法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题，本文主要内容关键词为：本土化论文,现象论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08
文献标识码：A
文章编号：1008-4525(2001)04-0011-09
法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，只要此国家与民族和彼国家与民族发生了关系（这种关系无论是表现为友好交流还是武力征服），都将会造成文化上的冲突与融合的过程。自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系，历史发展到今天（除极个别与世隔绝的部落之外），几乎无法想象存有不受他国与世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。但是，法律移植必须考虑本土化这一环节。因为只有实现了移植法律的“本土化”过程，移植才算有了结果，才具有价值。我国目前进行的有中国特色的社会主义法治建设，就是实现法律移植与本土化的有机结合。鉴于问题的宽泛性与复杂性，本文将焦点放在法律移植与本土化两个方面，并试图从历史文化的角度去作一般的透视。
一、法律移植：国家及民族交往中必然出现的一种文化现象
历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展，都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往，这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样，即会发生文化上的碰撞，产生文化上的交流、制度上的相互移植与借鉴。（注：沃森认为法律移植是一种非常普遍的现象，见Alan Watson:LEGAL TRANSPLANTS:An ApproachtoComparative Law SECOND EDITION Thw University of Georgia Press 1993修订版，21.）这里我先举印度为例证加以说明。印度历史学家R.C马宗达等人认为，印度在马其顿国王亚历山大时，就将他们的文化传给了印度。（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（上册）[M].商务印书馆，1986,154-155.）犍陀罗雕刻据说也是从希腊学来的，这些艺术家仿照阿波罗希腊神像雕刻佛像，“这些艺术家具有希腊人的手，但他们的心是印度的。”（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（上册）[M].商务印书馆，1986,244.）又如，“莫卧儿时期的绘画象建筑一样，是印度以外的因素以及印度因素的巧妙结合。”（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（上册）[M].商务印书馆，1986,637.）如果说这时文化交流还仅是艺术层面的话，那么自英国置印度为其殖民地后情况就发生了变化。英国人带来了他们的制度，使老百姓日常遵循的生活方式发生了改变，进而引起各地的动乱。（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（下册）[M].商务印书馆，1986,833.另外可参阅DAGMAR ENGELS的论文Wives,Widows and Worker:Women and the Law in Colonial India文载European Expansion and Law(Oxford/NewYork1992)161.）在18世纪末期和19世纪前半期，西方文明在古老的印度迅速传播，使得保守阶层感到惊恐，因为这种文明与其固有文明格格不入。但最终殖民者的法律得以移植，如1856年的《宗教资格丧失法》，保障印度教徒改宗他教的公民权。又如同年颁布的《印度教寡妇再嫁法》，允许寡妇再嫁。（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（下册）[M].商务印书馆，1986,835.另外可参阅DAGMAR ENGELS的论文Wives,Widows and Worker:Women and the Law in Colonial India文载European Expansion and Law(Oxford/NewYork1992)161.）