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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2013)02-0112-11
一、撤回公诉的文本依据
检察机关撤回公诉是指人民检察院在案件提起公诉后、人民法院作出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动。①我国1979年刑事诉讼法曾经规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。但是，1996年刑事诉讼法修订时废除了这一条文，从而使该做法失去了基本的法律形式上的依据。但是，最高法和最高检分别发布文件在司法解释层面对撤回起诉制度进行了确认。最高检的司法解释重点规定了适用撤回起诉的事由。根据1999年的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条，在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。据此，检察机关撤回起诉的事由与1979年刑事诉讼法规定的有所不同，不再是不需要判处刑罚(即不以构成犯罪为前提)，而是犯罪事实不存在、犯罪事实并非被告人所为等错误认定犯罪的情况，以及不应当追究刑事责任(暗含的前提是构成犯罪但不应当追究责任或者根本就不构成犯罪)。2012年，最高人民检察院对《人民检察院刑事诉讼规则》予以修订，修订后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第459条用五款对撤回公诉的事由、效力、再行起诉的条件等做了详细规定。其中，明确将证据不足或证据变化导致不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任、法律或司法解释发生变化导致不应追究被告人刑事责任等情形规定为可以撤回起诉的事由。最高法的司法解释则侧重规定了撤回起诉的适用程序。最高人民法院新发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
二、撤回公诉的运行实况
近年来，一些实证研究初步分析了实践中撤回公诉的运行状况和存在原因，基本情况如下：
第一，不同地区撤回起诉的适用比例稍有差异，总体较低。据了解，北京H区检察机关2006年至2009年间撤回起诉的案件所占起诉案件比例分别为0.29％、0.12％、0.14％和0.1％。北京市检察机关2006年至2011年撤回起诉的案件占起诉案件比例分别为0.45％、0.22％、0.1％、0.13％、0.15％和0.25％(以人数计算)。其他研究发现，我国C市2003年至2005年撤回起诉案件数量占提起公诉案件数量的比例分别为0.43％(35/7963)、0.55％(47/8550)和0.37％(33/8939)。②2006年至2008年间重庆市检察机关撤回起诉案件数量分别为19件、14件和8件。③有论者指出我国刑事公诉案件每年度撤回数量巨大，从2001年到2005年五年间，共计7112件刑事公诉案件被作撤诉处理。④这种论证方式值得商榷。笔者认为以撤回公诉案件占公诉案件办理总数的比例来衡量更为科学，而且，还需要选定适宜的参照对象。据统计，1996年刑事诉讼法修订之前，人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件审查后，以“事实不清、证据不足”为由退回补充侦查的约占公诉案件总数的5％－10％。⑤而前述数据表明近年来撤回起诉案件占起诉案件总数介于0.1％－0.55％之间，即便所有撤回起诉的事由均为“事实不清、证据不足”，撤回起诉的比例较1996年修订刑诉法之前的情况而言也是大幅降低的。
第二，刑事案件撤回起诉的具体事由复杂。在实践中，撤回起诉的具体事由突破了1999年《人民检察院刑事诉讼规则》限定的三种情形(即不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为以及不应当追究被告人刑事责任)，还包括2007年《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》明确的其他情形，如证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。这些情形已经被纳入2012年修订的《规则》。此外，实践中还存在法院认为能够定罪，但可以适用非刑罚措施而建议撤回起诉，因管辖错误而撤回起诉，以及被告人下落不明无法到案而撤回起诉等情形。⑥
第三，案件被撤回起诉后的处理方式主要体现为无罪处理和重新起诉两大类。无罪处理主要包括作出相对不起诉、存疑不起诉、法定不起诉，退回侦查机关撤销案件等。例如，北京某区检察院2005年至2009年出现的26件撤回公诉案件中，案件撤回起诉后的处理方式主要集中于退回公安机关作撤案处理和不起诉，分别占46.2％和42.3％，其中，撤回起诉后存疑不起诉的占34.6％。再如，浙江省检察院公诉处的报告表明，公诉案件撤回起诉后，38.6％的案件被重新起诉，32.63％的案件被退回侦查部门撤销案件，15.78％的案件被补充侦查，8.42％的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21％的案件尚未处理。⑦这其中的退回侦查部门撤销案件与不起诉属于作出无罪处理，共占41％，比例较高。
