定公共领域的项目经验和技能，可能成为其获得合作机会的最重要因素。(22)对PPP项目而言，这种选择标准固然合理，但相较传统的客观标准却显得模糊不定，难以总结出一个实质性判断规则。而这种模糊标准可能就给予某些私人合作者以寻租等不当方式中标的空间，最终提供的产品可能质低价高，损及公共利益。其二，由于契约具有不完全性，在将初始合同给予中标者后，中标人往往会在双方套牢的情况下对合约价格进行改变和细化，这就可能造成项目成本的变化。研究结果表明，一般的竞标人都会对合同的不完全性采取积极的应对性策略。(23)其中常见的情形是，有的PPP项目自身营利能力不足，投资回报率低甚至无利可图，但私人部门为了获得竞标成功，以低价进入，先排除异己中标，再拖到政府迫于工程进度的压力时，“锁定”政府，要求政府修改协议，增加对其有利的条件，从而获得不当利益。其三，在协议修改中，由于公共部门在项目经营过程中与私人部门相比往往处于经营信息的劣势，容易被私人部门“信息绑架”，因而，可能在协议修改时，作出对公共部门不利的决策，致公共利益受损。 对PPP项目中公共利益受损的这些分析绝非仅停留在理论层面。近期发生于我国台湾地区的台北“大巨蛋案”就是一个很好的说明。该案以BOT方式推动，由民间企业远雄集团得标兴建。2014年底该案被调查，台北市廉政委员会认为，该案可能涉及官商勾结，影响公共利益与公共安全。其中指控的焦点便是BOT协议的修改有利于远雄集团(尤其是权利金下调为零(24))，这直接将时任台北市长的马英九以及时任财政局长的李述德卷入其中。该案的争议焦点就在于：BOT协议修改有利于私人部门是否合法？是否具有正当性？是否存在以公共利益图利他人的非法情形？虽然目前该案尚无权威性的结论信息，(25)但却引起了人们对PPP项目实施中公共利益的广泛关注。 2.构建以程序公正为中心的协议制定与修改机制。在“大巨蛋案”中，对于马英九及李述德是否有违法删除“大巨蛋”权利金，图利远雄集体的行为，双方各执一词。台北市廉政委员会认为事证明确，但马英九、李述德和远雄集团纷纷批评廉政委员会不实指控，“大巨蛋案”已演变为各说各话的“罗生门”。(26) 实际上，这样的纷争体现了一种制度缺失，即公正的程序机制。通过程序机制来确保公共利益的安全，可能比实质上去判断公私利益是否失衡更为可行。因为PPP模式已将公共项目与市场化紧密连接在一起，商业化因素已经渗透至公共项目建设运营的全过程中，而商业利益得失的实体判断本身就具有不确定因素和冒险因素，因此，建立科学的制定和修改PPP特许经营协议的程序机制就显得更为合理和重要。这种程序机制主要包括两个层面：(1)政府应建立一个多方背景组成的咨询议事机构，其成员中应当既有与项目直接相关的政府主管部门的官员，也有经验丰富的职业经理人，还有专业服务机构的会计师、律师、评估师等。这种复合性成员结构可以适当地弥补政府部门的市场信息劣势，能够在对各种公私利益进行综合分析、评估和比较的基础上，尽可能地保障PPP特许经营协议中的权利义务配置合理、风险分担公平。目前，我国财政部在PPP项目实施中所建立的“评审小组”制度和“采购结果确认谈判工作小组”制度，(27)实际上就是为了实现这一效果。这两个小组制度的正面意义不再赘述，但从今后发展来看，将两个小组合二为一或许更为合理，实际上，二者除介入的阶段不同外，在职能上并无本质区别。此外，目前这两个小组主要是在项目选择私人合作方、确定初始合同的环节存在，今后在项目存续期的协议修改过程中，同样需要存在。(2)在具体确定某项PPP特许经营协议的制定或修改时，对于实质的关键性条款必须经过该咨询议事机构的同意方可。