中英民事庭审制度之比较研究，本文主要内容关键词为：中英论文,民事论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：1005-1465(2000)03-0005-06
改革开放以来，我国民事诉讼法学在吸收、借鉴西方发达国家的民事程序法，准备与西方发达国家民事诉讼法接轨方面做了大量的工作，并取得了举世瞩目的进展。但是如何吸收、借鉴英国民事庭审制度的优秀成果，为我所用还做得很不够。本文想仅就这一问题作一深入的研究，为我国民事庭审制度的改革提供理论和实践的参考。
一、庭审组织制度比较研究
我们知道，过去理论界习惯把不同的法律体系分为：以英美为首的普通法系和以德国为首的大陆法系。这两个法系在形式上的区别为：英美法系主要盛行的判例法，而大陆法系盛行的是成文法——法典法。我国的立法和司法受前苏联影响较深，也是从大陆法系演变而来，同时又具有我国的特点。因此，从总的来说中国法属于大陆法系。
要吸收、借鉴英美法系民事诉讼法的优秀成果，为我所用，就必须首先研究英国民事诉讼法。研究英国民事诉讼法，首先必须研究英国民事庭审制度。为了有的放矢地研究英国民事庭审制度，就必须把我国民事庭审制度与英国民事庭审制度相比较，在比较中找到区别性和同一性。只有这样，我们才能有针对性的借鉴、吸收英国民事庭审制度的优秀成果，做到“洋为中用”，建立有中国特色又和世界接轨的民事庭审制度。
中英民事庭审制度有哪些区别和联系呢？要系统研究中英民事庭审制度的区别和联系，首先必须研究庭审组织制度的区别和联系。
我国民事庭审程序分为第一审普通程序、简易程序、第二审程序、审判监督程序、特别程序五种。不管哪种程序，都应组成庭审组织，以便开展庭审活动。我国庭审制度除监督程序外，一般庭审采用的是独任制和合议庭制度相结合的组织制度。
所谓独任制就是指“根据《民事诉讼法》第145条的规定，按照简易程序审理简单的民事案件，由审判员一人独任审理，书记员担任记录”（注：常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年10月第1版，第282页。）。但是独任制不得由审判员自己审判，自己记录；更不允许书记员代审，以保证案件的质量。
所谓合议庭制就是指“按照普通程序审理民事案件时，则必须由审判员、陪审员共同组成”、“或者由审判员组成”一个案件的审判组织，这个审判组织就叫“合议庭”。
而在英国实行的是法官与陪审团相结合的制度，习惯上也称陪审团制度。
所谓陪审团是指英美国家在民事庭申中所采用的一种组织制度。这种组织制度规定：法院审理案件时必须由法官和陪审团组成审判组织。即使法官单独的、没有陪审团进行审理时，从组织制度角度，法官兼任的是法官和陪审团的双重职务。（注：沈达明《英美证据法》，中信出版社，1996年8月第1版，第30页。）
由于中英庭审组织制度不同，因而组织内部的职能也不一样。中国无论是独任制，还是合议庭制，案件的事实和适用法律都是由法官解决。而英国的陪审团制度则规定：“从原则上，法律问题由法官解决，事实问题由陪审团解决”（注：沈达明《英美证据法》，中信出版社，1996年第1版，第30页。）当然法官对陪审团也有一定的制约性。但从原则看，各是各的职能。
