论BOT中我国政府特许权行使的几个问题，本文主要内容关键词为：特许权论文,几个问题论文,我国论文,政府论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 BOT中政府特许权性质分析
BOT(Build,Operate,Transfer)，即建设——运营——移交，由基础设施和公共工程项 目所在国政府提供特许权协议(concession Agreement)，由民营企业承担项目的开发和 经营，经营期满后，项目无偿交给政府管理。
BOT项目的完成，一般要经过：确定项目、项目准备与招标、签订合同、项目公司对项 目进行设计、建设和营运、无偿移交等五个阶段。在发达国家，政府对BOT的管理有两 种模式：一种是建立对国内所有BOT项目都适用通用法规的管理模式，一种是针对每一 个BOT项目的具体情况订立单独的具有法律效力的合同或协议的管理模式。BOT在发展中 国家的运用时间较晚，还缺乏明确的法规或专门的法律，市场的秩序比不上发达国家， 较多地采用第二种方式，BOT投资管理尚不规范，遗留了许多问题。例如泰国没有专门B OT的通用法律。1996年之前，泰国主要搞了三个交通BOT项目，由于政府与项目公司对 于确定过路费的问题争执不下，其中一个失败，合同被迫中止，政会将项目收回。BOT 在我国称做“特许权投融资方式”，其定义是指国家或地方政府部门通过特许权协议， 授予签约方的民间企业承担公益性基础设施项目的投融资、建造、经营和维护；在协议 规定的特许期限内，民间企业拥有投资建造的设施，允许向设施使用者收取适当费用， 用于抵销经营成本、偿还债务，获得投资回报和按期将设施无偿交给政府部门。BOT的 要旨在于充分利用市场机制，用市场的方式和政府的适当干预建设基础设施和公共工程 。BOT项目运作能否成功并最终完成，在很大程度上取决于政府提供的支持和特许权协 议的具体内容。这是BOT项目能否赢得资金、规避风险、按既定目标顺利进行的一个关 键问题。特许权协议的条款包括对项目特许权内容、方式、限期；项目工程设计、建造 施工、经营和维护的标准；项目的组织实施计划与安排；项目成本计划与收费方案；项 目的转让、抵押、征收、中止；特许权届满，项目移交内容、标准及程序；签约双方的 权利义务；罚责与仲裁等方面的具体约定，特许权对政府、投资方、融资机构等都有约 束力。政府特许权具有两重性质。从外部来说，就是排除政府机构不当干预运营事项的 法律权利。从内部来看，它是法律赋予包括投资方在内的BOT项目主体建立规范的管理 体系的权力。BOT项目主体在行使特许权时，对构成BOT项目主体的每一个利益主体来说 ，是一种具有内部管理色彩的“公共权力”，不过这种“公共权力”只能对BOT项目自 治体有效，而不能对BOT项目之外的法律关系主体产生法律上的权力效力。
二 BOT中政府特许权的形成基础
目前，我国没有专门的BOT法，BOT中政府特许权的法律依据是：国家计委、电力部、 交通部联合下发的《关于试办外商投资特许权协议项目审批管理有关问题的通知》、《 公司法》、《保险法》、《担保法》、《贷款通则》等。BOT在我国的投资项目，一般 是依据我国外资法和参照国际上通行作法运行的。
BOT项目具有投资大、建设周期长、利润率低的特征，尽管近几年，我国一些地区出台 了不少优惠政策，但投资者在没有法规指引的情况下，对于我国物价部门、金融机构、 能源部门等普遍存在的“非正规的办事方式”，心存疑虑，感觉搞这么长期的投资，风 险太大，投资行为变得更加谨慎。
中国最早使用BOT方式建成的项目是1987年在深圳投资建成的沙角火力发电B厂。该电 站比原订计划提前一年竣工，被公认为世界范围内早期较为成功一个的BOT项目，并相 继在长江沿岸地区广为采用，取得了良好的社会效益。实践证明，我国BOT项目投资者 虽然独自担风险，但只要通过签订特许协议得到政府必要的保证和优惠，正常的运营还 是有保证的。政府保证作为自身特权的约束，很大程度上有助于提高投资者的信心。
