追索圆明园流失海外兽首国际法律问题研究，本文主要内容关键词为：圆明园论文,法律问题论文,海外论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2009年2月，以刘洋为代表的中国律师赴法国要求法院禁止佳士得拍卖从中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首。2月24日，法国法院以“欧洲保护中华艺术联合会”对于本案没有直接请求权，驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求。2009年2月25日，佳士得拍卖活动如期举行。本事件引起了各方面的关注。本文试图从国际法(国际习惯法和国际条约法)的角度，就中国政府追索历史上因非法手段流失海外的文物(如中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首)的法律问题。
一、追索非法流失海外圆明园兽首的国际习惯法探究
人类劫掠和非法交易文物的历史由来已久，对此国际上，尤其在欧洲，少有普遍有效的法律、道德乃至伦理上的约束。直到文艺复兴时期，保护文化财产的观念才出现于一些国际法学者的著作中。但是格老秀斯等学者的主流观点仍然认为，(在战争中)伤害敌人和它的财产是允许的，“依据万国法，在公共战争中，任何人都不受限制地成为取自敌人的财物的所有者”。①
自威斯特伐利亚和约起，欧洲一些国家的协定中出现归还被掳掠的文件或者艺术品的条款。在启蒙时代的欧洲，在战争中掳掠文化财产的行为应该同其他可接受的掳掠相区分的观念也开始出现。瓦特尔在《万国法》中指出：“某个国家无论因何种原因被破坏，其对于人类荣耀的而且并不能给敌人增加任何实力的建筑应该免受战争的破坏。”②瓦特尔的这一论述反映了在当时的欧洲正在缓慢形成禁止不分青红皂白地破坏和掳掠文化财产的规则，但该观点直到拿破仑战争后才得到广泛的关注。
在1792年至1815年的拿破仑战争中，拿破仑仿效古罗马帝国的做法，对欧洲和非洲战败国的文化财产进行大范围掳掠，并集中到专为此建立的卢浮宫中，以炫耀其强盛。为使该行径合法化，拿破仑通过与战败国政府签订条约，要求战败国政府正式向法国转让这些文化财产，从而掩盖其犯罪本质。拿破仑战败后，盟国在1815年举行的维也纳和平会议中坚决要求法国将拿破仑掳掠的所有文化财产归还。会议制定了有史以来第一个确认掳掠文化财产非法并要求归还文物的条约。随后，盟国对法国进行了人类历史上第一次大规模的文物追索活动。当时一份发布于欧洲各国之间的备忘录表明，各国普遍确认“掳掠文物艺术品，是和每一项正义原则和当代战争的运用相违背的”。③从此以后，在欧洲，归还或者追索在战争中或在其他不平等或暴力手段下被掠夺的文化财产的要求，逐渐成为交战双方和约中的普遍约定。
然而，这些初露端倪的规则的适用主要限于欧洲大陆所谓的“文明国家”。作为欧洲国家间的游戏规则，对一国文化财产的保护在西方各国向亚非拉国家推行的殖民化过程中成为一纸空文。17世纪后期开始的殖民时期，亚非拉各国几乎都遭到掠夺和破坏。对19世纪中期至下半叶亚非拉弱国遭受的掳掠悲剧，由西方列强占据主导地位的国际社会始终视若无睹，任何试图达成在战争中保护文化财产的国际条约的尝试在当时都只是徒劳。尽管如此，在战争中肆意掳掠和破坏文化财产的现象，尤其因为西方国之间的征战也不时有背弃“游戏规则”的恶行，仍促使国际社会尝试在20世纪初通过国际规则来控制这种行为。1899年和1907年两次海牙国际和平会议分别制定的人道主义法惯例《海牙公约》(也即《陆战法规和惯例公约》)，正是国际首次制定的有关战争期间如何对待文化财产的指导原则。④这两个公约仍然确认夺取战利品为国际战争法所认可，但是，公约要求区分公有财产、军用设施和私人财产，规定没收或破坏私人财产，包括用于宗教和教育事业的设施及纪念碑、艺术品等，则属非法。尤其是1907年《海牙公约》第56条明确规定，除非由于战争必须而不得不采取行动外，禁止占领方在占领时对文化财产采取任何不法行为，在国际法中确认了除非基于“军事必要”例外而在武装冲突中必须保护文化财产的普遍规则。但该规则很快就在第一次世界大战中被证明无效。德国在一战中，从法国劫掠了大量的珍贵文物，就是明证。战后，失败的同盟国被迫于1919年签订了《凡尔赛和约》和《圣日耳曼条约》，分别责成德国和奥地利归还从其他国掳掠的文物，甚至包括早至1870年法国与普鲁士战争和1718年奥地利从意大利劫走的全部文物。
