盗窃后处分财物行为的刑法评价——基于不可罚的事后行为之考察，本文主要内容关键词为：财物论文,刑法论文,事后论文,评价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 行为人实施盗窃后，为确保、利用赃物的经济价值或实现盗窃目的，通常伴有使用、毁坏、出售、伪造等事后处分行为。例如，盗窃他人存折后又到银行取款的，盗窃毒品后并持有大量毒品的，盗窃他人珍贵物品后毁坏的，盗窃手机后出售给善意第三人的以及盗窃工业酒精后勾兑白酒的情形等等。这种事后处分行为是由盗窃罪的本质特征所决定的，与盗窃罪之间存在着确定性的连接。如何评价此类事后行为，是当然地不符合构成要件而不可罚，还是可以肯定构成要件符合性而具有单独评价定罪的可能性，抑或应当单独定罪且需要与盗窃罪数罪并罚？对此，我国现今刑法理论和司法实务尚未给出令人信服之解释。正如有学者指出，我国刑法理论通说只是“囫囵吞枣”地接受了所谓不可罚的事后行为概念，在面对具体问题时，要么直接以“这属于刑法理论上的不可罚的事后行为”为由宣告事后行为无罪，要么认为属于“犯罪掩盖行为”与“掩护行为”、“后续行为或称继续行为”，要么主张是财产犯罪行为的继续或者延续而应作整体的评价。①这基本上客观地揭示了我国当下刑法理论对财产犯罪事后行为的基本定位和研究现状，亦从侧面折射出不可罚的事后行为在我国刑法研究中隐含巨大推进和拓展空间。 盗窃后处分财物行为的类型有多种，包括使用、持有、毁坏、出售、生产、伪造和变造。我国刑法规定的盗窃对象亦非常广泛，既包括普通物品，也包括违禁品等特殊物品。同时，每种处分行为的内容和性质并不完全相同，处分不同类型的财物所导致的法益侵害亦有本质差别，从而，在盗窃后处分财物的行为当中，究竟哪些行为是不可罚的，哪些行为是可罚的，处分哪些财物是可罚的，处分哪些财物是不可罚的，对此类问题，我国在刑法学上远未充分展开，很有研究的必要，本文即对此加以分析。因此，需要区分不同的处分类型，根据不同的处分对象，对盗窃后处分财物行为予以区别对待，方能给出客观合理的刑法评价。 二、盗窃后处分财物行为的性质 (一)不可罚的事后行为及其成立要件 在大陆法系，盗窃后处分财物的行为属于罪数理论或竞合论讨论之范畴，通常称为不可罚的事后行为，或者共罚的事后行为，我国台湾地区通常称为“不罚之后行为”或“与罚之后行为”。 关于不可罚的事后行为的概念，代表性观点可归纳为三种。第一种观点，从后行为属利用、确保本罪不法利益且未侵害新的法益进行界定。有学者认为，不可罚的事后行为，是紧邻着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果未侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度，即成立吸收关系。②有学者认为，与罚的后行为，意指行为人为了保全、利用或处分其先前行为之不法所得，所为之后行为，如果并未扩大先行为所造成的法益侵害，则为先前之犯罪所吸收，而不再另行处罚。③第二种观点，从前后行为间存在原因与结果的吸收关系予以界定。有学者认为，所谓共罚的事前、事后行为，是指尽管数个行为引发了该当于数个构成要件的结果，由于相互之间处于原因与结果这种密切关系，因而轻罪与重罪一同作为重罪一罪来处断的情形。④第三种观点，从前后行为之间具有的主辅关系进行界定。有学者认为，不可罚的事后行为，系指接续主行为后所被实施之事后行为，其本身虽然该当构成要件，却不具有独立之可罚性，而仅处罚之前所实施之主行为为已足者而言。⑤有学者认为，事后不可罚行为，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚。⑥作者认为，第一种观点比较合理。因为，虽然理论上对不可罚的事后行为在刑法中的体系地位、前后行为间的关系以及事后行为不可罚的根据等问题有不同见解，但基本上认为，事后行为本身具备构成要件符合性，只是与前行为之间存在某种紧密联系，事后行为无需单独定罪处罚，处罚前行为所构成之罪即可充分保护法益。因此，问题的关键在于如何判断前后行为之间的紧密关联性。对此，第一种观点提出了比较明确的法益侵害标准说，即以事后行为是否侵害新的法益或扩大和超出前行为所造成的法益侵害作为判断准则，而第二种和第三种观点虽然指出前后行为间的主辅关系或吸收关系，但并未提供具体的判断标准，因而导致概念本身不明确。据此，作者认为，不可罚的事后行为可界定为，在状态犯的场合，为确保、利用或处分本罪所获不法利益而实施的后行为，如果未侵害新的法益或扩大原法益侵害范围的，则被前行为之罪一并评价，不另行定罪处罚。 不可罚的事后行为的成立条件，有三要件说、四要件说和五要件说等不同见解。在三要件说中，德国司法判决与主流观点认为，不具有刑事可罚性的后构成行为有三个条件：一是后构成行为不允许侵害新的法益，二是不允许引起新的侵害(而总是在深化旧的损害)，三是必须是同一个受害者。⑦有的认为三个条件是指：(1)侵害法益的同一性；(2)侵害客体的同一性；(3)后行为必须是可独立成罪之行为。⑧四要件说认为，不罚之后行为之要件，包括：(1)行为人限于同一人；(2)行为人所为之行为，有前后阶段之别；(3)前后阶段之行为，均侵害同一法益；(4)前行为之法益包括后行为之法益在内。