三、撤回公诉的证据原因
撤回起诉的事由可以分为程序性事由和实体性事由。程序性事由不涉及对案件实体内容的评价，只关乎影响诉讼进行的程序性因素，如提起公诉案件的管辖错误或者被告人下落不明等。实体性事由是指妨碍认定被告人行为的违法性、有责性，使法院认为不能做出有罪判决的因素，包括事实因素和法律规范因素。事实因素指认定被告人行为具有刑事违法性或刑事归责性存在事实上的障碍，体现为证据上的障碍，如证据不能充分证明被告人实施了刑法规定为犯罪的事实或达到了刑事责任年龄等；法律规范因素指检法两方对于案件事实的认定没有争议，但对案件适用的法律或刑事政策的理解存在分歧或者起诉后案件适用的法律发生变化致使不应追究被告人刑事责任，如新的法律解释在提起公诉后发布导致有证据充分证明的违法行为不再构成犯罪。“证据是诉讼的核心。案件变数和指控犯罪难度增大主要反映在证据上。”⑧因此，很多已经提起公诉的案件最终被撤回起诉，都是由于证据方面的原因。一是未达定罪标准的案件因种种原因进入了审判程序；二是在提起公诉以后，证据又发生了变化，使原来的有罪认定受到了挑战。
(一)未达定罪证据标准的案件进入审判程序
原本没有达到定罪标准的案件进入审判程序，必然造成法院难以认定有罪，这种情况下，检察机关可能撤回起诉。案件未达到定罪证据标准而进入审判程序，主要是出于以下原因：
首先，公诉证据标准不易精确把握。我国立法对于提起公诉的证据标准的规定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”。理论界一般认为，“事实清楚”是指与定罪量刑有关的事实都必须查清楚，“证据确实”是指据以定罪量刑的所有证据都必须是真实的，“充分”是指所有证据环环相扣，能够得出确定无疑的结论。⑨而实践中究竟如何理解“证据确实充分”，还取决于办案检察官个人的斟酌判断。实践中，检察官采用的公诉证据标准实际为审判的定罪标准，除非确信被告人经审判会被认定有罪，否则不会轻易做出起诉的决定。然而，定罪标准本身并非清晰明确。有研究者对“证据确实充分”的定罪标准是否容易把握进行了实证调研，53名从事法律工作10年以上的法官中，50％认为这一标准“不好把握”，50％认为这一标准“比较好把握”，而选择这一标准“很好把握”的法官为零。在17名从事法律工作10年以下的法官中，认为这一标准“不好把握”的比例更高，为70％，选择这一标准“很好把握”的法官仍然为零。⑩譬如在关于目的犯和明知犯的认定中，尤其难以把握。以诈骗犯罪为例，在非法占有的目的的认定方面，对于同一个案件，一个比较严谨的法官，认为认定非法占有目的证据不充分，不予定罪；有的法官，则推定为具有非法占有目的，认定有罪。(11)这在客观上既造成司法认定的差异，也增大了诉后无罪的风险。2012年修订的刑诉法努力廓清“证据确实、充分”的含义，提出达到这一标准要符合三个条件：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。这样，从证据的量、质和全案证据的综合审查方面提出了判断标准。而且，要求“法官既要能从正面肯定的角度做到内心确信，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出唯一的结论”。(12)这一修订应该或多或少有助于增加定罪证据标准的可操作性，但“排除合理怀疑”一词本身仍然具有较大的不确定性。有加拿大学者指出，“排除合理怀疑”一词“表面上简单，实际上却是一个复杂、微妙的概念，这一概念对于那些必须向陪审团解释其含义的法官来说尤其困难”，“证明标准是那种容易识别、难以解释、更难以适用的法律概念的一个典型的例子”。(13)证明标准本身的难于把握是检察官提起公诉的案件可能会被法官认定无罪的重要原因。
其次，实质性公诉审查缺位，使部分未达到证据确实充分的案件可能进入庭审。许多国家的刑事诉讼在案件的正式开庭程序前设计了预备性的审查和准备程序，审查公诉机关提出的有罪主张，通常称为“公诉审查”、“刑事庭前审查”或“预审听证”。它是法院正式审判之前，在对案件进行初步审查的基础上，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，是衔接公诉与审判的重要环节。公诉审查旨在发挥抑制公诉、服务审判的功能，发挥实现案件过滤、程序分流的价值，从而保障被告人的基本诉讼权利和审判程序的效率。(14)从公诉审查的内容看，有关国家不仅对起诉书、证人名单、证据目录进行程序性审查，而且对于证据的合法性、相关性和法律适用等实体问题进行审查，以便确定是否存在合理的根据指控被告人有罪。而根据1996年刑事诉讼法，我国的公诉审查程序只是在形式上审查法律规定的检察机关提起公诉时应移送的证据材料是否齐备，而不对案件进行实质性审查，法院不会基于证据未达到特定标准而裁定起诉不成立。2012年刑诉法修改再次要求检察机关在审判前需要全卷移送，法官由此再次获得了庭前查阅全部案卷材料的机会，但是，法院没有被赋予对认为指控证据不足的案件裁定不予受理的权力。所以，我国的公诉审查尚不具备过滤功能，运行的是有诉必审模式。在这种制度背景下，尚未达到法定证据标准的案件一旦被提起公诉，必然会进入审判程序。