在这里值得注意的是在英国诉讼历史上，民事陪审团产生以来，一直到1854年，几乎所有普通法上的诉讼都用陪审团审理。1854年法律允许如果双方当事人同意可由法官单独审理，这样民事陪审团制度开始衰落了。1933年王座庭受理的民事案件只有一半使用陪审团，同年法律又把要求陪审团的权利作了限制。1966年上诉法院曾作出下述判决：即除有特殊情况外，人身伤害损害赔偿诉讼中不使用陪审团。这以后，该庭使用陪审团的案件不到2%。除王座庭外，民事案件几乎没有使用陪审团的。尽管陪审团制度已经衰落了，但“英国人还是认为陪审团制度是英国法的基础之一。”（注：沈达明《比较民事诉讼法初论》，中信出版社，1991年11月第1版，第23-24页。）因此，我们不能因为英国陪审团制度的衰落而否认英国的占主体的庭审组织制度——陪审团制度。
我国的独任制与合议庭相结合的庭审组织制度的优点在于：1.充分发挥审判员的积极性，使他们能够在审判舞台上表演出生动活泼的活剧；2.工作效率高。由于独任制和合议庭制度没有外来的人干扰，一般审判时容易达成共识；3.适用法律准确。一般法院的审判员都是精通法律的行家，能够根据案情事实，正确适用法律；4.民事错案从理论上讲应当少了，因为事实审理和适用法律都是法官。这种制度的缺点在于：1.监督机制不健全，容易导致司法腐败，因为事实审理和适用法律都是由法官决定。法官的自由裁量权大了。2.这种制度不是从制度上来减少错案，而是从好法官上来减少错案，因为只有法官——审判员素质高了，才能认真查明案件的事实真象，正确适用法律。这种制度必须要有一支高素质的法官队伍，完善的司法监督体制和高素质的律师队伍，否则必然导致司法腐败。
英国的陪审团制度的优点则在于：1.法官和陪审团相互制约。由于法官主要职能是运用法律，陪审团的主要职能是查清事实，这样就把查清事实与适用法律分开了，这种方案有效地限制了法官的权力，制止了司法腐败。2.有效地实行了司法民主。在一个案件中，有法官，有陪审团，大家为查明案件真象都在作不懈的努力，这种努力是群体的努力，充分地发挥了集体的力量。3.错案一般很少，因为法官和陪审团职能是分开的。这种制度的缺点则在于：1.陪审团成员都是社会贤达，很多不懂法律，因此容易受感情影响；2.陪审团成员太容易被辞藻左右，缺乏衡量证据的经验，往往会作出错误判断；3.很多人不愿意进陪审团，因为担任陪审团成员是一种强制性的义务。
在中英庭审组织制度比较的基础上，我们认为应当中西结合，建立一种既有法官负责，又有严密监督体制的组织制度，同时形成一种公正的用人机制，把好人、能人提到法官位置上来，把人和制度有机的结合起来。
二、庭审准备制度比较研究
所谓庭审准备制度是指一个国家或地区通过立法或习惯对庭审前的准备工作作的有法律效力的，大家认可而又必须执行的规定。
我国的庭审准备制度，包括成立审判组织，在法定期间内及时送达诉讼文书，告之当事人诉讼权利，认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，其他准备（包括追加当事人诉讼、移送案件、预收诉讼费用等）（注：常怡主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年10月版，第263-266页。）的有关立法规定和习惯形成的惯例。
英国庭审准备制度包括：制作、签发传票令状；传票令状的送达；根据不提出防御的意思所作的判决；（不应诉判决）采用被告承认收到送达之后可能适用的几种程序——停止、中止和驳回诉讼，和解、作出《法院规划》14项下的简易解决，办理结帐传票，凭自认的事实作出判决，向法院付款，不使用诉讼文件进行审理，进行中间救济，处理第三方被告程序与相互诉讼程序；诉讼文件交换，传票令状和诉讼文件的修改，交换诉讼文件结束；书证材料的发现和查阅，勘验财产，宣誓答复问题笔录，做好诉讼费用担保，申请指示传票等有关立法规定和习惯形成的惯例。