⑨五要件说主张共罚的事后行为成立要件包括：(1)主体同一性；(2)客体同一性；(3)法益同一性；(4)受害者同一性；(5)后行为成罪性。⑩作者以为，成立不可罚的事后行为应具备四个要件。第一，主体同一性。不可罚的事后行为研究的是同一行为主体实施的前后行为如何进行刑法处罚的问题，因此主体必须具有同一性，否则就可能归属于共犯理论研究之范围。第二，法益同一性。法益同一性不仅指为前后法益的种类相同，而且前后行为须指向同一对象，即被害人相同，否则就可能侵害了新的法益而造成前后法益有别，因而客体同一性可归入到更为具体的法益同一性。例如，盗窃犯将赃物出售给善意第三人的场合，虽然前后行为侵害的法益都属于财产法益，但因被害人不同，导致前后法益相异。第三，后行为能独立成罪。如果后行为不能独立成罪，本来就不属于不可罚的事后行为，自无讨论必要。第四，后行为侵害的法益能被前行为侵害的法益所包括。后行为不能明显扩大或加重前行为造成的法益侵害，否则后行为不能被合并在前行为中加以处罚，应当单独评价定罪。 (二)盗窃后处分财物行为的性质 基于不可罚的事后行为之考察，盗窃后处分财物行为之性质，包括以下三种。 1.纯事实性质的事后行为。例如，盗窃犯使用盗窃来的手机、消费盗窃来的香烟白酒等行为，该事后行为本身就不具有构成要件该当性，不能独立成罪，自然不属于不可罚的事后行为。但是，若使用赃物行为侵害了新的法益，则另当别论。例如，盗窃汇票、本票、支票后使用的，另行构成票据诈骗罪，盗窃假币后使用的，成立使用假币罪。 2.不可罚的事后行为。例如，盗窃普通财物后毁坏财物的，不单独构成故意毁坏财物罪，盗窃毒品后非法持有毒品且持有量在合理范围之内的，不构成非法持有毒品罪。日本刑法理论通说，一般将盗窃后毁坏赃物这种典型的事后行为，称为不可罚的事后行为。(11)如山口厚教授所言，盗窃犯人将盗窃所得的财物予以毁弃时，损坏器物罪为盗窃罪的刑罚所吸收，损坏器物的行为就是共罚的事后行为。(12)作者认为，把所有毁坏财物的行为视为不可罚的事后行为并不恰当，毁坏特定物品的，应当成立故意毁坏财物罪。具体论述见下文。 3.成立新罪的事后行为。若事后行为侵害了新的法益或者扩大了前行为造成的法益侵害，应独立评价定罪。并且，原则上事后之罪与盗窃罪并罚。若能够肯定盗窃行为与事后行为之间存在明显牵连关系的，可考虑按照牵连犯处理原则，即从一重处罚或者从一重从重处罚。例如，行为人将窃取来的苹果手机出售给不知情的第三人的场合，应当另行成立诈骗罪，盗窃制毒物品后制造毒品的，另外成立制造毒品罪，并与盗窃罪并罚。 三、盗窃后处分财物行为的评价 盗窃后处分财物的行为类型，通常可以分为五类，即使用(消费)、持有(携带)、毁坏、出售、生产(制造、伪造和变造)。尽管持有并不属于严格意义上的处分行为，但持有违禁品的刑法评价是盗窃后处分财物行为中不可回避的问题，故把持有包括在处分行为中一并讨论。 (一)盗窃后的使用、消费行为 通常，行为人盗窃后使用、消费赃物的行为，例如穿戴从商场窃取的名牌西服手表、使用盗来的名贵手机、消费偷来的高档香烟白酒等，显然，这种日常生活意义上的使用消费行为并不符合犯罪构成要件，不能独立成罪，自然不属于不可罚的事后行为。但是，如果行为人使用所盗财物的行为造成了新的法益侵害，则应当单独予以评价。 1.使用窃取的金融票证或国家有价证券的行为。金融票证包括各种票证(汇票、本票、支票)、信用证、信用卡、银行存单、委托收款凭证、汇款凭证等银行结算凭证，国家有价证券包括国库券和国家发行的其他有价证券。首先需要明确的问题是，盗窃真实有效的金融票证或国家有价证券的能否认定为盗窃罪，这是讨论盗窃后使用财物行为的基本前提。作者认为，金融票证或国家有价证券应当认定为刑法意义上的财物，盗窃金融票证或国家有价证券应当认定为盗窃罪。原因在于，在金融票证或国家有价证券中，对于那些不记名、不挂失的金融票证或国家有价证券，如国库券、定额支票等，谁窃取了这些金融票证或国家有价证券谁就等于窃取了票面数额记载的财物及应得的孳息、奖金或奖品等可得收益；对于那些记名的金融票证或国家有价证券，如信用卡、支票等，虽然谁窃得这些金融票证或国家有价证券不等于谁就实际窃得票面数额所记载的财物，但有些失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失，或者即使有些失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失，但在其实施这些避免损失的补救行为之前，行为人往往已经对这些金融票证或国家有价证券予以了兑现。可见，金融票证或国家有价证券作为人们日常生活中的重要财产凭证，持有人失去了对其控制的话，便往往意味着持有人相应财产的实际损失或损失的紧迫危险，从刑法的法益保护目的出发，完全有必要将盗窃金融票证或国家有价证券的行为认定为盗窃罪。(13)因此，行为人窃取真实有效的金融票证和国家有价证券的，应当构成盗窃罪。行为人事后使用金融票证和国家有价证券的，又侵害了国家金融管理秩序这一新的法益，构成票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪或普通诈骗罪(冒用金融凭证诈骗和有价证券诈骗的情形)。因此，行为人盗窃金融票证或国家有价证券后使用的，不属于不可罚的事后行为，不能被包括在前盗窃罪中一并处罚，对行为人应以盗窃罪和票据诈骗罪等并罚。