再次，个别案件受外部因素影响而被起诉，也是部分未达定罪标准的案件进入审判程序的原因之一。刑事案件的办理不是在真空中运行，公众意见、上级机关的意见、内部考核指标等诸多现实因素可能影响起诉决定的作出。在特殊情况下，检察官也会迫于社会公众、当事人对案件的反应而将证据上低于定罪标准的案件提起公诉。有实证研究指出，有的案件经起诉部门讨论认为证据不足，但由于案件被媒体报道、当事人上访等舆论压力或者出于“严打”等专项整治斗争的需要而勉强起诉，最后不得不撤诉。(15)近几年发生的杜培武、佘祥林等几起冤案中，都不同程度地出现有被害人方向司法机关施加巨大压力的情况，检察机关、法院之所以在证据存在疑点的情况下作出起诉决定乃至有罪判决，与所谓的“民愤极大”不无相关。在佘祥林案件中，被害人家属组织了200多名当地群众上访，给诉、审机关造成极大压力。(16)这种情况并非我国所独有。有美国检察官曾经谈到，如果被害人坚称被告人是犯罪实施人，但是印证的证据很少，也许妥当的做法是对该案件起诉由法庭审理。震慑犯罪也是美国检察官裁量是否起诉的因素之一。(17)此外，政法委组织的公检法协调会在一些疑案的处理中发挥了主导作用，也是导致不合标准的案件进入审判程序的原因之一。在引人关注的湖北佘祥林“杀妻”案中，荆门市中院在一份总结材料中谈到：“此案的另一个教训是，要排除一切干扰，依法独立行使审判权。佘祥林案件的处理结果是经过市、县两级政法委组织有关办案单位、办案人员协调，并有明确处理意见后作出的判决。这种近似于‘先定后审’的做法，违背了刑事诉讼法的有关规定，是导致冤案发生的重要原因。”(18)在赵作海案件中也有类似的情形。商丘市检察院在审查起诉过程中发现该案的证据存在比较明显的疑问，两次将案件退回公安机关补充侦查，并在公安机关没能确认无名尸体身份问题的情况下不再受理此案。但后来商丘市政法委组织的讨论会议认为赵作海案件具备了起诉条件，要求检察机关在20日内起诉到法院，法院“快审快判”。(19)审查起诉作为办案的中间环节被裹挟其中，起诉不当由此发生。
第四，案件审查机制和理念使检察机关更易做出起诉决定。从起诉环节看，审查起诉程序对不起诉决定的限制胜过起诉决定，容易使部分存疑案件被起诉。检察机关内部对不起诉设置了比较严格的审批程序，需经过检察委员会讨论决定，才能做出不起诉决定。而且，不起诉案件会定期受到来自本院和上级检察机关的复查，以确定决定做出的合法性和妥当性。相反，普通案件的起诉决定经主诉检察官批准即可作出，检察长的签字通常只发挥形式审查的作用。虽然无罪判决率也是检察机关案件质量考核的重要指标，但实践中审判机关在拟作出无罪判决前通常事先通知检察机关撤回起诉，无罪判决事实上只发生于检察机关与审判机关存在意见分歧并坚持起诉的情形之下。由此，有些具备相当数量的有罪证据同时也存在疑点的案件有时会进入审判程序。这一机制背后发挥影响的是刑事司法领域“重打击、轻保护”的观念。有台湾学者指出，在台湾，为防止检察官滥用不起诉处分权，规定当事人可以申请对检察官作出的不起诉申请复议和法院的审判，检察官除非对有十足的把握和充分的理由使原不起诉决定获得维持，否则不会做出不起诉决定。另一方面，检察官提起公诉的效果则轻松很多，无论起诉理由是否充足，法院均有审理并作出判断的义务。作出起诉决定检察官基本没有出庭的必要，又没有受到复议的困扰，更没有被怀疑有无因故“放水”的风险，所以检察官具有了以“起诉”方式结案的倾向。(20)大陆的情形与此类似。
最后，非法证据对检察官心证产生影响也是导致低于定罪标准的案件进入审制程序的原因之一。英美法系将非法证据排除作为独立程序进行审理，正是为尽可能避免负责认定事实的陪审员们受到被污染的致罪证据的影响。但这一意图在审查起诉阶段对于检察官而言无法贯彻。警方搜集的所有致罪证据，无论是合法取得还是非法取得，检察官都接触得到。而检察官在判定有罪证据是否充分时，那些非法取得的证据必然会对检察官的心证形成发挥作用，使检察官们难以判断在将那些庭审时不能出示的非法证据排除之后能否仍然形成有罪结论。在没有意识到这个问题的情况下，检察官容易综合分析侦查卷宗内的所有证据得出有罪、起诉的结论。
(二)公诉后证据变化挑战原来的有罪认定
刑事诉讼中据以认定案件事实的证据是动态的，同一案件在侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段的证据很可能会不同。侦查机关预审卷宗中的材料都是侦查阶段的证据。然而，在审查起诉阶段，检察官可能会认为侦查卷宗中的部分材料因为缺乏证据资格而不能作为证据使用，部分材料因为证明力过弱而可能被忽略。在法庭审理阶段，类似的情况仍然会发生，而且，还可能有新的证据进入审判程序。实践中，辩护方在庭审中提交了新证据，强化了无罪证据，导致认定有罪证据不足的情况并不罕见。此外，证据的动态性还体现为物证、书证在收集、保管及鉴定过程中都有可能受到破坏或者改变，有学者将那些能够增加、改变、模糊、污染或者毁灭证据的影响称为“证据动态变化”(Evidence Dynamics)。(21)例如，从犯罪现场提取的指纹证据，如果采用的显现方法不当，将遭到改变甚至破坏；血液等生物证据可能因为保管条件不具备而改变属性，导致相应的鉴定结论失真。证据动态变化给证据的审查与认定带来严峻挑战。(22)
