德国基本权利理论研究，本文主要内容关键词为：基本权利论文,德国论文,理论研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF01；D93/975.161文献标识码：A文章编号：1005-4871(2004)03-0066-05
中国改革开放以来，对法治理念的认识日益深入，对法制的需求与日俱增。在所谓的“大陆法系国家”的背景之下，对德国法的探索视野更为开阔，法学中人对中德法学之间的比较和借鉴也异常热情。本文拟从德国基本权利的思想演变、法律意义、类型概括、界限拘束等四方面展开对德国基本法中基本权利制度、对具有中国借鉴意义方面的研究。
一、德国基本权利的思想演变
德国在基本法中确立基本权利制度有其深刻的思想渊源。德国首先提出“法治国”的口号，在“法治国”的理念指导之下，德国从魏玛共和国时期开始建立基本权利制度，经过波恩基本法最终使其成为德国立宪政国家之基石。
(一)“法治国”思想的诞生
法治国(Rechtsstaat)一词非英语翻译传来(注：和德国的“法治国”思想等量齐观，英国存在着“法治”(Ruleoflaw)，尽管语源不同，但学界普遍认为英国和德国都是近代法治主义或法治国思想与制度的发源地。关于德国“法治国”和英国“法治”之异同，参见郑永流：《德国‘法治国’思想和制度的起源与变迁》，载夏勇编《公法》(第二卷)，法律出版社2000年12月版，第38页；陈新民著《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月版，第37-114页。)，它是标准的德语产物，由国家(Staat)和法(Recht)构成。在德国，法治国是存在于对国家的研究即国家学中的，作为一种思想，它是讨论国家和人民的关系、进一步说是法律层面的关系，进而系统化成为法治国家的理论。19世纪，德国法学界讨论法治国蔚然成风。首次明确提出“法治国”概念的是18世纪德国哲学家普拉西杜斯，他在1798年出版的《国家学说》中第一次使用了“法治国家”这种字样，只不过当时Recht(法)和Staat(国家)之间还有连字符“-”。
关于法治国的语义，简单理解就是国家依法而治，同于英文法治(ruleoflaw)的含义，强调法律在国家权力之上，国家的行为归于法律范围之内。德国的“法治国”可以分为形式法治国和实质法治国，前者强调法治与国家的“工具性”，即单纯认为法治为国家的一种全新的统治手段和方式，从而取代传统以实力统治国家的方式；而后者认为法治对于国家除了具有技术工具的意义之外，法治本身是作为国家的一个特殊目的而存在，具有自身的价值。整个法治国思想的发展史便是形式与实质的辨证论争发展史，而从历史角度来看法治国思想发展的轨迹，形式法治国与实质法治国最终走向辨证统一。
(二)魏玛宪法和基本权利
一战德国战败，皇帝威廉二世于1918年11月9日逊位。国民议会于1919年2月6日在德国魏玛召开，制定了德意志联邦宪法，通称为魏玛宪法。魏玛宪法的诞生被认为标志着世界现代宪法史的开端，之所以有如此的殊荣，原因在于魏玛宪法中规定了公民广泛的基本权利，非以前之宪法所能相比。魏玛宪法这种基本权利条款的规定，具有历史性和世界性的意义，它对二战后德国宪政原则的确立以及对世界各国宪法的制定产生了渊源性的影响。(注：何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年1月版，第142页。)
魏玛宪法除了规定公民享有广泛的人身、政治基本权利之外，最为重要的是首创性的规定了公民的社会基本权利，如经济生活秩序应考虑到公正，以保证人之尊严(151条)；劳动者受国家特别保护；国家创立保险制度以保护劳动者健康与工作能力，保护妇女、老人、弱者(161条)；公民有受教育权，国家有责任提供帮助(149条)；公民有权在失业或危难之际获得国家帮助与支持(163条)等。
19世纪德国形式法治国的理念一直延续到魏玛共和国时期，制定魏玛宪法当时的理论基础仍然是个人主义、自由主义以及启蒙思想中的三权分立、国民主权、社会契约等理论，看重由实质法所带来的规范国家的法秩序，而不是其它例如民主、人权等自然法层面上的价值判断，因为起草者认为这些东西是没有确定性的。总而言之，当时立法者规定如此详细、先进的基本权利，无非是想彰显法律的明确性，从而便于治理国家。但是，尽管魏玛宪法规定了公民众多的基本权利，却没有赋予这些基本权利至高无上之地位和直接的效力，即没有规定基本权利可以直接约束立法、行政和司法，也没有规定如果公民的基本权利受到侵犯可以直接提起诉讼、申请保护和救济。在此情况下，基本权利处于极端不确定的状态，如果要行使基本权利，必须得靠其它法律加以具体化，因为没有更高效力的规范对其进行合宪性审查，也没有人权、公正诸如自然法理念之类的更高的价值对其予以价值衡量。基本权利的这种无保障性也为在纳粹政权下人民权利惨遭屠戮埋下了苦果。(注：希特勒建立的德意志第三帝国并没有颁布自己的宪法，而是继续沿用魏玛宪法，但是通过五个宪法性法律和其它法律使得魏玛宪法变成一纸空文，也使得人民之基本权利荡然无存。)