从上面的材料看得出，英国民事庭审的准备制度比我们复杂得多，但有几个方面的规定是相同的：比如诉讼文件的送达，告之当事人诉讼权利，认真审核诉讼材料，以及停止、中止和驳回诉讼等都是相同的，也就是说中英的司法程序具有一定的一致性。
但庭审前的制度更多的是中英的区别，这个区别主要表现在以下几个方面：
1.证据提供。我国民事诉讼法规定，证据主要应由当事人提供。人民法院只能在当事人提供证据的前提下收集部分必要的证据。所谓“必要证据”，是指当事人提供有困难，人民法院认为审理案件又需要的证据。而英国法律则规定证据由当事人提供，法院主要是发现和查阅双方当事人把他现在或过去占有、保管的或在他控制范围之内的、与诉讼有关的已经披露出来的书证材料。这种书证材料主要是通过交换书证材料清单和书证材料来实现的。英国《法院规则》规定，在用传票令状开始的诉讼中，双方应在交换诉讼文件结束之日起14日内交换书证材料清单。
中英这种区别有非常重大的意义：中国由于有些证据由法院收集，实际上减轻了当事人收集，获取证据的责任；同时由于法院参与证据收集，能够事先掌握当事人双方手中没有的证据，便于查清案件；况且，这种办法也有助于保护当事人的合法权利。但是这种收集证据的方式容易造成当事人的依赖心理，也容易造成法官先入为主的印象。
而英国的这种由法院发现和查阅证据的立法，则把当事人的举证责任加强了，因为当事人提出诉讼主张，就得提供证据；法院不参与证据收集也能站在公正裁判的立场上，对于查清案件事实，适用法律都有好处。但这种方式的弊端则在于：有的证据当事人本身无法收集，而不收集又无法查清案情。比如去银行查阅有关帐目。这样就影响了诉讼的正常开展。我们认为，提供证据本身应当是当事人的事，但是在适当的时候，特别是当事人按国家有关法律或政策规定无法收集，但又是案情证明必须的、基本的、主要的证据，就应该由法院收集。
2.证据查阅。我国当事人将证据提供后，主要由法官查阅，一般不由当事人查阅。而英国法官要查阅证据，当事人也要查阅证据，这种查阅是通过双方交换书证材料清单的方式实现的。英国《法院规则》规定：在用传票令状开始的诉讼中，双方应在交换诉讼文件结束之日起十四天内交换书证材料清单，还规定：送达清单的一方应同时向双方送达查阅通知单，指定在7天之内的查阅时间与地点。《法院规则》24条还规定了制定清单格式和两种附件，第一种附件指出被发现方对出示无异议的书证材料，第二附件列举被发现方对出示有异议的书证材料。
中国的证据材料由法官查阅的好处在于法官对双方当事人提供的证据和自己调查到的证据有一个全面的了解，在庭审前已经心中有数了，但是问题在于双方当事人都不知道对方提供的证据，只有在庭审中才见面，这种制度的透明度不够。
英国的证据材料在庭审以前不仅法官可查阅，当事人也可查阅，并且当事人对证据查阅后还可以用附件的形式表示自认或提出异议。这种制度的优点在于：透明度高，当事人双方都了解对方持有证据的情况；同时由于自认部分用不着法庭辩论，可以简化审判内容。
中英证据查阅方法各有所长，我们应当吸收英国这种审理前双方交换诉讼文件，查阅证据的方式，因为这样既能够使法院提前弄清双方证据真伪争议的症结，也能使双方当事人审前心中有数。
3.审前息讼制度
有的民事案件，当事人已提起诉讼，但由于各种原因，最后不再进行审判程序，这一般叫审前息讼。
中国的审前息讼有不应诉判决、撤诉、驳回诉讼。不应诉判决就是指那些被告未能在规定的期间内提出防御的意思，原告有权取得不应诉判决。撤诉是指双方当事人不经过法院同意达成和解并在审理之前申请撤回诉讼，还有一种是通过法院审前调解，原告作出撤诉的决定。驳回诉讼是指法院根据它的内在权限停止程序时采用的，如请求毫无根据，有时会作出驳回诉讼的裁决。