从我国基础设施和公共项目的现实情况看，BOT项目建立在政府的行政权益与投资者的 资本权益统一的基础之上，行政权益所有者政府与资本权益所有者投资者以及其他利益 主体共享BOT项目创造的效益。BOT项目公司，是经营管理的主体，享有对项目的开发、 经营权，在政府特许权规定的经营期限内，向用户收取费用，回收投资，偿还债务，获 得资本的增值。政府部门具有对BOT项目监督、检查、审计的权力，对项目公司提供的 公共产品或服务的数量、价格可以有所限制，对项目公司违背特许权协议的行为予以纠 正并可以依法处罚。承包期满后，整个项目交给政府部门，由政府部门去经营和管理。
国际社会衡量一个国家经济发展水平的标志是“经济自由度”。而“政府管理水平” 则是“经济自由度”评价体系中的一个重要指标。历史和现实表明，任何政治权力都具 有双重性，一方面，它可以实现权力主体所追求的利益和价值。另一方面，由于人性的 复杂性和权力本身的特性，它又是极容易腐败。如果政府权力行使充满了“暗箱操作” ，则意味着政府花费、审批等行为不受制约和监督，也意味着政治权力对市场经济的干 预程度很高，那么其经济自由度自然也就低。这不仅会延缓和降低BOT的运作速度和效 益，而且会增加“权力寻租”，滋生腐败，加大实现BOT项目以及社会经济发展的成本 。因此，BOT中政府特许权的行使必须建立在政府自身权力的“职权”是依照法律和章 程规定的方式和程序行使的基础上。政府只是在职权的“有限”范围内行使，不得越权 。
BOT方式一个根本的目标和核心原则是通过市场机制来尊重和保障项目公司以及与项目 有关的每个其他主体的权利、自由，BOT即为实现这一目标的手段和方法。这种现实的 ，具有可操作性的投资方式，表现在它创立了一套新的运作原则：公共福利、限权政府 、项目公司的有限所有权和其他权利主体的基本权利不可剥夺性等。同时也确立了有效 约束政府行为，使其真正成为公共利益与项目公司及其地方利益保护的可行的实践机制 。正是在这个意义上，BOT与当今世界上形形色色的投资方式相比，对于发展中国家， 对于经济弱国，改善投资环境，增强国力更有广阔的前景。
BOT中政府特许行使依法定程序进行，并接受社会监督，是法制实行的一个标志。一方 面，BOT中政府特许权的行使，以国家所拥有的合法强力为后盾。对于违反特许权的罚 款以及其他强制性措施，属于国家权力的内容，即行政强制措施的一种。另一方面，政 府对项目公司以及其他利益主体的管理行为以及有关惩罚性措施，必须依法作出并受到 权力的约束和限定，否则，在权力不受限制的条件下对项目公司的运营自由和财产权利 实施剥夺，有违法治的一般原则。在上述基础上，政府在BOT项目管理的全过程还必须 履行法定的公开义务。“阳光是最好的防腐剂”。管理信息公开，是一种制度，是接受 社会监督的前提，只有这样才能使BOT中政府特许权行使以及项目管理更具民意，使社 会资源达到更合理的配置。
在司法实践中，BOT项目公司对于运营合法性的判断交给政府部门，应当由依法享有立 法权的地方政权机构来进行监督。并且BOT项目公司应有权就运营中政府侵犯其合法权 益的事项向人民法院提起侵权诉讼。当然这种诉讼的性质可以采取行政诉讼的程序。只 有在法治的原则下规范特许权的各项内容，才能充分保证BOT投资在我国经济发展中作 为重要的民营企业投资形式发挥应有的作用。
三 BOT中政府特许权行使原则
BOT项目建立在风险的确定和分担之上，因为包括政府部门和民营企业在内的多个利益 实体参与其中，在特许权协议的处理安排上也是复杂的。在运作中必须遵守以下原则：
1.利益协调原则。马克思说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。 利益协调，是BOT的投资方式发挥功能的客观要求。成功的BOT运作都是以处理和协调好 项目所在国政府与投资者以及其他利益主体利益之间的矛盾为基础的。显而易见，只有 寻求政府与当事各方均能接受的方案，政府、投资者、承建商、经营商、融资机构等各 方当事人的利益协调一致，达到相对平衡时，BOT项目才有可能成功。实施利益协调原 则要把握的具体环节：一是利益市场化。BOT具有市场机制的特色，项目的大部分行为 都在市场上进行，招标、投标包含了竞争机制，谈判、履约也是市场行为。每个人都是 自己利益的最好判断者”，通过利益协调，能有力地激发内在主体的利益驱动力，调动 利益约束力，并通过利益推动，自觉引导各利益主体的经济行为。例如，生产资料、资 金和劳动力的自主选择，不同的经营方式、决策的采取与实施，都给不同应变能力的利 益主体带来不同的利益，形成避害的内在制动力，使他们按客观规律办事，从而使BOT 运作过程有序而富有活力，促进资源合理布局和经济整体发展。