第二次世界大战结束后，经历了战争创痛的国际社会痛定思痛，开始考虑如何使各国的文化财产免受未来战争带来的灾难，从而保护人类文化遗产。其实在二战行将结束之前，17个同盟国曾于1943年签署发表了一份《关于在被敌控制区域受胁迫转让财产的宣言》，强烈谴责在战争中不分青红皂白地掳掠被占国及其人民的财产，包括文化财产的非法行径，并声称保留宣布此类转移，无论是公开的掳掠还是表面上合法，甚至是所谓的资源转让无效的权利。此宣言为战后各国控诉战犯，要求归还文物，并达成在武装冲突中保护文化财产的国际公约奠定了坚实的基础。⑤此后的纽伦堡国际军事法庭也基于1907年《海牙公约》有关战争法的规定，包括公约第56条关于“在战争中保护公共财产和私有财产”的规定以及第6条关于“军事必要的例外”的规定，对战犯作出的违反公约的判决，这也是国际社会第一个强制执行关于文化财产保护的国际法规则的国际法庭。而专为纽伦堡国际军事法庭审判制定的《欧洲国际军事法庭宪章》第6条b款明确规定，不能为“军事必要”原则所合法支持的“对公共或者私人财产的掳掠”是一项战争罪行。该判决得到国际社会广泛的认可，其中，最强有力的支持来自联合国大会于1946年12月通过的第95(1)号决议和联合国国际法委员会于1950年编纂的《国际军事法庭宪章》所确认包含的国际法原则。依据这些规则，在战争和武装冲突中大肆破坏文化财产的行径应该归属于违反国际法的战争罪行的一部分。此外，1949年订立的《日内瓦公约》再一次确认应该将在战争和武装冲突中破坏掳掠公共和私人财产(包括文化财产)的行径视为战争罪行。⑥
二、追索非法流失海外圆明园兽首的国际条约法律制度
基于战后战胜国对战败国关于战时财产保护和追索的实践，联合国教科文组织总结了此前关于武装冲突中保护文化财产的国际惯例与国际公约，于1954年海牙会议制定了在武装冲突时对文化财产予以保护的国际公约《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》及其议定书。
公约强调各缔约国不仅在武装冲突时、而且在平时即应对文化财产加以保护和尊重，禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等行为，在武装冲突中，应该对重要的建筑和文物设置特殊醒目的标志等。公约奠定了文化财产保护国际法律框架的基础。
公约议定书禁止从被占领土非法输出文物，并且要求“每一缔约国应在敌对行为终止时将非法输出的文物向原被占领土主管当局归还”。此规定比较笼统，却开了文化财产非法流转的国际法律机制中追索和归还流失文物的先河，也因被广泛认可而发展成为国际习惯法。议定书还禁止战胜国将战败国文物作为战争赔偿而予没收留置。这些规定反映了二战后曾被大肆劫掠文化财产的国家的追索意愿，也显现了此前的海牙公约对此类问题没有涉及的严重缺陷。因此，议定书的实质性条款虽然仅是短短的2条5款，但仍具有革命性意义。
公约在国际社会得到了广泛的认可，目前其缔约国已有122个，议定书则有100个缔约国。⑦但40年来，《海牙公约》及其议定书未能有效约束武装冲突中破坏文物的行为，尤其是近20年来，阿富汗、前南、柬埔寨等地区性武装冲突，当地的大量珍贵文物惨遭劫掠和盗运。这些情况都暴露出实施《海牙公约》及其议定书的一些缺陷。1990年发生的海湾战争则更是对公约及其议定书约束力的最大挑战。有鉴于此，自1991年开始，教科文组织开始对公约及其议定书进行重新评估并致力于新的国际规则的制定。教科文组织于1999年3月26日制定通过了《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》第二议定书，对“军事必要原则”加以限定，强调武装冲突中的交战国仅可以在“军事必要”的范围内破坏交战对方的财产。另外，“军事必要”不能被用来解除交战各国或武装冲突各方尊重并严格遵守有关保护文化财产的义务，而且议定书还规定了更系统的惩罚措施。该议定书已经于2004年3月9日生效，已经有51个国家向教科文组织提交了批准或者加入公约的正式文件。中国和法国都未加入。