英国的审前息讼除了有不应诉判决、撤诉、驳回诉讼外，还有停止、中止诉讼。停止诉讼是指法院根据国会制定的法律；《最高法院规则》有授权或要求法院停止程序的规定；法院根据其内在权限停止程序的权力范围等三个方面作出停止诉讼的裁决。中止诉讼是指如果原告发现他的请求无根据，或者根据不再存在，在任何时候都可以同意法院作出他败诉的判决，由他承担诉讼费用。
审前息讼中英的做法大同小异。
三、审判制度比较研究
审判制度是庭审制度的核心，又是关键的一道程序，对这一程序我们将对中英的具体做法作一深入研究。
我国民事案件开庭审理的程序是：1.庭审准备；2.宣布开庭；3.庭审调查；4.法庭辩论；5.合议庭评议；6.宣告判决。
庭审准备不是庭审前的准备。它是庭审前的准备的纵深发展，主要做以下工作：第一，依法告知当事人、第三人和其他诉讼参与人出庭日期。第二，发布开庭审理公告。
宣布开庭主要做以下工作：第一，由书记员查明原告、被告、第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员是否到庭，并将结果报告合议庭。同时向全体诉讼参与人和旁听群众宣布庭审纪律。第二，由审判长宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请；宣布案由，核对当事人。
庭审调查是指法官听取当事人对案情的充分陈述和提供证据，听取证人提供的证言，出示各种物证，以便揭示案件真象。庭审调查阶段，审判人员应严守法律规定的发言顺序，不能随便颠倒。根据《民事诉讼法》第124条的规定，庭审调查顺序是：1.当事人陈述，当事人陈述包括原告、被告陈述。如果当事人无法出庭由诉讼代理人陈述。2.证人作证。凡能出庭的证人均应出庭作证。3.出示书证、物证和视听资料。4.宣布鉴定结论。5.宣读勘验笔录。
法庭辩论是指当事人、第三人及其诉讼代理人就案件事实和适用法律向法庭阐明观点、申明理由的活动。法庭辩论是在庭审调查的基础上进行的，它有助于法庭进一步核对事实，有助于审判人员慎密思考作出正确判断。法庭辩论的顺序是：1.原告及其诉讼代理人发言；2.被告及其诉讼代理人答辩；3.第三人及其诉讼代理人发言或答辩；4.相互辩论。
合议庭评议是指合议庭成员在审判长的组织下，就案件事实是否清楚、证据是否充分、案件如何认定、责任如何划分、适用何种法律、诉讼费用如何分摊进行评议，评议时实行民主集中制，在评议的基础上作出判决。
宣告判决是指凡开庭审理的案件，无论是公开审理或依法不公开审理的，都必须公开宣告判决。公开宣告判决有两种形式：一种是当庭公开宣判；一种是定期公开宣判。
英国的审判制度分为三个大的程序：证据准备程序、审理程序和判决程序。
证据准备程序是指证人和书证的准备。在英国，案件审理时首先考虑的是举证负担属于谁的问题。按照一般原则，主张某一事实的一方应该提出证明，诉讼文件显示是总的举证负担属于谁。如果请求陈述提到的一项主张对方已经明示或默示自认，就不再需要证明。如经对方否认，则举证负担属于原告，因此英国法主张：谁主张谁举证的举证责任制。
证人是指能证明案件事实的有诉讼行为能力的自然人。在审理中，双方当事人不能独占自己的证人，所以一方当事人能访问或讯问对方的证人。
书证是指能对案件证明的文字资料、视听材料。书证往往是当事人事实与法律即所谓Case的根据的基础，尤其是在合同引起的诉讼中，书证起着这样的作用。书证应除了对方愿意自认有关书证的真实性外，一般应鉴定其真伪。