(三)波恩基本法(注：德国基本法通过以后，议会委员会又通过一决议，决定以“波恩”作为联邦德国的首都。因此德意志联邦共和国又被称为波恩共和国，《德意志共和国基本法》也被称为“波恩基本法”。之所以用“基本法”三字，是因为立法者考虑到未来德国的统一，故没采用“宪法”一词。)和基本权利
波恩基本法于1949年5月8日由联邦德国议会委员会表决通过，5月23日公布并生效。波恩基本法由前言和11部分组成，共146条，分为：基本权利、联邦和各州、联邦议院、联邦参议院、联邦总统、联邦政府、联邦立法、联邦法的执行和联邦的行政管理、司法权、财政、过渡的和最后条款等。鉴于纳粹篡夺魏玛政权的历史，为了充分吸取沉痛的历史教训，防止独裁政府践踏人权的悲剧重演，波恩基本法一改魏玛宪法的编排体例，也没有采取美国的宪法结构，而是将公民的基本权利置于基本法的首位，以凸显对公民人权前所未有的重视。
二战后，联邦德国的重建也引发了德国法学界对法治国概念的重新认识。其中最有代表性的学者是拉德布鲁赫。拉德布鲁赫认为，“法治国”中之“法”不能再单单理解为“法律”了，它应该包括自然法中所谓的人性尊严与正义等更高阶位的法，是超法律之法(注：参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月版，第920页。)。由拉氏的观点可以看出，德国学者经过二战的“洗礼”，已经从以前主张形式法治国的理念转向支持实质法治国的思想。德国1949年基本法的制定有大量的法学家参与，具有浓厚法律技术性质，将含有实质法治国理念的用语和概念充分导入其中，如第二十八条第一项：各州宪法制度必须符合本基本法规定的共和、民主、社会和法治国家原则；第一条第一项：人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务；第二十条第三项：行政与司法权受到法律和法的约束。当然，由形式法治国转向实质法治国并不意味着对形式法治国的完全抛弃，而是将其融纳为实质法治国的要素之一。可以说，波恩基本法是形式法治国与实质法治国的最好统一。
二、德国基本权利的法律意义
所谓的基本权利是指人作为构成社会整体的自律的个人，为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的、并在人类社会历史过程中不断形成和发展的权利，从终极意义上来说，这种权利既不是造物主或君主赋予的，也不是国家或宪法赋予的，而是人本身所固有的，同时又多为宪法所认可和保障。简而言之，基本权利就是个人在宪法上享有的根本权利，它表明的是个人在社会中的根本法律地位，是全面保护公民自由与财产的制度设计。基本权利是联邦德国的立国基础，这一点从基本法起草者把其列为基本法的第一章就足以看出，同时也表明了国家对基本权利及其维护的极度重视。波恩基本法将法治国、民主、社会、共和与联邦制作为基本法的五大原则，而基本权利是作为集自由、民主、人权和公正等诸价值于一身的核心地位而存在的，也就是说基本权利统率基本法的五大原则，是国家最高的宪法规范与价值规范。从微观层面来看，基本权利也是设立主观权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利(注：林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年5月版，第80页。)。
波恩基本法重新引入德国的基本权利概念，并且为其注入了新的时代精神和法治国理念。人的尊严在德国基本法所要保护的权利中具有最高价值，既是一切个人基本权利的基础，又是国家对公民所负担义务的基础。德国一切的宪政制度都要以保护人的尊严作为基本出发点，而只有承认个人尊严的存在，才能谈及其它权利的保护以及国家和政府存在的根本目的。相对于二战中纳粹对人的尊严的极端蔑视，基本法把人的尊严提升到前所未有的高度和地位：第一，维护人的尊严是基本法价值体系中的最高价值；第二，人的尊严是一项基本宪法原则，也是其它宪法权利的基准；第三，它是判断法律正义与否的标准之一；第四，它是联邦宪法法院进行一般权利保护的原则。(注：[德]H·莱西勒：《公法基础教程之二：基本权利》，第6页。转引自韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年7月第1版，第138页。)除了人的尊严，波恩基本法又规定了保护人权。基本法第一条第二项规定：德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平与正义的基础。人权保护是基本法的一项原则，使其成为判断无论是国内组织还是外国组织或国际机构的政治行为的标准。人的尊严和保护人权成为波恩基本法基本权利条款的最重要规定，对同一时期其它国家宪法的制定产生了深刻的影响。