2012年刑诉法的修改进一步增加了公诉后定案证据的变数，加大了指控犯罪的风险。首先，审查起诉阶段控方证据的全面开示强化了辩护权，使得辩护人更有可能发现控方证据的弱点。针对1996年刑诉法规定的律师在检察院只能查阅诉讼文书和技术性鉴定材料、无法全面了解案情的问题，新刑诉法规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起即可以查阅、摘抄、复制本案的卷宗材料。较之目前的开庭前十天接到起诉书副本从而前往法院查阅全卷，新刑诉法下辩护律师全面分析案件证据材料的时间大大提前，准备辩护时间仓促的问题不复存在，辩方的对抗能力大大加强。由此，辩护人更可能会发现指控犯罪的证据弱点，提出有事实依据的辩护意见。但是，出于辩护策略的考虑，有些辩护意见特别是无罪的辩护意见不一定会在公诉前提出。虽然新刑诉法还规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。但已有律师担心，一旦辩护人把这些证据告知公安机关或者人民检察院，如果办案人员针对这些证据“做手脚”，可能会使证据发生变化，造成对辩护的不利局面。(23)不论这种担心在多大程度上具有合理性，都意味着案件证据变化的几率增加，而且变化的时间点会后延。新《刑事诉讼法》第182条第2款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。由此，控辩双方对于证据排除和拟在法庭上使用的证据会有更充分的了解。这一程序有助于解决控辩双方对证据掌握的不对称问题，比以前更能充分保障辩方诉讼权利的行使。(24)值得注意的是，这一程序被安排在检察机关将案件提起公诉后，此时控辩双方通过交换证据和意见有可能得出指控证据不足的结论。
其次，证人出庭加强，会增加证据的变化和案件审判结果的变数。证人证言是刑事诉讼的重要证据种类，对于查明案件事实真相和正确定罪量刑关系重大。过去的司法实践中，证人出庭率低，导致庭审中的质证、辩论形同虚设。新刑诉法强化了证人出庭作证义务的规定，明确了证人必须出庭的范围。对此，有论者提出，“证人出庭，提了这么多，看起来非常好，又是证人保护、又是证人补助，各种措施，针对的都是证人不敢出庭、不想出庭的情况。但现实当中，证人不出庭的主要原因是绝大多数证人一出庭就经不起质证，所以公诉机关不让他出庭。”(25)这一观点暗含的意思是控方证人一旦出庭，辩护律师可以通过庭审质证使该证人不能自圆其说，从而削弱乃至推翻公诉方的有罪指控。这种观点的普适性值得商榷，但确实能从侧面反映出，证人出庭的强化可能导致证据发生变化的概率增加。
再次，非法证据的排除也可能导致起诉时达到证据标准的案件在起诉后因证据排除而达不到定罪标准。1996年刑事诉讼法下非法证据排除只具有宣言意义，缺乏可操作性。新刑诉法明确了非法证据排除的范围和公检法三机关对于非法证据的排除义务。其至少从两个方面使得非法证据的排除在审判阶段更为确定：一是强化包括警察在内的证人出庭，有助于查明证据是否非法。根据新刑诉法的规定，对于案件定罪量刑有重大影响的证人有必要出庭，特别是警察在特定情况下也有必要出庭，这为澄清被告人供述和证人证言的自愿性、真实性提供了非常必要的交叉询问机会，庭审中一旦排除非法取得的被告人有罪供述和致罪的证人证言，必然会动摇指控有罪的证据基础，造成定罪证据不足。二是属于可裁量性排除范围的证据最终通过庭审来决定可采性。新刑诉法第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。“可能严重影响司法公正”是理解本条文的关键。有论者指出，司法公正既包括程序公正，也包括实体公正，实践中应该如何把握？“补正或者合理解释”应该如何理解，也需要在实践中摸索和总结。(26)具体案件办理过程中，如果检察机关认为某物证、书证虽违反法定程序，但没有达到严重影响司法公正的程度，从而将之作为关键定罪证据，对案件提起公诉，不排除法官对于违法程度持有不同的认识，一旦决定排除，也将造成指控有罪证据不足。
由上述分析可知，2012年刑诉法的修订极大地增加了案件提起公诉后走向的变数，更多地体现了庭审中心主义的理念。而通过庭前证据开示、证人出庭作证，赋予辩护方对于指控的更强对抗能力，使法官在直接接触证据、直接听取控辩双方意见的基础上，根据庭审中证据情况，对事实认定做出最终裁决，得出可能不同于指控方的结论，正是庭审发挥实质作用的结果。所以，新刑诉法实施后可能有更多的无罪结论产生。
四、撤回公诉替代无罪判决之原因
那么，定罪困难的案件为什么被撤回起诉而不是由法院直接判决无罪呢？这有文化、传统、机制等深层次的原因：