审理程序主要有以下内容：1.第一发言权。第一个发言权(right to begin)是指审理时一方当事人首先发言的权利。如果损害赔偿金额是没有研究的，或者原告就诉讼文件所载的单一争执点有举证负担，则审理时，原告第一个发言。被告只有在一种情形下有第一发言权，即原告请求支付金额已确定的损害赔偿，或者被告没有对请求陈述中的任何主张表示过否认。
2.原告方面的发言。原告律师首先按照诉讼文件出现的次序，说明原告所依据的事实。然后是原告的证人发言，证人先宣誓，然后答复问题。证人先由原告律师讯问，然后由被告律师反讯问(cross examined)。在反讯问后，原告律师进一步出示他掌握的书证，包括宣誓答复问题，最后他提出他所依据的法律，他还应向法院提出所有与本案有关的判例，无论对他的当事人有利还是对对方有利。
3.原告律师发言后，被告律师有三种选择：(1)他可以主张“没有什么可以答辩的”(No case to answer)这就是说原告未能提出初步的事实根据。(2)被告律师可以表示没有提出证言或书证的意思。原告律师于是向法院发言，接着由被告律师向法院发言，被告律师有最后发言权。(3)在大多数情况下，防御方法把法律和事实混合起来，被告并且愿意提出证据。在发言中凡是一方在结束发言中提出新的法律点，对方有权答复，但限于这一项新的法律点。
4.事实决定与判决。双方提出证据和法律论据后，如果有陪审团，则由法官作总结(Summing up)；如果没有陪审团，则法官宣告判决或保留其判决。所谓法官的总结是指向陪审团指出案件的争执点，对每一项个别的争执点哪一方有举证负担，并对支持这些争执点的证据作概括说明。同时法官必须指出有举证负担的一方应达到什么样的证据标准，指出对事实争执点所适用的法律。法官必须把事实争执点与损害赔偿金额的确定留给陪审团解决。陪审团作出事实决定(Verdict)。
判决(Judgment)应按照事实决定的内容作出。判决把与当事人的诉讼标的有关的权利固定化了。即使出现新的损害，原告亦不能再起诉，因为他的权利已经消灭。败诉方的律师能在上诉审系属中申请中止判决的执行，法院可以有条件的允许中止执行。
从整个中英两国的民事诉讼审判制度，就审判的程序来看，都经历了庭前准备、庭审、判决几道程序；同时，中英两国在具体庭审中都采用了当事人或诉讼代理人陈述、证人作证、出示证据、讯问证人、法庭辩论几道程序。从形式上看，中英两国在民事审判制度上有着一致性。
但是我们进一步分析就不难看出，二者具有本质的区别性，这个区别性主要表现在以下几个方面：
1.在第一发言权上。我国一般规定，只有原告或原告律师才有第一发言权；而英国则规定，是原告还是被告作第一发言人，要根据情况定，当然主要是原告这是无可非议的。中国坚持原告作第一发言人的优点就在于，能首先对有关事项从诉讼角度作详尽的说明，而英国的这种制度则有更多的灵活性。
2.在法庭辩论上。在我国把法庭调查和法庭辩论分开了，而在英国法庭调查和法庭辩论没有分开。一当证人出庭后，讯问证人开始就进入了辩论阶段。同时，中国的法庭辩论有流于形式的倾向；尽管原被告、第三人、诉讼参与人在法官组织下，进行了辩论，但是法官对有些问题在审判前已经有了自己的倾向性意见，这种辩论起的作用并不大；也就是说辩论很难影响法官的判决。尽管这些年我国也在引进西方辩论主义的一些观点——提倡通过辩论弄清争执点和正确适用法律，但在实践上却缺乏操作性。
英国法庭的辩论是十分认真的，原被告双方依据事实、法律，就案件的事实真象，争执点和适用法律进行辩论，并且这个辩论影响到法官和陪审团。最终影响判决。
我国的庭审辩论制度应该学习英国，把它变成真正的辩论。这是马原同志在讲到我国民事庭审制度改革时倡导的观点。