在程序上，参加决策的咨询成员不得与具体项目有任何利害关系，应保持客观公正的独立地位；同时，在决策时，应当实施民主表决机制，且须经半数以上的成员通过方可。当然，每位成员都应对自己发表的意见承担法律责任。 在这种程序机制下，如果一项协议的制定或修改被认为存在侵害公共利益的情形，那么必须首先进行程序审查，如果程序合法，除非公私利益调整严重失衡，否则不应被追究法律责任。 (二)公共部门对协议剩余控制权的掌控 1.政府对“公共利益”的最终担保责任。在西方国家模式由传统自由主义向社会福利国家转变的背景下，越来越多的公共服务被作为国家应该也必须承担的任务。然而，随着时代的发展，国家对所承担的公共服务供给越来越力不从心。为此，德国学界提出了“担保国家”的理念。这意味着国家在部分领域放弃了直接完成公共任务的责任，将之转交给私人部门，而私人履行公共任务，并非意味着国家责任的解除，为保证公共服务的质量不因市场主体片面追求利益最大化而受到不利影响，国家需承担起相应的担保责任，也即确保公共任务履行的最终责任。(28)正如德国学者Eifert所言：“担保国家是以国家持续承担公益责任为主要特征，但国家不再亲自执行任务。”(29)Wolfgang Hoffmann-Riem将该责任称为“替代责任”。(30)总之，为确保私人执行公共任务能够符合公共利益，国家应当对私人部门履行公私合作合同的行为进行规制，以保证公众所接受的服务不因私人提供而受到损害。 2.剩余控制权配置与最终担保责任的契合。PPP特许经营协议的不完全性使得合作双方在签定合约时就试图明晰合同项下所有权利的成本非常高，因而拟定完全契约的可能性几乎为零。哈特等学者认为，当因明晰所有权利的成本过高而使合约不完全时，具有重要意义的就是所有权，此时的所有权即为拥有剩余控制权，当契约不完全时，将剩余控制权配置给投资决策相对重要的一方将会更有效率。因此，契约中并未提及的资产使用的控制权也就是剩余控制权才是缔结合同的关键。而剩余控制权行使的最终目的在于取得剩余索取权，从治理角度而言，两者应当相互对应。在PPP项目中，剩余控制权就是参与各方为实现剩余索取权而对合同中的行为施加影响并予以监督控制的权力。 在PPP项目中，无论是基于上述的担保国家理论，还是基于公共利益的维护，都应当将剩余控制权配置于公共部门。公共部门的这种剩余索取权实际上是代表公共利益，是一种与利润相区分的“特殊权益”。“因为公共部门要对最后的结果负责，而私人部门的责任已经被合同条款严格地设定了，所以这些未在合同中界定的风险只能由政府承担。”(31)换言之，私人部门尽管在PPP特许经营协议这一长期的不完全合同中可能存在因公共利益考量而增加建设成本的问题，因法律政策改变而造成损失的问题等，但都可以通过PPP特许经营协议所约定的合理的政府补贴予以保障，而在这些情况下，实际上政府才是公共服务的最终负责人，其实质上无法与私人部门实现平等的风险负担，而是处于抵御风险的劣势，即在担保国家理论下，政府对风险有着无法回避的最终责任。基于风险与控制权应成正相关的基本理念，将协议的剩余控制权配置于公共部门具有正当性。 四、私人利益在PPP法律制度中的尊重与保护 英国在20世纪70年代就提出了解决私人部门参与公共服务准入标准问题的莱利原则(The Ryrie Rules)，其中一个核心思想便是，“公共服务中保证私营部门的成本效益”，这也是当今世界通用的“物有所值理论”的雏形。的确，参与PPP项目的私人部门往往是市场主体，而市场主体投资的内在动力必然是获取利润，否则，其不会承担本该由公共部门提供的设施和服务。