第一，撤回起诉是检察机关为避免无罪判决而做出的选择。各级检察机关都高度重视无罪判决问题，将无罪判决率作为重要的考核指标。例如，某直辖市制定的基层人民检察院建设考评实施细则中规定，“起诉后法院判无罪人数每出现一人，减1分；由于有公诉责任导致被判决无罪的，每出现一人再减2分”。可见，虽然考核机构也意识到无罪判决出现的原因纷繁复杂，从而强调了“公诉责任”，但仍然以结果论为原则，只要出现无罪判决就在考核中扣减分数，体现出对于无罪判决绝对不能接受的理念。从办案人员角度看，访谈发现，公诉人普遍存在担心案件被判无罪的心理，一定程度上影响了公诉人严格依法办案的原则立场，以致对一些案件的办理不能实事求是、客观公正，而屈从于法院的撤诉建议。这种心理的形成既有考核机制的引导，也来自公诉队伍本身的一些舆论压力，公诉人们大多认为案件被判无罪是公诉人办案水平不高的体现，甚至有些基层院领导存在“案件被判无罪就是错案”的偏见。这种心理压力使得一些公诉人不愿意坚持自己的观点和立场，宁愿多几个撤诉案也不要有无罪案。(27)
第二，对于法院而言，无罪判决也是难以承受之重，因此其更倾向于选择说服检察机关撤回起诉。实践中，法院方面也为无罪判决的做出规定了繁杂的汇报、讨论、评议和通过程序。“从法院刑事审判的内部文化氛围看，从基层法院、中级法院直到高级法院，普遍对有罪判决网开一面，但对无罪判决的出炉几乎达到严格控制、层层审批的地步，令法官视宣告无罪为畏途。”(28)法院如果拟对移送起诉的案件判处无罪，承办案件的法官需要先向庭长汇报，再向主管院长汇报，而且需经本院审委会讨论决定，并需事先和上一级法院沟通。繁复的程序、巨大的压力使法官出于去繁就简的考虑往往更愿意选择说服检察机关撤回起诉。另外，从对案件的实质判断看，公诉机关决定起诉的案件必然是有相当数量的有罪证据的，通常不会是显然地、毫无争议的无罪案件，法院与检察机关的不同观点往往也是倾向性的，由检察机关撤回起诉可以避免使法院作出毫无回旋余地的无罪判决。所以，有论者谈到，在实践中，检察机关撤回起诉的案件大多是法院准备作出无罪判决的案件。这种撤诉往往成为检法两家“互相配合”或者“讨价还价”的产物。(29)
第三，恰当运用撤回起诉是司法场域内关照检警关系与检法关系的现实需要。对于一个已经被移送审查起诉、已经被提起公诉的案件而言，这意味着侦查机关与公诉机关都认为犯罪嫌疑人行为性质构成犯罪，一旦这种观点得不到审判机构的认同而产生无罪判决，由于中国尚不具备像西方那样的普遍接受无罪判决的文化、价值和制度基础，侦查机关与公诉机关将面临工作失误、办错案的指责，其职业能力、公信力都将受到质疑。从我国刑事诉讼法对于公检法三机关在打击犯罪过程中分工负责、互相配合、互相制约的关系定位看，这也是审判机关所不愿面对的后果。
五、撤回公诉的程序规则
我国刑事诉讼法中并没有关于检察机关撤回公诉制度的规定，但撤回公诉在实践中却普遍存在，这反映出体制、文化、权利等多方面的需求。此次修订后的《规则》在新刑诉法没有触及撤回公诉问题的情况下，对于这一做法作了全面规范，正体现出规制撤回公诉的现实必要性和迫切性。然而，继续由法律解释作为这项实践的唯一依据，与构建中国特色社会主义法律体系所追求的法治目标不相适应，也与司法机关树立权威、增强法治公信力的目标相背离。所以，应适时将撤回公诉纳入刑事诉讼法的规范。
(一)撤回公诉制度的正当性基础
对于撤回公诉制度的现实需求，并不能赋予其正当性。讨论撤回公诉的制度设计之前，还需要先论证检察机关撤回公诉的正当性基础。
撤回公诉是公诉权的内容之一，是公诉权裁量性的体现。公诉权是法定的专门国家机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权。其性质包括三方面内容：其一，公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容；其二，公诉权是一项犯罪追诉权；其三，公诉权是一项具有专属性的法定职权。(30)公诉权的行使具有主动性和裁量性的特征，即一方面检察机关主动开启诉讼程序，追究被告人的刑事责任；另一方面，当检察机关发现存在应当追加、变更和撤回公诉的法定事由时，有权主动予以追加、变更和撤回公诉。撤回公诉是公诉权裁量性的具体运用。(31)所以，有学者总结出公诉权的四种基本权能，即公诉提起、公诉支持、公诉变更(包括公诉的改变、撤回和追加)、上诉(抗诉)。(32)
但是，撤回公诉毕竟发生在提起公诉之后，而提起公诉的效力之一就是案件进入审判程序，法院的审判权开始发挥作用。那么，撤回公诉是否侵犯了法院的审判权呢？有论者认为，“现代意义的控审分离原则应当包括在法院作出判决前，如果检察机关发现有不应当起诉或没有起诉必要的情形，应当撤回公诉。”“撤回公诉制度建立在检察机关享有自由裁量权的基础之上，是将起诉便宜主义的理论延伸适用到法庭审理过程中的结果。”(33)笔者认为，将控审分离原则与起诉便宜主义作为撤回公诉的理论基础，忽略审判权对于撤回公诉权能的影响，这一观点是值得商榷的。提起公诉的效力包含了法院取得对案件的管辖权，法院对于进入审理程序的案件通常享有审查和最终裁决的权力。所以，在原则上认同检察机关对于已经提起公诉的案件具有撤回起诉权的同时，必须对审判权与撤回公诉权的协调作出考虑。