日本刑法理论对此亦持肯定态度，“事后行为另外侵犯了新的法益，则另外构成犯罪。例如，利用窃取的邮政存折从邮局取款的行为便另外成立诈骗罪，盗窃罪与诈骗罪构成并合罪”。(14)如果行为人窃取的是伪造、变造的金融票证或国家有价证券后使用的，由于伪造、变造的金融票证和国家有价证券本身并不具有实际价值，通常难以成立盗窃罪，此时需要重点评价的是盗窃后的使用行为，对行为人以票据诈骗罪等论处即可。如果行为人是入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃伪造、变造的金融票证和国家有价证券，仍有可能成立盗窃罪，行为人事后又使用的，不构成不可罚的事后行为，应以盗窃罪和票据诈骗罪等并罚。 2.使用盗窃的信用卡的行为。我国刑法规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。这一规定可视为事后不可罚的行为在我国刑法中的特殊适例，因为不可罚的事后行为要求前后行为所侵害的法益具有同一性，而盗窃信用卡后对自然人使用则完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。但是，仍有两点值得研究：(1)利用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取财物的。如果行为人不是按信用卡自身特有的功能(即消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能)来加以利用，如用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也“使用”了信用卡，但由于这种“使用”不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，因此，不在《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”范围之内，不能以盗窃罪论处。对骗取了大量财物的，可按普通诈骗罪定罪处罚。(15)(2)利用盗窃来的信用卡“透支”的。有学者认为，盗窃信用卡并对自然人使用且“透支”的，应按照盗窃罪和信用卡诈骗罪(属于“冒用他人信用卡”而非“恶意透支”)实行数罪并罚(因为“透支”部分侵害了新的法益)。(16)作者认为，“透支”是信用卡的一种基本功能，行为人对信用卡“透支”的应当视为正常使用信用卡的行为，“透支”行为与“非透支”行为具有同质性，不应以盗窃罪和信用卡诈骗罪并罚，以盗窃罪论处即可。例如，甲某利用窃取来的余额为2000元的信用卡购买了5000元的高档手表，在甲某此次消费的5000元当中，3000元属于“透支”，而“透支”的3000元与“非透支”的2000元侵害的是同一法益，如果对甲某这一笔消费行为分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪且数罪并罚，则显然违反了对同一行为禁止双重评价的刑法原则。 3.使用盗窃的违禁品的行为。具体包括：(1)吸食毒品的行为。吸食毒品包括行为人自己吸食毒品，也包括使他人吸食毒品。由于单纯吸食毒品行为在我国刑法上并不构成犯罪，因此行为人盗窃毒品后自己吸食毒品的，可视为刑法意义上的纯事实行为。但是，如果行为人盗窃毒品后，引诱、教唆、欺骗或强迫他人吸食毒品的，则侵害了国家对毒品的正常管理秩序以及他人身心健康权利，不属于不可罚的事后行为，根据我国刑法规定，分别构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪。并且，引诱、教唆、欺骗或强迫未成年人吸食、注射毒品的，对行为人从重处罚。(2)使用假币的行为。例如甲某盗窃假币后又将假币用于消费、购物、赌博等，或者将盗窃来的数额较大假币存入ATM机后取出真币的。首先，甲某盗窃假币的行为构成盗窃罪是基于刑法的规定，其后使用假币的行为同时又侵害了国家正常的货币管理秩序这一新的法益，因此不属于不可罚的事后行为，构成使用假币罪。虽然行为人盗窃假币和使用假币之间可能构成刑法上的牵连犯，但出于加强对违禁品的管理以及对牵连犯趋于数罪并罚之考虑，对甲某以盗窃罪和使用假币罪数罪并罚为妥。如果是金融机构工作人员盗窃数额较大假币后，利用职务上的便利以假币换取真币，则应以盗窃罪和金融机构工作人员以假币换取真币罪数罪并罚。(3)传播或组织播放淫秽物品的行为。淫秽物品，包括淫秽书刊、影片、录像录音带、图片以及淫秽视频音频文件等，行为人盗窃淫秽物品后将其在社会上公开传播，或者利用聊天室、网络论坛、电子邮件网页链接等互联网、移动通讯终端和声讯台传播，情节严重的，或者组织他人通过录像机、放映机等播放淫秽音像制品的，该传播和播放行为侵害了国家善良风俗和国家文化市场管理秩序，分别构成传播淫秽物品罪或组织播放淫秽音像制品罪。因此，对于传播或组织播放淫秽物品的行为，应以盗窃罪和传播淫秽物品罪或组织播放淫秽音像制品罪并罚。 (二)盗窃后的持有、携带行为 一般而言，持有、携带(如果非法携带所盗物品进出国(边)境，则构成走私行为)赃物行为是盗窃后自然的伴随行为，是盗窃既遂后转移财物占有的应有之义，亦是盗窃罪作为状态犯维持法益侵害的基本前提。