因此，为确保通过PPP模式实现公共服务的有效供给，政府必须尊重和保护私人部门的利益，并采取一定的激励措施，使私人部门认识到公共目标的落实同时能够实现自身资本的合理回报，唯此方可形成良性共赢的持续性合作关系，这也是新制度经济学中激励性规制理论在公共部门中的应用。在PPP项目中，这种激励性规制措施主要体现为确定合理的投资回报率，并通过市场需求的适度保证和价格机制的公平设置使其得以实现。 (一)投资回报率的合理确定 目前在我国的PPP实践中，私人部门参与项目的投资回报率一般在8%左右。这一比例的设定主要是基于特定市场环境下的考虑，其实，在不同的经济背景时期和不同行业，投资回报率应是一个动态的变动过程，很难以法律方式将其固化，如此方可随行就市，否则难以吸引私人资本的投入。就制度层面而言，尽管讨论具体的投资回报率的意义不大，但寻求出PPP特许经营协议缔结时，确定私人投资收益率的基本原则却非常必要。 为吸引私人资本参与PPP项目，如下两个原则应当坚持：其一，应以特定经济背景下市场的平均收益率水平为参考，但应略低于市场。之所以参照市场收益率的平均水平，是为了吸引私人资本进行公共项目投资，否则无法实现政府借助于私人资本完成公共项目提供的初衷；而之所以要略低于市场水平，是因为私人部门参与PPP项目所投资的是基础设施或公用事业，在此过程中，政府也承担了项目的诸多风险，且在很多情形下，政府会给予私人部门以优惠和补贴。其二，在确定项目的具体收益率时，应考虑私人企业投资该项目的资金来源以及私人部门对项目的技术和管理投入。如果私人部门完全是以自有资本投资，那么对政府而言，最后购买PPP项目的价格则相对低廉，或者授予私人部门的特许经营期就相对较短。但是，如果私人部门本身就是通过资本市场融入建设资本，其已经负担了较大的融资成本，那么在确定投资回报率时，就应将该融资成本计入其中。否则，在既定的投资回报率(如目前的8%)下，私人部门可能只能覆盖融资成本，而无法产生获利空间，这显然无法起到激励作用。因此，政府在进行PPP项目的前期招标时，应对此予以关注。就政府而言，如果私人部门是靠市场融入的资金投入PPP项目，那么其报价必然相对较高，政府可以通过对不同投标人的报价进行综合比较，选择出最为恰当的合作伙伴。而之所以在确定项目的收益率时，应当考虑私人部门的技术和管理投入，是因为这些资源也是私人部门投资PPP项目的主要生产要素，同样具有显著的经济利益和价值，且往往也是政府最为关心的私人部门的合作条件。对于这部分投资，当然也理应给予回报。 (二)市场需求的适当保证 在投资回报率确定的情况下，项目建成后，需求保证就成为私人部门最关心的问题，因为这将直接影响到投资收益率的实现。这种市场需求保证与PPP项目中需求风险的配置紧密相关。由于PPP项目多数是针对能源、交通、水利等基础设施项目，契约不完全、投资额大、合同周期长等特点，使得PPP项目面临比一般工程项目更多的风险。实证数据也表明，需求风险在影响PPP建立的众多风险中作用最为显著。(32)实践中，这样的案例也很常见。比如，在廉江中法供水厂项目中，双方签订的《合作经营廉江中法供水有限公司合同》履行期为30年，合同约定，廉江自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不得少于6万立方米，且不断递增，而当年廉江市的消耗量约为2万立方米，巨大的量差使得合同履行失去了现实的可能性；(33)又如，在鑫远闽江四桥案中，福州市政府曾承诺，保证在9年之内从南面进出福州市的车辆全部通过收费站，如果因特殊情况不能保证收费，政府出资偿还外商的投资，同时保证每年18%的补偿。但是2004年5月16日，福州市二环路三期正式通车，大批车辆绕过闽江四桥收费站，致公司的收入急剧下降，投资收回无望，而政府又不兑现其回购经营权的承诺，最后只得走上仲裁庭。