二是利益规范化。利益 分配、利益结构的构成，不是人们能够随心所欲的。BOT项目条件差异大，常常无先例 可循，必须有一整套完善和科学的具体制度、法规作保障，形成一个规范化的利益环境 。一方面，作为可靠的市场主体的民营企业，是BOT的行为主体，在特许期内对所建工 程项目有完备的产权。另一方面，政府是BOT项目的控制主体，决定BOT项目的设定和采 用，政府自始至终都拥有对BOT项目的控制权。从立项、招称、谈判，项目经营中价格 的制订，经营中的监督检查，政府的意愿都起着决定性的作用。在发达国家，各类法规 健全，政策透明度高，BOT运作比较规范，政府对BOT的管理也比较成熟，市场竞争有效 而高效。在国外，BOT特许权制度之所以能够长期坚持下来，很重要的一个原因，在于 民营机构的物质利益通过签订特许得到政府规范的管理和必要的保证，既使BOT项目的 成功率高，又能增强它的社会价值。
我国作为一个发展中国家，有着漫长的封建专制的历史，是一个人治思想根深蒂固， 经常权大于法的国度，很难做到BOT项目利益规范化。由于在BOT管理上的缺陷，极容易 导致利益分配、利益结构不合理，严重的可能导致项目的放弃。因此，限制权力，防止 滥用，使利益规范化，是BOT在我国的成功运作，以及政府特许权行使必须解决的一个 关键问题。
2.高效原则。BOT项目的整个运作过程中，可能出现社会不安定带来的政治风险；供求 关系和价格关系变化，更廉价产品的竞争带来的市场风险；工程缺陷或者延期带来的技 术风险；预期外利率和通货膨胀率带来的融资风险，还有地震、水灾等难以预料的外力 风险，等等。应付BOT项目投资建设运营以及维修中可能出现的风险，除了采取规避措 施以及项目的各利益主体合理分担之外，还有一个重要的方面，就是提高BOT项目运作 效率。BOT项目本身富有功效性，它要求营运者在设计、建设以及维修过程中努力降低 成本，准时完成设计、建设和维修任务，促进各项资源的高效结合。BOT中政府特许权 的行使，在发挥制度对各利益主体行为的约束作用的同时，通过规定权利与分担风险， 起到调动各利益主体的主观能动性和积极性作用，有利于提高BOT运作效率，从而有利 于降低运营风险等不利情况发生的概率。
3.公平原则。作为BOT项目主体构成基础的各类参与者，借助各类要素贡献相互作用、 相互依存，由于各类参与者的利益都只有在BOT项目运营成功时才能实现，政府特许权 为这些参与者实现利益目标，公平地分享运营成果提供了法律依据。公平是一种权利关 系。BOT项目各投入要素的所有者，以该要素在所投总要素中所占的价值比重以及对项 目的贡献来计量和获得分享份额。这要求政府特许权设计者在公正思想的指导下，运用 公平的方法来设计制度本身。设计科学的共享利益制度，维护全体参与者的利益。例如 ，资本资源的所有者在公平原则的约束下，只是“赋予他们一种稀缺价格的享用权”， BOT各投入要素的所有者也都不能因要素性质的差异在政府特许权范围之外而获得更多 份额的剩余索取权。
4.目标约束原则。BOT项目的运营，离不开多个利益主体的合力。不同利益主体的所有 活动都是在完成既定的基础设施和公共建筑项目的目标约束下进行的。目标原则有助于 统一政府与民营企业以及其他利益主体的思想，构筑共同语言，形成一致的意见，规范 行为方式，并将始终围绕BOT目标的实现，指导利益主体的行为内容以及行为的预期效 果。否则，没有统一目标的约束，只能是盲目的行为，将使任何权力的有效利用成为不 可能。因为任一要素利用方向的选择与调整都不仅影响该要素在BOT项目中作用的发挥 ，以及该要素供应者在项目经营中的利益实现，“而且通过对整个经营过程从而经营成 果的影响，必然影响所有要素作用的发挥以及所有要素供应者的利益实现”。因此，目 标性原则就成为BOT项目利益主体必须遵循的重要原则。
BOT的运作方式提供了一个处理问题的合理方法，从历史发展来看，BOT项目的建立充 满了机遇，靠自由建议，公开讨论以及非强迫的利益主体的赞许和同意来实行。基础设 施和公共工程也不再是国家垄断的领域，相反，实现这些领域项目建设的政府与民营企 业之结合，对于保障国内安定，促进普遍福利，产生积极推力，并将BOT项目带来的效 益波及我们及子孙后代。