在武装冲突时对文化财产给予国际保护固然重要，禁止和防止文化财产的非法国际流转也不可或缺。联合国教科文组织于1970年通过《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一，要求各缔约国采取措施，有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责，并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”；不过公约还鼓励缔约国之间订立双边和多边条约来实施彼此的国内文物保护法，从而便利文物资源国在他国得以本国法律为依据来请求返还非法流转出境的文物。公约在1954年公约之后，填补了更具迫切需要的平时法的空白。迄今已有116个国家批准加入该公约，使之成为目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。⑧公约虽然在理论上是很具吸引力的国际法律机制，但在国际社会的政治现实中，它的实施却相当困难，因为它在一开始就被批评为“在缔约国之间利益与责任分担严重不均”。而且，1970年公约存有不少其他方面的不足，一些未解决的法律漏洞，尤其是私法方面的问题，使公约的某些关键条款难以实施，严重影响对文物的系统保护。
为此，经联合国教科文组织委托，国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案，于1995年6月在罗马外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。公约基本体现了1970年公约对“文化财产”的定义，但又有所不同，其适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求，不同于1970年公约，1995年公约一方面将使用范围扩展到被盗文物，另一方面允许政府及其所属博物馆之外的其他私人主体在其他缔约国境内提起追索被盗或被非法出口文物。公约针对1970年公约没有解决的文物追索中确权和赔偿的问题，确立了被盗文物返还的三个原则：非法挖掘的文物也视为被盗；被盗文物的持有者应该归还被盗文物；被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。与前两个公约相比，该公约具有较强的可操作性。而且，公约严格限定于私法框架，没有任何有关公法领域的规定，不同于规定缔约国负有诸多行政性义务的海牙公约和1970年公约。但是公约出台后，依然受到西方国家广泛的批评，主要观点认为，公约对“文化财产”的定义依然没有走出1970年公约的窠臼，而且公约进一步偏向于保护文物资源国严格的文物保护法，使西方主要文物市场国处于更加劣势的地位。西方主要文物市场国因此拒绝签署该公约。尽管和1970年公约相比，1995年公约有诸多新发展，对被盗和非法出口文物艺术品的追索和收回有更加便利合理的实体法和程序性规则，但是，该公约的签署生效过程也是最缓慢的。⑨
三、引用国际条约追索非法流失海外圆明园兽首的法律难点
上述三个国际公约构建的文化财产非法流转监管和追索的国际法律制度，无疑对各国打击偷盗贩运文化财产活动，追索海外流失文化财产，保护本国文化遗产发挥积极的作用。但要想以这些公约作为向法国追索非法流失海外圆明园兽首的法律依据，其有效性和约束力需要澄清。
(一)公约的溯及力
由于中国和法国都加入批准了《海牙公约》及其议定书和1970年公约，因此，从理论上讲，这两个公约可以成为中国向法国追索非法流失海外圆明园兽首的国际条约依据。然而，非法流失海外圆明园兽首是发生在1860年。这样就需要解决这两个公约是否溯及公约生效之前的文化财产非法流转。从条文看，海牙公约及其议定书和1970年公约中均没有对溯及力的明确规定。依国际法原则与惯例，通常认为该两项公约对其生效前发生的文化财产非法流转没有溯及力。
由于法国没有批准1995年公约，从条约对非缔约国不具有约束力看，中国无法引用该公约向法国追索非法流失海外圆明园兽首。如果假定1995年公约对法国有约束力，我们仍然需要明确1995年公约有无溯及力。1995年公约规定，被盗文化财产的返还只适用于公约对请求返还被盗文化财产的国家生效后从该国盗走的文化财产或位于某一公约已生效的缔约国境内的文化财产，非法出口文化财产的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。因此，1995年公约仍没有溯及力，尽管公约又规定这既不使公约生效前的文化财产盗运合法化，也不影响各国对此前流失文物追索的权利。⑩根据前文，“战争期间掠夺的文化财产必须归还”可以说在19世纪被确立为一项“国际”(西方“文明国家”间)习惯法规则，但其溯及力从未有效落实。在广大文物流失国的长期努力下，关于“战争期间掠夺文化财产”的归还原则曾由教科文组织确认。但是他们目前的成果仅仅是联合国教科文组织曾于1995年提出的一项原则，即任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还，没有任何时间限制。可惜这项原则的影响力十分有限，最多只能起到道德准则的示范作用，其法律约束力实在值得怀疑。对此，西方文物进口国态度暧昧，由于各国对该原则态度尚不一致，实践中缺乏长期重复的行为，该原则要被确立为现代国际法原则或发展为国际习惯法还需很长的时日。