因此，刑法并未将普通物品的持有携带行为纳入评价视野，将其规定为犯罪，从而绝大多数盗窃后持有赃物之行为，并不属于可罚的事后行为，而是刑法中的“合法行为”。然而，国家基于维护公共安全、正常社会管理秩序和经济秩序的刑事政策考量以及对特定法益严格保护之立场，把持有携带特殊物品的行为规定为犯罪。目前，我国刑法中持有型犯罪具体包括：非法持有毒品罪，持有假币罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，非法持有伪造的发票罪以及妨碍信用卡管理罪(指非法持有他人信用卡，数量较大的情形)，走私毒品罪，走私制毒物品罪，走私假币罪，走私文物罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵植物制品罪。因此，需要研究的是盗窃后持有特殊物品行为的评价问题，例如盗窃毒品后持有大量毒品、盗窃普通物品后持有违禁品的如何评价，是以盗窃罪论处还是以盗窃罪和非法持有毒品罪并罚？ 1.盗窃毒品等违禁品后的持有携带行为。例如，甲某以盗窃毒品为目的，盗窃毒品后并持有毒品的行为，如何处理？对此，我国理论界认为，盗窃、抢劫、抢夺毒品后又持有的，一般认为持有行为是不可罚的事后行为，只构成相应的财产犯罪，而不应与本罪并罚。(17)作者认为，对盗窃毒品等违禁品后的持有携带行为，一律不定罪或许并不恰当。因为，对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得毒品，这已经是持有以外的犯罪。(18)刑法设立持有毒品罪等持有型犯罪的目的意在将持有行为从其他犯罪行为中分离出来，对其单独评价定罪。我国有关的司法解释对此也持肯定立场，2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”因此，对盗窃毒品后持有毒品的行为，应遵从持有型犯罪立法旨意，根据行为人持有携带数量是否超出合理范围，予以区别对待。以非法持有毒品为例，具体可分为三种情形。(1)行为人自己吸食毒品。若其持有数量未达到非法持有毒品罪数量标准，不构成非法持有毒品，不属于不可罚的事后行为。如果达到非法持有毒品罪的定罪标准但未超出吸毒人员正常持有量的，该持有行为可认定为盗窃后转移财物占有的必经阶段，亦是其吸食毒品的必然行为，当认定为不可罚的事后行为，不构成非法持有毒品罪。(2)行为人自己吸食毒品的，如果其持有毒品的数量达到非法持有毒品罪定罪标准，且大大超出普通吸毒人员正常持有量的合理范围，同时又无法证明其构成其他毒品犯罪的，行为人本人亦对其持有行为解释不清时，基于国家对毒品等特定法益严格保护之基本立场，可以推定为意图犯其他更严重犯罪，该持有行为“从通常的过程中脱离，具有一个独立的不法内容”，构成非法持有毒品罪，与盗窃罪并罚。(19)(3)行为人自己不吸食毒品的。如果行为人持有毒品数量达到非法持有毒品罪定罪标准，同时又没有证据充分证明其有持有毒品是为了实施走私、贩卖、运输毒品等犯罪行为时，由于行为人本人并不吸食毒品，根据持有型犯罪主观故意认定原理，更有充足理由推定其意图犯更严重毒品犯罪，应构成非法持有毒品罪，与盗窃罪并罚。 2.盗窃普通物品时因被盗财物中含有毒品等违禁品而持有携带的。例如，甲某在火车站候车室盗窃了乙某的大皮箱，里面有现金3000元，海洛因100克，事后甲某把毒品海洛因藏于自己家中。在此案中，甲某除构成盗窃罪外，是否还成立非法持有毒品罪？作者认为，虽然甲某的主观目的是盗窃普通物品，只是因为被盗物品中含有毒品而取得了毒品，但是，当甲某发现是毒品后仍然持有毒品，其主观上便产生了另一个犯罪故意，其故意内容亦发生了变化，即由非法占有他人财物的故意转变成非法持有毒品的故意，该变化导致了盗窃行为和持有行为的分离，因为持有行为所侵害的法益已经超出了盗窃罪的法益保护范围，造成了新的法益侵害，因此该持有行为不构成不可罚的事后行为，应成立非法持有毒品罪，对甲某应以盗窃罪和非法持有毒品罪并罚。当然，如果行为人在实施盗窃后，尽管被盗财物中含有毒品等违禁品，但是行为人并不知情而持有的，对行为人只能以盗窃罪论处，因为非法持有毒品罪要求行为人以明知对象物是毒品为前提。因此，如果行为人在盗窃普通物品时，因普通物品中同时藏有毒品、枪支、弹药等其他违禁品，事后行为人明知是违禁品而仍然持有的，且数量达到相应持有型犯罪定罪标准时，因该持有行为的不法和罪责内容不能被前盗窃行为所涵盖，不构成不可罚的事后行为，对该持有行为应当单独评价定罪，成立非法持有型犯罪，对行为人应当以盗窃罪和非法持有毒品罪等数罪并罚。 (三)盗窃后的出售、转让行为 对盗窃后出售赃物行为如何评价，刑法理论仍存争议。有学者认为，出售赃物行为属于不可罚的事后行为，其可罚性已包括在盗窃罪中，例如我国台湾地区学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。易言之，对于处分赃物行为所受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内适当”。(20)也有观点主张，出售赃物行为不属于不可罚的事后行为，“抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的窝藏、转移、售卖行为，原本就不符合赃物犯罪的构成要件，不论从形式上还是从实质上都不存在构成犯罪的问题，因此，不应作为事后不可罚行为讨论”。