同时，撤回公诉也是诉讼经济原则的要求。在经济分析法学家看来，“所有的法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上都在发挥着分配稀缺资源的作用，所有的法律活动都要以资源的有限配置和利用即效率的极大化为目标。效率是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。”(34)由于犯罪活动具有过往性、隐蔽性，罪犯也具有逃避惩罚的本能，所以国家在打击犯罪的过程中困难重重；由于刑事诉讼具有对公民个人权利造成侵犯的强大的潜在可能性，国家又必须花费资源在打击犯罪的过程中保护人权。所以，刑事诉讼活动“需要的各种资源远远多于大多数国家活动”。(35)现代社会犯罪浪潮的形势日益严峻，诉讼经济问题引起人们的空前关注。它不是一个可以选择的价值问题，而是无法逃避的现实问题。这要求，“一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼效益，即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用最大化的诉讼收益。”(36)案件事实的查明是循序渐进的过程。在司法实践中，起诉后才发现没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情形难免存在。如果不允许检察机关在发现这些情况后及时撤回起诉并做无罪处理，而是一概等待由法院经正式的、复杂的审判程序(通常还包括汇报程序)后作出无罪判决，势必会耗用司法机关大量的人力、物力、财力，造成司法资源的浪费和司法效率的低下，影响司法机关将有限的资源投入到真正重大、疑难、复杂的案件的审理中，而且，也不能将被告人尽快从被刑事追诉的压力中解脱出来，不能及时保障其合法权益。
(二)撤回公诉的程序规则
结合对撤回公诉的正当性基础和现实需求的分析，有必要在立法中根据案件的具体情况对撤回公诉作出适宜规定，并遵循若干原则对条文进行合理设计：一是关注诉讼经济原则，注重提高司法效率，体现在撤回起诉时间点的合理选取及相应程序的选择等环节；二是关注权益保障原则，体现在合理设定撤回起诉适用和重新起诉的事由、撤回起诉的决定程序等环节；三是着力实现司法公正原则，体现在对撤回起诉的审查和限制、对被告人的权利救济等环节。具体可作出如下设计：
第一，明确准许撤回起诉的事由。具体可分为两类：一类是基于程序问题而撤回起诉，如管辖错误、被告人下落不明等；另一类是基于实体问题而撤回起诉，包括：没有犯罪事实发生；犯罪事实不是被告人所为；不应当追究被告人刑事责任；起诉后适用法律发生变化致使被指控行为不构成犯罪等。值得注意的是，定罪证据不足的案件也即通常所说的定罪存在疑问的案件，不属于司法解释中表述的没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情况，而是属于刑事诉讼法规定的法院应该做出“证据不足”的无罪判决的情况。根据修订后的《规则》第495条，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现案件证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的，可以撤回起诉。
第二，合理设计撤回起诉的决定程序。一是开庭审理前可以撤回起诉。对于起诉后、开庭前检察机关就确定案件属于没有犯罪事实发生或者犯罪事实不是被告人所为等情况的，由于我国目前没有实质性公诉审查制度，法院不会将案件退回检察机关，所以，不必将诉讼程序继续进展至法院组成合议庭开庭审理案件的阶段，而应该由检察机关通知法院撤回案件，作出不起诉处理。二是开庭审理后撤回起诉需经法院审查同意，特定情况下应该直接判决。因为，提起公诉会产生程序层面的效力，主要表现为启动审判程序，法院有权力也有职责对案件作出处理。从域外立法例看，对提起公诉的程序效力有不同规定：一种是法院对公诉案件有审判职责，如英国依据简易程序起诉的案件、美国大陪审团批准起诉的案件，都是由法院审查公诉后作出是否进入正式审判程序的裁决。另一种是检察机关提起公诉直接引起审判程序。如日本在二战后废除了预审制度，法院对于检察官的公诉请求没有审查权，公诉一经提起，法院就应当从速向被告人送达起诉书副本、告知获得律师帮助权、指定公审期日。(37)此外，也有国家的检察机关对于起诉后的撤回起诉享有原则上不受干预的权力。如在美国，普通法上，检察官在陪审团组成之前，有不被限制随时撤回起诉的权力。其正当性的依据主要在于，此时“禁止双重危险”原则涉及的“危险”还没有附着于被告人。但是，这种普通法规定在司法实践中也逐渐遇到法院判例的调整。在州和许多联邦法院，检察官已不再享有绝对的、不受限制的撤回起诉的权力。联邦刑事诉讼规则授予法官对检察官撤回起诉动议的审查和否决权。检察官需要展示撤回起诉的事实性理由，表明撤回起诉是基于善意，没有违反公共利益。当法院认为撤回起诉明显违反公共利益时，有权否决撤回起诉。(38)综上，检察机关起诉后诉讼已经系属特定法院和关涉特定被告，撤回起诉就不再是单方行为。特别是当合议庭已经组成、庭审已经进行时，必须具有充分的理由支持，经法院审查同意后才能撤回起诉。这是确保公诉决定严肃性的要求，是审判权与公诉权制衡的需要，同时也是对当事人权利的程序保障。否则，从理论上将可能造成检察机关单方面的起诉、撤回起诉，乃至再起诉缺乏制约。以是否开庭作为区别不同处理方式的分界，这也是法律程序规定的通常做法。(39)