不仅如此，他们还用法律禁止印度野蛮的残规陋习，像杀婴与“萨蒂”(Sati)（注：[印]R.C马宗达，H.C,赖乔布里，卡里金卡尔·达塔.高级印度史（下册）[M].商务印书馆，1986,885-886.另外可参阅DAGMAR ENGELS的论文Wives,Widows and Worker:Women and the Law in Colonial India文载European Expansion and Law(Oxford/NewYork1992)161.）等。尽管在废除过程中还遇上了保守者的强烈反对，杀婴与自焚殉夫现象也没有立即停止，但毕竟带来了思想观念上的变化，从而逐步抑制了此种非人道的现象。
如果说由于地理位置及为宗法传统所限，印度在英国殖民前未能同别的国家与民族的法律文化很好交流的话，那么古代的罗马则完全是另外一回事，罗马法作为一种法律文化影响到了整个世界。首先表现为罗马对其它文化的吸收，尤其是对古希腊文化的吸收。美国“新史学派”的著名学者J.W.汤普逊认为，“罗马时代的希腊是珍藏着无数优美而干燥的古物的一个极其巨大露天的博物馆”，（注：[美]j·w汤普逊.历史著作史（上卷，第1分册）[M].北京：商务印书馆，1988,163.）希腊的文化强烈地震撼着罗马。在“希腊化”时期，大批的希腊人生活在罗马，其中不乏教师、医生、商人、美术家等。（注：陈同燮.希腊罗马简史[M].济南：山东人民出版社，1982,162.）在此前，罗马为制定《十二表法》，曾派十人代表团考察雅典。（注：世界史资料丛刊，上古部分《罗马共和国（一）》，杨共乐选译，商务印书馆1997年，53.又见塔西陀.编年史（上册）[M].北京：商务印书馆，1981,155.）在法律制度方面，由于罗马质权的局限性，罗马从希腊引进了抵押权制度，这样就使抵押物仍为抵押人占有，从而使得物得以充分利用。（注：周楠.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994,394-395.）罗马法还从西西里借来了消费借贷制度，从埃及借来了某些契约制度。（注：世界史资料丛刊，上古部分《罗马共和国（一）》，杨共乐选译，商务印书馆1997年，12.又见塔西陀.编年史（上册）[M].北京：商务印书馆，1981,155.）再从思想上看，古希腊斯多葛主义深深地影响了罗马法学，使希腊的平等、公平、正义的观念浸入到罗马法当中，（注：[美]萨拜因.政治学说史（上册），[M].北京：商务印书馆1986,195.196.204.）这种自然法思想经由西塞罗、格老秀斯、洛克等人的宣扬，演变成为古典自然法学派的自然法理论。其次，罗马法的影响。罗马法对后世的巨大影响已为大家所熟知，这里仅举“蛮族”为例，略加说明。西罗马帝国灭亡后，各“蛮族”大都移植了罗马法。早期日耳曼人适用日耳曼法，罗马人适用罗马法，两者之间发生冲突则用日耳曼法。大概过了50到70年，日耳曼各部落的习惯也都采用了成文法的形式，各部落或多或少都受到了罗马法的影响，其中西哥特受罗马法的影响最大。法兰克王国受罗马法影响较小，孟德斯鸠认为《撒利克法典》给予生活在其法律之下的法兰克人、野蛮人或别的什么人以巨大利益，致使他们愿意放弃罗马法而生活在《撒利克法典》之下。他是从功利的角度来解释这一现象的，但是，他也没否认僧侣还是依然保持遵从罗马法。（注：[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1997，下册，218.）事实上，法兰克人接收了罗马行政法的许多东西，直到16世纪还有效地被遵循着。（注：[英]詹姆斯·布赖斯.神圣罗马帝国[M].北京：商务印书馆，1998,29.）
上述例子说明法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。事实上，每个文明都在吸收其它文明的长足之处而使自己更加“文明”。如果仅从“一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事”（注：[美]萨拜因.政治学说史（上册），[M].北京：商务印书馆1986,195.196.204.）这一句话来断定孟德斯鸠否定移植的话，未免过于简单。事实上，孟氏未曾否定移植，只是表明移植的艰难。因为各地的自然环境、政治、经济、历史、文化的环境不一样，其“法的精神”也不一样，所以说移植是件挺困难的事。萨维尼认为法是长久的自然演化，是本民族精神的体现，言下之意，法律是无法移植的，因而他竭力反对德国编纂民法典。