德国基本法另一个具有重大法律意义的规定是关于基本权利直接有效性的条款。基本法第一条第三款：基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。这意味着政府要像遵守法律一样遵守公民的基本权利(行政方面)；公民在其基本权利受到国家侵害时，可以依据基本法规定直接起诉(司法方面)；国家的立法权不能恣意废除或限制公民的基本权利(立法方面)。为了保障基本权利直接有效性的规定，基本法又专门设置了德国联邦宪法法院。作为一项制度性措施，来保障联邦基本法所确立的宪政秩序。宪法法院适用基本法基本权利规范裁判立法和行政的活动，在保护公民基本权利方面起着主导作用。
三、德国基本权利的类型概括
依照德国基本法，基本权利可以分为如下几类：(注：本文所引用的德国基本法模本采用的是德国技术合作公司——中国改革咨询项目组提供的德国基本法中译本。)
1、个性发展权
基本法第2条第一项规定了人的个性自由发展权，也即任何人都有通过自己的努力去实现自我价值的自由。个性发展权被认为是“首要自由权”，处于其它自由权之上，其它权利被看作是为完善个性发展的辅助手段。
2、人身自由权，包括：生命和身体不受侵犯权；被拘禁者之权利；公平审判权；住宅不受侵犯权；迁徙自由；通讯自由等。
3、平等权
平等权是基本法上规定的一项重要的基本权利，“法律面前人人平等”条款(第3条第一项)统率着基本法所有的平等权内容，主要包括：禁止歧视，不得因出身、性别、肤色等因素而区别对待；确保男女平等；担任公职的机会均等；选举权平等。另外，虽然基本法没有明文平等权除了守法及适用法律平等之外是否包括立法上的平等，但德国学界还是倾向应包括立法上的平等。(注：[德]K·多耶林：《联邦德国国家法》，第292-293页。转引自，韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年7月第1版，第142页。)
4、表达自由，包括：信仰自由；言论、出版自由；教科文自由；集会与示威权；结社自由；请愿权等。
5、劳动权
基本法第12条第一项规定：所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。劳动权也被称为职业自由权，它是一项基本的经济权利，只有德国人才能享有此项权利，而外国人只能有条件的获得工作机会。
6、社会权利，包括：婚姻和家庭保护；国民权；财产权；土地权。
7、抵抗权
基本法第20条第四项规定：“对于企图废除上述秩序的任何人，如没有其它对抗措施时，所有德国人均有抵抗权。”这一项规定主要是归因于历史上。魏玛共和国的宪政制度和社会传统力量未能有效阻止法西斯主义的横行，从而在基本法中规定了公民在一定条件下享有抵抗权。
四、德国基本权利的界限拘束
任何权利都不是绝对的、毫无限制的，即使是在宪法中具有至高无上地位的基本权利也是如此，这是确定无疑的。现代国家一般皆在宪法中肯定基本权利之存在及其价值，同时一般也都规定了对基本权利的限制。德国基本法上的基本权利自身也具有一定的界限拘束，这种界限是与宪法对于基本权利的保障紧紧联系在一起的，“从几何的意义上说，如果某一个宪法权利具有界限，那么这种界限的起点，正是对该宪法权利进行保障的终点”(注：林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年5月版，第98页。)。界限从另外一种角度而言，也可以看作是对基本权利主体行使权利所负担的一种义务，德国基本法在这一点上与其它国家的做法明显不同：美国、法国等成文宪法以及一些国际人权公约中，一般都是先列举各项权利，然后又对公民要负担的义务集中加以规定；而德国却不然，基本法在对基本权利做出规定的同时，往往直接在其之后规定对基本权利的界限约束，也即所谓公民要负担的义务。
基本法对基本权利的行使附加了一定的条件，这种条件的限制既有普遍的限制，也有具体的限制，如基本法第2条所规定的“不得侵害他人权利，不得违反宪法秩序或道德规范”即具有普遍的适用效力，对其它权利的行使都有一定的制约作用；又如基本法第11条关于迁徙自由条款中“由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来特别负担时，或联邦或州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时，或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制”明显属于具体的限制。另外，基本法对于基本权利的“终极限制”即基本权利的丧失也作了规定，基本法第18条“凡滥用自由发表意见权，特别是新闻出版自由权、教学自由权、结社自由权、通信、邮政和电讯秘密权、财产权和避难权以攻击自由民主的基本秩序为目的的，丧失基本权利。基本权利的丧失和丧失范围由联邦宪法法院宣布”。总结起来，德国基本法对基本权利的限制与拘束有如下之特色：基本权利保障与限制同条规定；普遍限制与具体限制共存于基本法中；对基本权利之限制须以法律形式为之；对基本权利的限制也须加以限制等等。