第三，严格规制撤回起诉后的案件处理。公诉案件撤回起诉后有相当比例被重新起诉，这表明，构建撤回起诉制度，必须关注撤回起诉后重新起诉的条件，防止将撤回起诉制度演变为可能使被告人反复受到起诉的追诉工具。域外研究表明，“检察官撤回起诉的目的往往是再次起诉以获得更有利的诉讼结果，因此，撤回起诉应与再次起诉相联系，防止检察官利用其所掌握的强大诉讼资源通过不断再次起诉以获得对被告的定罪，是设定撤回起诉规范的重要目的之一。”(40)法治发达国家通过“禁止双重危险”或者“一事不再理原则”对撤回起诉后的再次起诉作出限定。如美国联邦宪法第5修正案规定的禁止双重危险原则不仅对危险附着后撤回起诉有所影响，而且是撤回起诉后再次起诉的重要限制。因此，在美国法中，禁止双重危险原则是讨论撤回起诉问题的重要坐标。我国没有确立一事不再理原则，更不存在禁止双重危险原则，但在撤回起诉问题上必须充分贯彻这些原则的精神。当撤回起诉适用于证据不足的案件时，如果代之以无罪判决，被告人会受到生效判决的既判力的保护。如果将此类案件撤回起诉，应该以做出不起诉处理为原则，以补充证据后重新起诉为例外，并同时明确重新起诉的条件。《规则》第495条明确规定，对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日内作出不起诉决定，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。同时明确，新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是指原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。由此可见：第一，撤回起诉的案件以决定不起诉为原则，即使需要重新侦查，也应当先行决定不起诉；第二，明确将具备新的证据或者新的事实作为再行起诉的条件，并将收集、调取新的证据的时间限定为撤回起诉后。这些规定有助于在较大程度上防止撤回起诉后随意、反复追诉被告人，为实现追诉犯罪和保障人权之间的平衡作出了实质性的努力。同时，司法实践还需要进一步探索，撤回起诉后，如果发现的新事实是原起诉书中未指控的犯罪事实，再行起诉是否属于补充起诉或者变更起诉并应适用相关程序规定？新的证据是否包括撤回起诉前收集但被忽略、撤回起诉后才调取的证据？实践的丰富永远超出立法者的预期，司法实践需要以强化人权保障为背景对新问题做出适当的回应。
第四，加强内部指导规则的指引。在对撤回起诉制度的规制方面，还应该注意发挥检察机关内部指导规则、工作考核办法的指引作用。如，《2011年度北京市基层人民检察院建设考评实施细则》规定，撤回起诉人数占同期提起公诉人数比率，每出现1％，减10分。这一规定体现出上级检察机关对于撤回起诉现象的否定态度。由于上级检察机关对于下级院的考核结果直接评价了基层院的工作绩效，考核指标的设定对于下级院工作动态发挥着直接的指引作用。当撤回起诉成为考核中的绝对扣减分数项时，下级院必然会发挥主观能动性，采取加强诉前审查等措施使提起公诉的证据标准达到有罪判决的证据标准，确保定罪率。
注释：
①《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第2条。
②王昕等：《从撤回起诉的实际状态透视公诉条件的形成》[J],《人民检察》2010年第1期。
③曾军、杨毅伟：《浅析刑事诉讼程序回转——以检察机关撤回起诉权为视角》[J],《中国刑事法杂志》2009年第12期。
④参见郝银钟：《“撤回起诉”现象应予废止》[N],《法制日报》，2006－09－28。
⑤罗书平、张晓东：《疑罪从无：一项刑诉法基本原则的司法实践》[N],《法制日报》，2001－06－10。
⑥参见刘继国：《刑事诉讼中撤回公诉问题研究》[J],《人民检察》2004年第1期；郑布英、卢岩修：《完善我国刑事公诉撤诉制度的一些思考》[J],《浙江社会科学》2004年第6期。
⑦陈云龙：《检察基础理论前沿问题研究》[M],中国检察出版社2006年版，第112页。转引自陈学权：《避免“以撤回公诉代替无罪判决”的理性分析》[J],《人民检察》2009年第23期。
⑧参见2012年7月朱孝清副检察长在全国检察长座谈会上的讲话。
⑨参见陈光中：《刑事诉讼法学(新编)》[M],中国政法大学出版社1996年版，第165－166页。
⑩陈碧：《关于刑事审判中认证问题的思考——来自法官的问卷调查报告》[C],载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第478－479页。
(11)陈瑞华、田文昌：《刑事辩护的中国经验》[M],北京大学出版社2012年版，第104－105页。