当代的塞德曼夫妇则是当今少数强调法律不能移植的学者，也因此受到一些批评。总的看来，绝大部分中外学者都认为法律移植是可能的，问题是如何移植，即在移植时应充分考虑其难度。奥卡恩-弗罗因德就是这么一位学者，比如，1973年他在《比较法的运用与误用》（注：MORDEN LAW REVIEW 1974.VOL 37.）一文中，强调了政治因素在法律移植当中的重要性。我们认为，法律移植不仅可行而且必要，关键的问题是如何让移植物成活。有人将法律移植视为医学上的而非植物学上的，（注：将移植与医学联系在一起的学者有奥卡恩——弗罗因德（参见其《比较法与法律法律移植》，载《比较法研究》1990年第3期）、王晨光（参见其《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》，载《中国法学》1992年第4期。）我觉得比较恰当。但是，法律移植应该是比医学移植或植物移植更为复杂的一项系统工程，原因就是各国的情形不一样，这里既有自然的因素，又有社会的因素，因此，如何才能成功地实现移植，成了每一个比较法学者无法回避的问题。全盘移植与拒绝移植都达不到目的，而本土化却能构架外来文化与本土文化，因此，我认为要实现法律的移植，必须要紧紧抓住本土化这一环节，这也是本文接下来要谈的一个重要问题。
二、本土化：决定法律移植成功与否的关键一环
据金耀基先生介绍，本土运动是人类学家木顿(R.Linton)所提出，指两个文化接触时，“某一文化的部分成员（因感于外来文化的压力）企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动，总而言之，本土运动是一个主位文化因客位文化的冲击下而引起的重整反应。”（注：金耀基.从传统到现代[M].北京：中国人民大学出版社，1999,126.）我这里所说的本土化，意指在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。
不同文化背景的民族交往常常会发生一定的冲突，其结果不是先进文化吞并了落后的文化，就是改造了落后的文化（有不少学者认为文化或文明没有先进与落后之分）。一般说来，文化差异越大这种冲突就越明显，制度的移植就越困难，而在民族文化大体一致的背景下借鉴与移植法律则要容易得多。前者如中国与印度。中国有数千年的文化史，保守者将此视为“国粹”。（注：《曾文正公全集》卷三“举中国数千年礼义人伦，诗书典则，一旦荡地扫尽，此岂独我大清之变，乃开辟以来名教之奇变，我孔子、孟子之所痛哭于九泉，凡读书识字者又焉能袖手坐观，不视一为之所也？《清末筹备立宪档案史料》（中华书局，下册，第858页），清政府也认为礼教为“数千年相传之国粹，立国之大本”。）印度也是一个具有悠久历史的文明古国，国民的宗教情感相当浓厚，因而在遇上西方法律文化时表现出极为明显的冲突与对峙状态。（注：[德]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].贵州人民出版社，1992,405.谈到每当涉及婚姻、继承、种姓和其宗教制度时，依当事人信仰，适用伊斯兰法与印度教法。这种情形在私法领域中表现得尤其突出，例如印度的婚姻家庭仍然保持着浓厚的传统色彩，妇女的地位比较低下，父亲仍然是家庭的主宰。详情可参阅GUNTER-DIETZ SONTHELMER的论文RECENT DEVELOPMENTS IN HINDU LAW文载HINDU LAW AND LEGAL THEORY edited by vedpo nanda and sLtrya prakash sinha pub.DartmoLlth.1996,251-258.）而罗马接受希腊文化则表现得非常“愉快与轻松”。固然，积极主动地移植别国法律比消极被动地接受外国法来得自然，然而更重要的是他们的文化传统相似。
众所周知，并不是什么法律都可以移植到本国来的，移植法律时首先必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际状况。也正是在这个意义上，孟德斯鸠才说一个国家的法律能够完全适应另一个国家，完全是一种偶然的巧合，因为两国之间法的精神不一样。一般来说，在和平时期，移植常常是主动的、有选择性的，能够充分地结合本民族的经济、政治、历史、文化的现状加以考虑，所以这种移植很少会出现不适时的情形。而殖民时期或是受外力压迫时，其选择的余地就小。常常表现为全盘“拿来”，以致于出现诸多不能适应时代需要的法律。前者，如日耳曼人继受罗马法。日耳曼人在其征服罗马后实行属人法原则，其后他们觉得罗马法较其自身之蛮族陋习更能适合其生活。