(34)在杭州湾跨海大桥项目中同样存在该问题，该项目开工未满2年，在相隔仅50公里左右的绍兴市上虞沽渚就开始修建绍兴杭州湾大桥，(35)于是项目收益不足的风险随即产生。可见，PPP项目的市场需求风险直接关涉到私人部门投资收益的实现。 对于PPP项目的风险分担，公共部门会存在一种认识误区，即“采用PPP模式就是要把尽量多的风险转移给私营部门”。(36)实际上，如果私人部门承担的风险越多，谈判过程中主张的权利也将越多(如要求调整价格、要求更高的风险补偿等)，最终导致项目资金价值降低，(37)这背离了政府推动PPP项目的初衷。因此，政府在进行PPP项目设计时，合理确定风险分担才是有利于资源优化配置的理性选择。就我国而言，在强势政府的背景下，风险的合理分配对于私人利益的保护显得更加重要。 对于市场需求风险的配置同样如此。实践中，不应将需求风险全部配置给私人部门，而应当区分风险产生的原因，根据过错原则以及有效控制风险原则进行合理配置，进而保护私人部门的正当权益。具体而言，如果项目的需求风险是私人部门内生性原因造成的，如工程质量不达标、工程项目延期等，那么自然应由私人部门承担；但如果是因为政府因素造成的，如政府违背自己对私人部门的项目唯一性承诺，造成项目唯一性风险引发的需求不足风险，那么理应由政府承担。此外，有些非私人部门原因造成的需求风险，即使与政府无关，从项目整体效益的角度考虑，也应由政府承担，如因公众抵制风险造成的需求风险。(38) 除对需求风险的分担外，在PPP项目推动初期，政府也可以通过最小需求量担保来激励私人部门投资，即如果单位时间内的市场需求量大于或等于最低担保水平，政府不予任何补贴，但若低于最低担保水平，政府则要补偿实际需求量与担保水平之间的差额收益。从既有经验看，该类措施的激励效果较为明显。我国财政部出台的《操作指南》第11条即作出了政府承担最低需求风险的规定，殊值肯定。实际上，从国内外PPP项目的实践经验来看，该做法也被广泛认可和采纳。例如，在1998年智利的Santiago valparaiso Vifiade公路特许经营项目中，政府对投资者提供了最小交通量担保来弥补其超额成本；(39)在巴西的BR-163公路项目中，若因项目客流量低于预测造成项目收益严重低于预期，政府也会给予补贴，补贴数额与实际观察到的客流量缩减成比例。(40)我国也有类似的操作，在来宾B电厂项目中，政府就提供了电力购买保证，这为项目公司的收益带来了明显帮助。(41) 总之，在公私伙伴关系中，公共部门应尽可能地承担自己有优势方面的伴生风险，而让私人部门承担的风险尽可能小。当然，在需求担保方面，政府补贴的方式和数量应当尽可能通过协议予以细化，若缺乏操作性，仍会给私人部门带来风险。 (三)价格机制的公平设定 成熟的市场机制可以形成合理的市场价格并取得合理利润。其中，前者是政府和消费者所关心的，后者则是企业所关注的。在PPP项目中，价格机制的利益平衡点在于，既能保证消费者以较低的价格获得公共服务，又能满足私人部门投资利润率的要求。 就基础设施和公用事业项目而言，价格机制包括了定价水平和调价机制。为吸引私人部门参与PPP项目，定价水平必须足够覆盖投资者在项目中的初始投资成本且取得合理的收益率；同时，由于PPP项目的运营期长，在此过程中，项目的运营成本和收益会受到很多风险因素的影响，如经营和维护成本的提升、劳动力价格的增长、主要原材料设备价格的波动、通货膨胀率的变化等，为避免私人部门承担过高的风险，应设计一个合理的价格调整机制来应对这些风险因素，以达到激励私人部门的效果。 由于基础设施项目属准公共产品，政府不允许私人部门随意调价，这是对公共利益的基本维护。