以上是从基本法的实证角度对基本权利的界限拘束加以分析，如果要从理论上对德国基本权利的限制作一研究，就必须由各个基本权利条款的内容汲取出一个共同的原则，德国公法学界对此做出了持续不懈的努力，并取得了丰硕的成果，笔者谨作如下简介：
(一)公共利益对基本权利的界限拘束
德国学界对于基本法中各条对基本权利的限制，统统以“公共利益”一词予以贯之，由此可见，“公共利益”本身是富有深刻的内涵。公共利益的概念极为抽象，在各种学术领域内有不同的概念概括，而在宪法领域，由于其利益内容的不确定性和受益对象的不确定性，法学界一致认为它是典型的“不确定法律概念”，然而在以下却是达成一致的，即承认公共利益的受益人具有不确定性；另一方面，一般都将对国家社会有重大意义的目的如国家任务，立国基本原则等作为公共利益的要素。随着社会观念的转变及宪政法治的进展，现代人们对于公共利益的认知，已逐渐将对不确定多数受益人重视转移到对公益的质量上，如对于少数人的扶助措施，亦认为代表公共利益，这是一种趋势。(注：关于德国公共利益观念的演化及对其的研究，请参见：陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月版，第五章“公共利益的概念”。)不管公共利益的概念明晰与否，在人们的头脑观念中基本权利作为保障公民的自由权利，它总是代表对一种私益的保护；而公民这种对其私益的实现，免不了有时会侵犯宪法所要保障的公共利益，这样就始终可能存在着一种私益与公益相对的对立和冲突，之所以是相对的，是因为在根本上公益并非绝对排斥私益，两者是一种包容性的关系。但为了消除相对的对立，基本法授权法律可以根据公共利益对基本权利加以限制。
(二)法律保留——以法律限制基本权利
基本法明确规定，对于基本权利的限制，必须通过法律来实行，此所谓“基本权利的法律保留原则”。如前述，公益条款是基本法本身承认为了公共利益目的可以限制公民基本权利，而法律保留原则却是执行这个目的的制度工具。关于法律保留，基本法也未明确规定，但有学者认为可以从宪法承认的原则中引申出保留原则，包括议会民主原则、法治国家原则及依据基本权利本身，认为“只有从这一更为广阔的基础，才能说明法律保留的含义，并进一步确定其形态。”(注：[德]哈特穆特·毛雷尔著《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年11月版，第104-105页。)基本法规定以法律限制基本权利，可见其对于国家代议机关的莫大信任，而通过民主、公开的方式进行立法这一繁琐复杂的程序才能对公民的基本权利进行限制，显示出对基本权利的限制是非常慎重的。
(三)对基本权利限制之限制——比例原则
宪法上的比例原则，是关于在公民的基本权利与国家的公权力(立法权、行政权和司法权)之间，于国家对公民行使公权力之际，其采取的手段和其欲达到的目的之间必须存在一个相当的比例。德国公法学界一般认为比例原则包括妥当性、必要性和均衡三个子原则。妥当性原则是指一个公权力行为的手段可以达到预期的目的，如若达不到，则为不妥当。在实际操作中，联邦宪法法院认为，如果一项法律的制定与实施只达到预期之部分目的，也算做符合妥当性原则。必要性原则系指达到预期目的之手段有二种以上，则选择对公民基本权利侵害最小的那种手段，即所谓符合必要性原则。学界也有称之为“尽可能最小侵害原则”。而均衡原则是指若一项公权力措施已为妥当与必要，但此预期之目的实在是与侵害公民基本权利之后果不相均衡，也即经过利益衡量和价值判断之后，进行公权力行为于侵害基本权利实在是得不偿失。(注：陈新民教授在介绍这些原则时，提到了几个形象的比喻，既颇具趣味，又可对此几项原则了然于胸，转述如下：必要性原则，即“警察不可用大炮打麻雀”(用鸟枪即可)，又如“割鸡焉用牛刀”(用小刀即可)；均衡原则，“杀鸡取卵”(杀鸡，剥夺鸡之生命与为了取一鸡蛋，实在是不成比例、有失均衡)。参见：陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年3月版，第370页。)比例原则作为对限制基本权利的反限制，亦即对基本权利的保障，它一般是作为司法审查的标准而运用于联邦宪法法院审判之中，成为控制立法权力与行政权力的得力工具。
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