(21)作者认为，盗窃本犯出售所盗赃物的行为，因不符合刑法规定的赃物罪的主体要件而自然不构成赃物罪。但是，唯如行为人转卖之后，因行为评价已经完成，如再次买回时，仍旧应另行成立赃物罪。(22)虽然盗窃犯出售赃物的行为不符合赃物罪的构成要件，但是这并不意味着该行为不成立其他犯罪，用不可罚的事后行为或不构成赃物罪来诠释所有盗窃后出售赃物行为之性质，从而否定事后出售赃物行为独立成罪的现实可能性观点有失偏颇。因此，鉴于所涉法益的差异，有些行为不能被当作后行为而不受处罚，比如，将盗窃物品出卖给善意第三人时进行欺骗。(23)并且，如果事后行为侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物卖给他人，骗取财物的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。(24)根据出售赃物的不同对象，可分两种情形讨论。 1.出售、转让普通物品的。可以分为无偿转让和有偿出售。(1)无偿转让。行为人无偿转让赃物的，即将赃物赠与他人使用，不论受让人对赃物是否知情，受让人的使用行为可视为行为人自己利用意思的实现，该转让行为不具有构成要件符合性，属纯事实行为，不属于不可罚的事后行为。但受让人对赃物知情的，受让人可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。(2)有偿出售。如果行为人隐瞒赃物实情，谎称自己所有、拥有合法处分权，或者将盗来的仿制品冒充真品，卖给不知情的他人，骗取数额较大财物的，其行为应构成诈骗罪，与盗窃罪并罚。例如，甲某盗窃了一部山寨版品牌手机，谎称是正品，高价卖给不知情的乙某。此时，该出售行为侵害了新的法益，即善意买受人的合法利益，不构成不可罚的事后行为，应当独立进行评价。虽然买受人支付了对价，但由于赃物不适用民法中的善意取得，买受人实际上并不能取得赃物的合法所有权。并且，从法益保护看，行为人将赃物出售给第三人后，增加了盗窃罪被害人通过私力救济或正当法律程序索回财物的困难，进一步加重了对其财产法益的侵害，因而不能被合并在盗窃中予以包括性评价。但是，如果买受人支付对价时知道或应当知道交易物是赃物的，则不能定诈骗罪，因为行为人并没有欺骗行为，买受人也未基于错误认识处分财产，出售行为没有侵害新的法益，最终买受人不能取得赃物合法所有权之后果只能自我答责。因此，盗窃后出售、转让普通物品的，如果行为人隐瞒赃物性质欺骗对方，使对方基于错误认识支付价款的，应当定诈骗罪，且与盗窃罪并罚。但是，基于刑法特殊规定，如果盗窃美术仿制品后假冒著作权人署名出售的，应以盗窃罪和侵犯著作权罪并罚。盗窃著作权人真实署名的美术作品后，隐瞒赃物真相，出售给第三人的，仍以盗窃罪和诈骗罪并罚。 2.出售、转让特殊物品的。特殊物品主要有违禁品以及其他禁止经营物品，具体包括毒品、假币、淫秽物品、枪支、弹药、危险物品等，以及国家禁止经营的珍贵文物、珍贵濒危野生动物及其制品、国家重点保护植物及其制品、各种发票等。盗窃上述特殊物品后出售、转让的，应当以盗窃罪和相关犯罪并罚。首先，盗窃违禁品等特殊物品构成盗窃罪，是基于刑法的明文规定。其次，盗窃后出售、转让特殊物品的，不管行为人有无欺骗行为以及第三人对赃物是否知情，由于国家禁止此类物品的交易，且出售、转让行为侵害了正常的社会管理秩序和经济秩序这一新的法益，因而不属于不可罚的事后行为，需要对出售、转让行为单独评价，适用新的刑法法规以充分保护法益。因此，盗窃毒品等特殊物品后出售、转让的，应以盗窃罪和贩卖毒品罪等并罚。对此，我国相关司法解释和规定亦持相同立场，如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。”2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”根据我国刑法规定，出售、转让毒品等特殊物品构成的具体犯罪包括：贩卖毒品罪，非法买卖制毒物品罪，非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，出售假币罪，贩卖淫秽物品牟利罪，非法买卖枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法向外国人出售珍贵文物罪，出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。 (四)盗窃后的损毁、破坏行为 1.盗窃后损毁、破坏财物行为的性质评析。日本刑法理论通说，一般将盗窃后毁坏赃物这种典型的事后行为，称为不可罚的事后行为。(25)我国刑法学界亦认为，在盗窃既遂之后，对财物又故意毁坏的，由于立法上对盗窃罪这种状态犯预设了即使盗窃罪既遂违法状态还存在的情形，所以在该状态之下实施的行为，即使符合故意毁坏财物罪的构成要件，也在盗窃中给予总体性的评价，毁坏财物行为作为量刑情节加以考虑，不成立盗窃罪和故意毁坏财物罪的数罪。(26)我国台湾地区刑法理论也主张，在盗窃犯的场合，由于法益侵害的状态继续存在，如果盗窃犯人毁坏盗品，其所侵害的法益与盗窃行为所侵害的法益系同一法益，由于依照前行为所成立的刑法法规处罚前行为之对该法益提供了充分的保护，自然对后行为就没有适用相应的刑法法规的余地和必要，后行为之所以不罚，理由即在于此。