3.举证责任上。在审判中还涉及到一个基本的举证责任问题。我国过去在审判程序上，虽然采取不告不理的原则，但十分强调法院调查收集证据。而不重视当事人的证明责任。1991年施行的《民事诉讼法》才明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但在实践中仍然习惯于法院调查收集证据，后来虽然有人从理论上提出了举证责任和证明责任，但是这种提议在理论上的分歧大，在实践上无法操作；特别是法律又没有明确规定，“谁主张，谁举证”，如果不能举证，或拿出的证据不能证明自己的主张是合法的，就应当承担败诉的责任。这样举证责任制就停留在理论研究领域，而无法进入诉讼实践中，这一点具有典型的中国特点。
英国在庭审中首先就研究举证负担，谁主张，谁举证，如果谁的主张不能举证或拿出的证据不能证明自己主张的事实，就应承担败诉的责任。
中英在举证责任上是不同的，我们可以吸收英国的举证责任制的积极方面，但是要作严格的限制，因为我们国家有的证据当事人知道，但由于种种原因无法收集到，只有法院出面才能收集到。我们最终判决的依据应该是事实本身而不是证据，因为证据只是证明事实的一种手段，而不是事实本身。我们不能不顾国情，一味地认为别国的东西先进，就全盘吸收，这样要犯形而上学的错误。
4.判决上。民事案件审理要经过判决才能最终解决。中英两国的民事案件最终都要经过裁决程序，这一点是二者相同的。但是我们的裁决和英国的裁决具有不同性，这个不同在于：我国民事案件的判决一般虽然从形式上看，是通过审理最后作出的，但是实质上在开庭前合议庭就有一个倾向性的意见，有些基层法院在庭审前已经作好了判决书。近年来我们在进行庭审改革中也曾经批评过这种做法，但是这种做法还没有根本改变，至少庭审前法官已经具有倾向性的意见了，这种倾向性改变起来难。
英国的判决是真实的在审理后作出的。在审理中，当事人和诉讼代理人的辩论影响着陪审团对事实的认定；而陪审团对事实的认定，又影响着法官适用法律。法官和陪审团互相制约，就不可能出现法官事先作出判决的状况。当然，我们并不排除法官事先对案件也有倾向性。但是由于陪审团制度的影响，还有律师的影响，法官有时不得不改变自己的主张，而重新考虑案情，作出判决。由于陪审团和律师的制约作用，相对来说英国民事错案就要比我们少得多。
在司法实践中，中国的这种判决方式要比英国简单，而不容易形成争议，但是如果法官素质差了，就容易出现错案。而英国法官与陪审团相互制约，判决真实的产生于审判之后，因而要科学一些。因此，我国应当学习英国庭审相互制约的陪审团制度，但不一定组织陪审员，并且严格规定判决应在审理以后作出，而不能把庭审搞成一个过场，真正作出公正判决。
总之，中英民事诉讼庭审制度有很多共同点，也有很多区别点。特别是中国从法系来说是法典法——成文法国家，这种法系的特点就是任何法律的适用都必须有条文作依据，没有法律条文就失去了适用法律的依据。因此，我国庭审制度的改革首先应从立法着手，在吸收、借鉴英国庭审制度的优点的基础上，建立完整的庭审制度的立法规定。在立法的基础上在司法上做到有法可依，违法必究。而英国的判例法是以以前的判例为依据，因而弹性很大，这种法系必然要求有一支高素质的法官队伍，有一支高素质的律师队伍和完善、严密的立法、执法监督系统，否则的话是无法维持正常的诉讼秩序，乃至于整个社会的正常秩序的。所以从整个思路来讲，我们应当以马克思主义为指导，以英国（包括其他西方国家的）庭审制度为参照系，以中国民事庭审经验为基础，改革我国现行的庭审制度，使这个庭审制度更能适应社会主义市场经济的需要，适应改革开放的需要，为社会主义法治建设添砖加瓦。
收稿日期：2000-03-20