(二)公约对文物善意持有人的规定
正如佳士得这次拍卖从中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首那样，文物非法流转境外，多经拍卖甚至数易其手在文物市场上“过滤”为合法流转交易的文化财产，因为其持有人可能被认定为“善意”的。对善意持有人，大陆法系与英美法系国家素有分歧，在多数英美法系国家，购买人不因其善意便获得购买的盗窃物的所有权，法律往往优先保护原所有权人；大陆法系国家民法多有制度保护动产的善意购买人。
据此，即便文物是盗窃的，法律也倾向于保护善意取得人而非原所有人。这往往给文物的追索造成相当的困难。对此，《海牙公约》第一议定书第4条规定：“负有义务防止文化财产从其所占领土输出的缔约国”应向返还文物的“善意持有人支付补偿金”。1970年公约则规定，请求返还文物国“须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿”。该条措词的含糊显而易见，为避免使用“善意”的字眼，公约规定该类持有人为“不知情的买主或对该财产具有合法权利者”。这就产生一系列问题：不知情的买主是否曾主动了解文物的来源及相关情况？对消极的不知情的买主应否给予保护？这会否成为非法获取文物的规避理由？何为“具有合法权利者”？判定依据是什么？此外，何为“公平”的赔偿？难道文物原主国要以持有人拍卖所得的天价购回本应是自己的文化财产才“公平”？因此，该款一直受到批评。而且，保护获取非法流转文物的善意取得人，在实践中也因买者疏于了解文物来源而卖方也不主动披露的惯例，大大便利了来源非法的文物通过转手合法化。
为此，1995年公约在综合各国对善意持有人的不同规定的基础上，吸取1970年公约的教训，作出了比较详尽的规定，试图谋求一定的统一标准。公约第4条规定：“持有者如果既不知道也没有理由知道该文物是被盗的，并能证明在获取文物时已尽了审慎义务，便可在归还文物时获得公平合理的补偿。”对于持有人是否履行审慎义务，公约罗列了具体标准，即要考察获取文化财产时的所有情况，包括合同、价金、持有人是否咨询过有关机构或采取通常情况下应采取的合理措施等去了解任何可获知的有关信息。这一系列判定标准无疑将限制获得赔偿的善意持有人的范围，避免前述法律漏洞的滥用。
由于1970年公约要求请求国政府必须对归还者给予赔偿，并承担追索过程中的有关必要费用，从成本考虑，请求国政府代表私人提起追索请求的可能性就会减低。而1995年公约允许政府之外的私人主体提起追索被盗物品，对善意持有人的赔偿又有相对具体的标准，私人主体就可以不必等待政府行动，同时可以衡量提起追索请求的资金投入和可能用于补偿的支出等因素来确定是否提出请求。因而，对善意持有人的规定，进一步便利了私人主体依据公约提起请求，使1995年公约更加切实可行。不过，1995年公约对善意持有人的统一性规定是否有积极的功效，将取决于公约的缔约国数量及大陆法系国家国内相关立法的改变。
针对1995年公约明示无溯及力的状况，中国政府于1996年签署该公约时，对公约的实施声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索的权利。该声明表明了中国等多数文物严重流失国家的相同立场：加入无溯及力的公约，并不意味着放弃对公约生效前被掠夺和非法出口文物要求归还的权利。对教科文组织提出的“任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还，没有任何时间限制”这一原则，中国国家文物局有关专家指出，“没有任何时间限制”有两方面含义，一是不论战争何时发生，二是可以在任何时候提出归还要求。(11)目前，对于鸦片战争以来在战争期间被掠夺的文物，中国通过国际法律制度的救济途径追索的可能性很小，因为文物市场国是不会在没有公约约束的情况下主动归还此前获取的不义之财的。此外，我国还有相当部分文物的流失是在清末民初无相关法律保障的情况下，以名为买卖，实以无偿或极低价贩运海外的。此类文物的追索，既无法依靠上述国际公约实现，又没有相关的国际法原则的约束，成功的可能性更是微乎其微。因此，藉由国际公约追索海外流失文物，在没有溯及力的现实情况下，极大部分是相当困难的。
(三)追索流失文物的主体