(27)但是，德国刑法学家罗克辛教授批判了这种观点。他认为：“当有人在事后损坏或毁坏了一个偷来的或者贪污所得的物品时，司法判决和主流观点也都认定了一个不具有刑事可罚性的后构成行为。这种损坏物品显示了与那个先前实施的财产犯罪一样的对类似所有权的控制的无理要求。但是，这种观点是不应当追随的。对他人财产的损坏或者毁坏，是以一种与对其占有完全不同的方式来侵害这种所有权。由此，这就引起了一种新的、其他种类的损害。在值得刑罚性的观点下，肯定一种不具有刑事可罚性的后构成行为也是不恰当的。这个被盗或者被贪污物品的所有者，还总是有机会重新完好无损地获得这个物品。通过损坏或者毁坏，就会使这个可能性破灭。因此，应当认定真实竞合。”(28) 作者认为，罗克辛教授的观点值得提倡。从不可罚的事后行为特征考察，行为人盗窃后毁坏被盗财物的行为确属对同一法益、同一被害人的二次侵害，将其合并在盗窃罪中进行处罚通常能满足刑法充分保护法益之要求，认定为不可罚的事后行为尚无大碍。但是，若认为盗窃罪侵害的法益是财物的占有权，而非所有权，则毁坏行为完全属于一个新的法益侵害，并使得被害人的财产请求权彻底丧失，认定为不可罚的事后行为显属不当。即便认为盗窃罪侵害的法益是财物的所有权，毁坏财物的行为也明显加重或扩大了对原法益的侵害，难以被盗窃罪一并评价，认定为不可罚的事后行为也有失偏颇。其实，盗窃后毁坏财物的行为，包括两个规范意义上的不同行为，即盗窃行为和毁坏行为，刑法对两个行为的评价也完全不同，毁坏行为并非能够理所当然地被盗窃罪予以包括性的评价，排除对毁坏行为的刑法适用未必可以达到充分保护法益之目的。不区分不同财物的性质和类型，对所有毁坏财物的行为一概按照不可罚的事后行为予以对待，可能会造成某些财物法益保护不利之后果。例如，甲某出于报复社会动机，盗窃了国家珍贵文物，并将该珍贵文物烧毁。如果按照不可罚的事后行为，把烧毁珍贵文物行为合并在盗窃中一并处罚，则显然未充分体现对毁坏珍贵文物行为的刑法评价，造成法益保护的不充分。当然，基于法秩序安定性考虑，如果行为人超过诉讼时效后毁坏财物的，或者在盗窃罪追诉时效期间内毁坏财物而在盗窃罪追诉时效届满后再起诉的，难以认为这种毁坏行为比盗窃犯在盗窃罪追诉时效期限内完全消费掉赃物的情形法益侵害性更重，因此不宜以故意毁坏财物罪定罪处罚。(29) 2.盗窃后损毁、破坏财物行为的分类评价。作者以为，应根据财物的不同性质、种类，予以区别对待，方能有效实现刑法保护法益之根本任务。具体而言，可以参照民法中物的分类予以区分，将物划分为种类物与特定物。其中，特定物可分为两种，一种是不可替代物，是特定条件下独一无二的物，如张择端的《清明上河图》，梵高的《向日葵》等，另一种是本为种类物，但经行为人之意志指定而特定化的物，如甲某从电脑城同一批同型号的联想笔记本电脑中挑出的一台。种类物是指具有相同品质、可用相同的物替代的物，又称可替代物，如常见的工业制品和农产品等。参照上述分类，盗窃后毁坏的财物也可做类似区分，但鉴于民法与刑法考虑问题的视角不完全相同，应适当缩小特定物的范围，将上述特定物中的第二种划入到种类物中，因为它原本即为种类物，实质上具有刑法意义上的可替代性。此外，还应将个别在民法上没有交换价值，但对财物所有人而言具有重大使用价值或精神寄托的物品纳入特定物的范围，例如具有特殊纪念意义的照片、祖传的物件、珍贵情书等。这样，刑法意义上的特定物就通常包括文物、珍贵文物、艺术品、国有档案、祖传家宝、珍贵照片等。相应地，盗窃后毁坏财物的行为需要分两种情况处理。(1)毁坏种类物的。由于种类物具有可替代性，财产被毁坏后，被害人的财产损失可以通过同种类物的赔偿而得以恢复，在此意义上讲，毁坏财物的行为尚未加重或扩大法益的侵害，可以理解为对原盗窃罪保护法益的同一侵害，视其为不可罚的事后行为不生异议。但是，如果行为人盗窃后临时产生毁坏的故意，将财物毁坏的，由于行为人前后主观故意不同，应当以盗窃罪和故意毁坏财物罪并罚。(2)毁坏特定物的。鉴于特定物的不可替代性，在毁坏后通常难以恢复甚至导致永久性灭失，使被害人通过私力或公力救济重新取回其财物的可能性完全破灭，这是以一种完全不同于占有的方式侵害了被害人财物所有权，从而有充分的理由说明，毁坏特定财物的行为已然显著加重或扩大了对盗窃罪法益的侵害，不属于不可罚的事后行为。因此，盗窃特定物后又毁坏的，应当以盗窃罪和毁坏财物罪等并罚。此外，盗窃毒品等违禁品后毁坏违禁品的，由于国家禁止违禁品的持有、携带和流通，毁坏违禁品的行为侵犯国家对违禁品的所有权，也应当构成故意毁坏财物罪。 (五)盗窃后的生产、加工、伪造、变造行为 行为人盗窃财物后的处分行为，除了持有、使用、出售、毁坏外，还存在对被盗财物进行生产、加工、伪造和变造的情形。例如，盗窃他人木材后加工制造家具的、以投毒方式盗窃牛羊后加工成牛羊肉制品的、盗窃货币后对货币进行变造的、盗窃工业酒精勾兑白酒的、盗窃毒品原植物或制毒物品后非法制造毒品等。对这些盗窃事后行为的处理，直接关系到该事后行为的刑法评价以及行为人的罪数认定。目前，刑法理论界鲜见对此类事后行为的具体讨论。作者以为，应当根据毁坏财物性质的不同分类讨论。 1.盗窃普通物品后对赃物进行生产、加工的。