(12)参见沈德咏、江显和：《对我国刑事证明标准的再探讨》[J],《人民司法》2009年第5期。
(13)［加拿大］阿兰·曼森：《加拿大刑事诉讼中的证明标准》[C],《北京：2002年北京刑事证据法国际研讨会论文》，转引自熊秋红：《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》[J],《法商研究》2003年第1期。
(14)汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》[M],北京大学出版社2006年版，第250页。
(15)广州市人民检察院课题组：《关于撤诉案件和无罪判决案件的调查报告》[J],《中国刑事法杂志》2003年第5期。
(16)陈瑞华：《留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式》[J],《法学论坛》2010年第4期。
(17)Helen Gunnarsson,Prosecutors on Prosecutorial Discretion,Illinois Bar Journal,May,2008,234.
(18)唐卫彬、黎昌正：《湖北佘祥林“杀妻”案：一起冤案，三点反思》[EB/OL],人民网，2012年11月30日访问。
(19)参见石玉：《河南将立案追查赵作海案责任人》[N],《南方都市报》，2010－05－11；刘刚：《检讨赵作海案》[J],《中国新闻周刊》2010年第20期。转引自陈永生：《冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析》[J],《政法论坛》2011年第6期。
(20)参见林则奘：《台湾地区检察官制度面临的几个问题》[J],《国家检察官学院学报》2008年第1期。
(21)［美］威廉·奇泽姆等：《犯罪重建》[M],刘静坤译，中国人民公安大学出版社2010年版，第162页。
(22)参见张军：《刑事证据规则理解与适用》[M],法律出版社2010年版，第106－107页。
(23)陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》[M],人民法院出版社2012年版，第71页。
(24)参见黄太云：《刑事诉讼法修改释义》[J],《人民检察》2012年第8期。
(25)参见《刑诉法修正案草案：六大方面有待完善》[EB/OL],http://news.ifeng.com/shendu/fzzm/detail_2011_09/07/9010529_2.shtml，2012年12月20日访问。
(26)参见前注(23)。
(27)广州市人民检察院课题组：《关于撤诉案件和无罪判决案件的调查报告》[J],《中国刑事法杂志》2003年第5期。
(28)同前注(16)。
(29)参见顾永忠、刘莹：《论撤回公诉的司法误区与立法重构》[J],《法律科学》2007年第2期。
(30)参见徐鹤喃：《公诉权的理论解构》[J],《政法论坛》2002年第3期；龙宗智：《相对合理主义》[M],中国政法大学出版社1999年版，第290－294页。转引自王友明、杨新京：《公诉案件撤回起诉质疑》[J],《国家检察官学院学报》2003年第6期。
(31)参见谢佑平、万毅：《刑事公诉变更制度初探》[J],《国家检察官学院学报》2002年第1期。
(32)龙宗智：《相对合理主义》[M],中国政法大学出版社1999年版，第295－300页。
(33)王贞会：《检察机关撤回公诉制度》[J],《国家检察官学院学报》2010年第8期。
(34)丁玉明：《刑事不起诉的经济学分析》[J],《经济师》2007年第9期。
(35)左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》[M],法律出版社2003年版，第41页。
(36)左卫民：《刑事诉讼的中国图景》[M],生活·读书·新知三联书店2008年版，第152页。
(37)参见宋英辉：《刑事诉讼原理导读》[M],中国检察出版社2008年第1版，第206－207页。
(38)参见吴常青：《美国刑事诉讼中撤回起诉及其借鉴意义》[J],《中国刑事法杂志》2010年第4期。
(39)例如，对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉，人民法院是否准许的问题，2010年两高批复将上诉期满后第二审开庭以前申请撤回上诉的与第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的两种情况作了区别对待，规定“在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，第二审人民法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理”。参见《最高人民法院 最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准备的批复》。
(40)同前注(38)。