但这并不妨碍在PPP项目中建立合理的调价机制。政府应当认识到，在PPP特许经营协议这一不完全合同下，建设项目的价格结构具有复杂性，除初始投资成本外，还有后续的持续性维护和管理成本，而这些成本可能会提升，所以应当通过价格调整机制予以利益协调。实际上，价格调整机制的作用就在于，“将PPP项目运营期内，因上述风险因素而引发的成本或盈利能力的变化转化成可允许的价格变化，以此来保证项目承办方既可以承受压力管理这些风险又可以获得其合理的收益。”(42) 在引起价格风险的诸多因素中，可能有通货膨胀率，可能有劳动力价格，可能有项目维护和运营成本，而私人部门提供的又是公共基础设施这一准公共产品，其无权根据市场风险自己调整公共服务价格，那么，由这些风险所引起的损失就不应由私人部门全部承担。根据PPP项目风险承担的基本原则，对于这种价格风险，政府反而应该承担更多的责任，理由如下：其一，风险分担应与控制力相匹配，(43)即风险应该分配给对风险最有控制力的一方。私人部门对自己可控的风险如项目融资、建设、运营等承担责任，而对不可控制的风险如法律变更、公共政策变化等无需负责。在上述引起价格变动的诸多风险中，政府相较于私人部门而言，显然更有能力来管理和控制这些风险。其二，风险应分配给最适合预测风险是否发生的一方，(44)如此一来，风险承受方便可积极采取措施减少该风险的发生。在引起价格波动风险的诸因素中，显然政府采取积极措施控制风险发生的可能性要远高于私人部门。其三，风险分担应与风险承受能力正相关，对于引起价格变动的某些因素，其可能无法归责于政府或私人部门中的任何一方，这时，从项目的整体效益出发，应当将风险分配给承受能力较好的政府。可见，价格调整机制实际上就是政府对PPP项目风险的合理承担。 在上述风险分配原则的支持下，有的国家设置了价格调整的保证机制，即政府向PPP合作中的私人公司作出承诺，允许项目公司在一定的时间范围内按照一定的方式进行基础设施费用价格的调整。如果按照准公共产品的价格调整程序，届时调价未能获得通过，那么政府会对相应部分给予补偿。例如，英国政府在Dartfokl桥PPP项目中，就担保过桥收费价格与国内零售价格指数相联系。(45) 当然，若将价格变动的风险全部分配给政府承担，亦有失公允。对私人部门而言，即使其未投资PPP项目，而是另行投资其他行业，也同样会面临通货膨胀、劳动力价格提升等风险因素，造成利润损失的可能。当然，其可以通过完全市场化的价格调整机制进行风险化解，只是市场化的价格机制是否能够完全转化风险毕竟也存在一定的商业不确定性。因此，从公平角度出发，PPP项目的价格风险应由政府和私人部门共同承担，但基于上述PPP项目风险分担原则的分析，政府应承担价格风险的主要部分。 PPP模式中公共部门与私人部门之间的合作伙伴关系注定了其制度设计无法在“公法”与“私法”之间进行简单归类。PPP项目的“公益性”本质无法否认，私人部门在决定投资该类项目时就应当预见到“公共利益”对其的制约，并且容忍这种牵制，但私人部门的利益同样也应受到尊重和保障，否则，私人部门缺乏将社会资本、技术、管理经验等投入到公共项目的动力，政府推进PPP模式的初衷也必然会落空。概言之，对PPP模式的法律制度的设计必须平衡协调好二者的关系，切不可厚此薄彼。 ①叶晓甦、徐春梅：《我国公共项目公私合作(PPP)模式研究述评》，《软科学》2013年第6期。 ②转引自高俊杰：《论民营化后公用事业规制的公益目标》，《现代法学》2014年第2期。 ③同上注。 ④陈
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