具体可分为以下三种情形：(1)如果行为人盗窃普通物品生产、加工后为了自用的，例如盗窃他人木材后制造家具自用，盗窃他人机动车后改装如重新喷漆后自用的，刑法对此类行为未规定为犯罪，属于纯事实行为，不构成可罚的事后行为。但是，如果生产、加工行为完全破坏了该物品的固有属性和基本用途的，应视为毁坏行为，属于可罚的事后行为，构成故意毁坏财物罪，例如将盗窃来的机动车的重要零部件拆卸后，重新组装成另外的机动车的行为。(2)如果行为人对窃取来的赃物进行生产、加工后用于出售，但是生产和加工的产品符合国家质量和安全标准，不属于伪劣产品的，该生产加工行为本身并没有触犯刑法规定，仍属于纯事实行为，不构成犯罪，对行为人以盗窃罪处罚即可。例如行为人将盗窃来的钢铁加工成菜刀、锄头等用于出售的，或者将盗来的木材加工成合格家具用于出售的行为。(3)如果行为人对窃取来的赃物进行生产、加工成产品后出售的，但是该产品不符合国家质量标准，属于伪劣产品的，该生产和加工行为则侵害了国家市场经济管理秩序，其不法和罪责不能被盗窃罪所包括，不属于不可罚的事后行为，应构成相应的生产伪劣商品罪。并且，由于通常难以肯定行为人盗窃行为和事后行为之间的牵连关系，对行为人以盗窃罪和事后之罪并罚为宜。例如，盗窃工业酒精勾兑白酒的，以盗窃罪和生产伪劣产品罪并罚，以投毒方式盗窃牛羊后加工成牛羊肉制品的，以盗窃罪和生产有毒、有害食品罪并罚。根据我国刑法规定，行为人对所盗赃物的生产和加工行为具体构成的犯罪包括：生产伪劣产品罪、生产假药罪、生产劣药罪、生产有毒、有害食品罪、生产不符合安全标准的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产不符合安全标准的产品罪、生产伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产不符合卫生标准的化妆品罪。 2.盗窃特殊物品后非法生产、制造、伪造和变造的。由于毒品等特殊物品的社会危害性较大，国家对特殊物品进行严格管理，非法生产、制造、伪造和变造毒品等特殊物品的行为通常构成犯罪。具体包括两种情形：(1)非法生产、制造特殊物品的。例如，行为人以牟利为目的，盗窃淫秽物品后大量复印、翻拍、转录的，或者盗窃三氯甲烷等制毒物品后非法制造毒品的。显然，行为人除了构成盗窃罪外，其复制淫秽物品和制造毒品行为同时又侵害了国家对淫秽物品和毒品的正常管理秩序，其不法和罪责不能被前盗窃罪所一并评价，不属于不可罚的事后行为，需要单独定罪评价，分别构成复制淫秽物品牟利罪和制造毒品罪。同时，由于复制和制造行为与盗窃行为之间能否构成牵连关系难以明确，且对牵连犯倾向并罚之趋势，对行为人应以盗窃罪和事后之罪并罚为宜。根据我国刑法分则的具体规定，行为人盗窃后非法生产、制造特殊物品的行为，具体成立的犯罪包括：非法制造枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造危险物质罪、制造毒品罪、复制淫秽物品牟利罪、非法生产警用装备罪、非法生产间谍专用器材罪、非法制造发票罪、非法制造注册商标标识罪、非法制造用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。(2)伪造和变造特殊物品的。例如，行为人盗窃金属货币后，将其熔化制作成更多较薄的金属货币的，或者将货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，或者盗窃他人身份证后变造身份证的行为。这种盗窃后的伪造和变造行为已侵害了社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，超出了前盗窃罪所确保和利用不法利益之范围，需要适用新的刑法法规以实现刑法保护法益之根本任务，因而不构成不可罚的事后行为，分别构成伪造货币罪和变造居民身份证罪。如果能明确行为人前后之罪构成刑法上的牵连犯，可按照牵连犯处理。否则，对行为人以盗窃罪和事后之罪并罚为妥。依据我国刑法分则具体规定，盗窃后伪造、变造行为实际可能构成的具体犯罪包括：伪造货币罪、变造货币罪、伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪、伪造、变造金融票证罪、伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、伪造增值税专用发票罪、伪造有价票证罪、伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、伪造、变造居民身份证罪。 综上所述，根据大陆法系刑法理论中不可罚的事后行为，结合法益侵害标准，即是否侵害了新的法益或者扩大了原法益的侵害，盗窃后处分财物的行为可分为纯事实性质的事后行为、不可罚的事后行为以及成立新罪的事后行为。对盗窃后处分财物行为的刑法评价，应当区分使用、持有、毁坏、出售、生产、伪造和变造等不同的处分类型，根据普通物品、特殊物品和违禁品等不同财物之间的本质差异，对其进行类型化的具体判断，才能使解释结论客观合理。而且，通过本文的具体分析，盗窃后处分财物行为当中真正构成不可罚的事后行为的并不多，相反，有相当一部分事后行为应单独评价定罪。