尽管中国没有限制民间私人主体通过法律途径追索原由其收藏的流失海外的文物，但实践中尚无先例。由于1970年公约规定文物追索应由原主国提出，因此可依据公约提出追索的仅限于中国政府部门，而对未在政府登记的私人藏品将因为不属于公约规定的“政府指定”的文物而无法依据公约进行追索。尽管1995年公约赋予私人主体以追索权，但是由于在中国尚无落实公约的具体规则与措施，政府部门之外的民间主体通常又不被视为国际法主体，是否可以依据1995年公约进行追索有待商榷。此外，中国过去未建立比较详细全面的文物名册，许多文物艺术品直到非法流转到海外才被发现从未登记过，甚至连最基本的信息和资料都无法提供，这使中国依据公约追索流失文物的范围大大受限，也使中国的民间收藏者依据1995年公约进行跨国追索诉讼时处于不利的地位。同时，以美国为首的文物市场国对1970年公约不适用“被盗”文物的态度，对相当部分属于被盗性质的中国流失文物而言，更具限制作用。
追索流失海外的文物包括这次从中国圆明园流失的青铜鼠首和兔首，是多少中国人的心愿。然而，国际法制的现实决定了追索之路将是何等艰辛。一方面，中国政府应该坚持追索历史上流失文物的严正立场，争取联合埃及、希腊等广大文物资源国推动国际法制的发展，谋求与主要文物市场国的共识；另一方面，外交与法律手段并用，(12)政府部门与民间组织相互配合，才可能较有效地实现追索请求。
注释：
①Hugo Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Treos(The Law of War and Peace),Book I,pp.643-4(Ⅲ/Ⅳ/Ⅲ),translated by F.W.Kelse,Oxford,at the Clarence Press,1925.
②Emerich de Vettel,The Law of Nations or the Principles of Natural Law,applied to the Conduct and to the Affairs Nations and of Sovereigns,Vol.3,Chapter Ⅸ,p.293,Washington,D.C.,Carnegie Institute of Washington,1916(reproduction of the 1758 edition).
③Stanislaw E.Nahlik,"Protection of Cultural Property",p.204.
④虽然国际战争和武装冲突法中的国际人道主义法部分主要是从人道主义的原则出发给予战争受难者，包括平民以必要保护的规则，但是对作战中如何对待文化财产同时又涉及交战国适用的作战方法和手段，因此，1899年和1907年的两个海牙公约，虽然从严格意义来说应该属于国际战争和武装冲突法中的“海牙条约体系”，但其内容实际上应该是两者的混合，或者说是两者共同调整的对象。
⑤Anthi Helleni Poulos,"The 1954 Hague Convention for the Protection of Cultural Property in Event of Armed Conflict:An Historic Analysis",28 Int′l J.Legal Info.1,21.
⑥其中，《日内瓦第四公约》第147条明确规定，在战时不分皂白地破坏和夺取财产是对公约“严重的违反”。
⑦公约及议定书均于1954年5月14日制定，1956年8月7日生效。法国在1957年6月7日批准加入该公约和议定书。中国于2000年1月5日批准加入公约和议定书，于2000年4月5日对中国生效。载www.unesco.org，2009年3月8日。
⑧中国于1989年11月28日，加入该公约。目前已经批准加入的西方国家有：澳大利亚、加拿大、丹麦、芬兰、法国、德国、意大利、日本、新西兰、挪威、西班牙、瑞典、英国、美国。
⑨目前仅有29个国家加入该公约。中国在1997年5月7日加入该公约，于1998年7月1日生效。加入该公约的西方国家仅有：意大利、新西兰、挪威。法国在1995年6月24日签署了该公约，但没有批准。
⑩《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》第10条第3款。
(11)《国家文物局致函香港两拍卖行提出严正要求，停止拍卖被掠圆明园文物》，《中国文物报》2000年5月7日，第1版。
(12)中国已经与秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉和美国签署双边的限制进口中国文物谅解备忘录。