这也恰好证明，简单引用不可罚的事后行为对盗窃后处分财物行为予以“概括性”评价，并不符合我国刑法的客观现实。 在盗窃后处分财物的行为当中，本文主张，对于单独评价定罪的事后行为，原则上应与盗窃罪并罚，但能明显肯定盗窃行为和处分行为间具有牵连关系的除外。对于采取数罪并罚的根据和理由，以及前后行为间牵连关系的具体判断，因不是本文论述的重点，未予以展开论述。本文提出的对盗窃后处分财物行为类型化评价，即行为的类型化和财物的类型化，是否能推广至其他犯罪事后行为的刑法评价，亦有待于商榷。本文结论的意义在于，通过对盗窃后处分财物行为的类型化评价，揭示了犯罪事后行为的评价对我国刑事立法本身的路径依赖性，以及对事后行为进行精细化研究的必要性。这也提醒我们牢记“刑法学是最精确的法学”，应努力做到刑法理论研究的精细化和精确化。当然，这将是一个漫长的过程。 ①陈洪兵：“财产犯的事后行为评价问题”，载《中南大学学报》(社会科学版)2013年第6期。 ②[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第897页。 ③黄荣坚著：《基础刑法学》(下)，元照出版有限公司2004年版，第430页。 ④[日]西田典之著：《刑法总论》，王昭武、刘明祥译，元照出版公司2012年版，第457页。 ⑤[日]虫明满著：《包括一罪的研究》，成文堂1992年版，第96页，转引自侯志君：“论共罚的事后行为”，载《中国刑事法杂志》2013年第12期。 ⑥陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第703页。 ⑦[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译与校订，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第648页。 ⑧黄仲夫著：《刑法精义》，元照出版有限公司2012年版，第235页。 ⑨黄翰羲著：《刑法总则新论》，元照出版有限公司2010年版，第461页。 ⑩侯志君：“论共罚的事后行为”，载《中国刑事法杂志》2013年第12期。 (11)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》(第三版)，创文社1990年版，转引自陈洪兵：“财产犯的事后行为评价问题”，载《中南大学学报》(社会科学版)2013年第6期。 (12)[日]山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第377页。 (13)古加锦：“金融诈骗罪的罪数形态探析”，载《政治与法律》2014年第2期。 (14)[日]西田典之著：《刑法总论》，王昭武、刘明祥译，元照出版有限公司2012年版，第457页。 (15)刘明祥：“盗窃信用卡并使用的含义解析与司法认定”，载《中国法学》2010年第1期。 (16)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第715页。 (17)周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第384页。 (18)陈兴良著：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第125页。 (19)王太宁：“盗窃后处分行为的刑事责任”，载《中外法学》2011年第5期。 (20)蔡墩铭著：《刑法判解研究》，台湾五南图书出版公司，第167页。 (21)贾学胜：“事后不可罚行为研究”，载《现代法学》2011年第5期。 (22)柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。 (23)[德]冈特·斯特拉滕维特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第439页。 (24)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第432页。 (25)陈洪兵：“财产犯的事后行为评价问题”，载《中南大学学报》(社会科学版)2013年第6期。 (26)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第261页。 (27)甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第88-89页。 (28)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译与校订，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第648页。 (29)[日]松宫孝明：“不可罚的·共罚的事后行为”，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第127页。转引自陈洪兵：“财产犯的事后行为评价问题”，载《中南大学学报》(社会科学版)2013年第6期。标签：信用卡论文; 盗窃罪论文; 违禁品论文; 刑法理论论文; 经济诈骗罪论文; 法律论文; 金融犯罪论文; 诈骗罪论文; 经济犯罪论文;