所以，在象Recesvind那样的法典当中吸收了不少罗马法规则。（注：[美]孟罗·斯密.欧陆法律发达史[M].北京：中国政法大学出版社，1999,102.）不过在和平时代，也可能由于移植不慎而导致法律引进后被废置不用的情况。例如，1928年作为美国法律基本特征之一的陪审制度被日本移植进来，一度为日本刑事审判所采用，后终于因不符合日本国情自1943年被废至今。（注：[日]小杉丈夫.美国文化对日本法律实务的影响[J].中外法学，，1995,(4).）后者，如日本与中国。日本同中国一样，在西方介入前基本上实行锁国政策。门户被打开后，中国与日本都移植了西方的法律，但在当时都没有真正得到实施。（注：对于日本为什么在20世纪前没产生效用，茨威格特的《比较法总论》中有一段分析，见该书627-629.）这说明在外来压力之下，由于移植的迫切性，很难考虑本国文化的具体状况，往往导致移植的“流产”。第二次世界大战日本战败，迫于美国的压力，在昭和20年(1945年)引进了美国法中的破产免责与居民诉讼的规定，由于当时两国的经济发展水平差异较大，所以没能发挥作用，直至70年代开始，随着日本经济状况的变化、破产案件的大增，破产免责规定才有了现实意义。（注：李凌燕.日本的法律移植与比较法研究[J].外国法译评，1996,(4).）
事实上，移植法律时考虑本民族国情的过程就是一个对移植法的筛选过程。既然移植是法律文化交往当中不可避免的现象，尤其在科学技术日益发展、经济组织日益全球化的今天，任何国家都无法拒绝与别国的交往，这些国家所能够做到的只能是面对现实，从自己的国情出发，找到一个最佳的契合点，使外来法与本国法有机地结合起来。这是所有受西方殖民统治过的国家都必须认真对待的一个问题。我们认为要真正做到这一点，起码得考虑以下几个方面的问题。首先是对本民族传统法律资源的使用。任何国家移植外国法的一个目的就是要学习外国法的优点，借用过来为其所用，但在此过程中不要忘了“本”，因此一定要利用好本土资源。譬如，中国与日本的调解和调停制度，它既照顾到了当事人要求明辨是非的心态，又避免当事人之间撕开面子，乃至反目成仇的现象。（注：John Owen Haley在其所著Authority Without Power(OXFORD UNIVERSITY PRESS1991)的导论中谈到日本是一个很复杂的民族，一方面他们尽量避免冲突与诉讼，同时他们又不同于东亚人，有着与西方相似的一个方面。我认为前者可能是受儒家文化的影响，后者则可能是受西方文化的影响。）每一个民族或多或少都有自己的资源优势，法律移植在某种程度上就是要找到与此相适的最佳契合点，否则本土化也无从谈起。需要注意的是不要搞“文化优越论”，要警惕萨维尼“再现”。近现代以来，不少西方学者看到了自身文化的缺陷，象斯宾格勒、汤因比、亨廷顿等人，他们都感到了西方文化的内在危机。但是，我们有一些人以为西方的文化有缺点就代表了他们的文化有希望。金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（注：MORDEN LAW REVIEW 1974.VOL 37.）当然，金批评的是中国人，但我认为，凡是以自己文化为中心的“民粹”主义者都有这么一个毛病。（注：江上波大与伊东俊太郎在关于《文明转移》的对话中谈及欧洲、印度都曾出现过“中华主义”的心态，参见日本学者依田喜家《日中两国近代化比较研究》，北京大学出版社，1991年，181.）其次，实行法律移植必须做好法律移植宣传工作。必须要指出的是，这种宣传应该是全面的、客观的，不是片面的、主观的。我国清末“维新”为了介绍与翻译西学著作成立了不少报社，如《强学报》、《湘学报》、《时务报》等，且组织成立了各种学会，如“强学会”等等，有些学会不仅得到当时首都士大夫的支持，而且得到地方封疆大吏刘坤一、张之洞等人的支持，（注：[苏]文赫文斯基.中国变法维新运动与康有为[M].北京：三联书店，1962,92-93.）这对传播西方文化，起到了巨大的启蒙作用。但是现在看来，这种宣传忽略了一个重要的方面，就是没有注意到本土性的相关问题。五四运动的主流也是致力于批判传统，国民党统治时期无论是在立法还是在法律院校学科的设置方面多有“欧化”的倾向。（注：刘世芳在其论文《大陆英美法律教育制度之比较及我国应定之方针》中就曾批判过这种现象。他说，“逊清末年，唯以仿欧效美为务，徒尚维新之虚名，不知西法之件合，竟将大陆制度，混吞无遗。施之数年，己形凿枘。而当轴不察，更变本加厉，曩昔引为条理者，今已制成法典。对予我国之固有习惯，弃若敝屣，以致法律与民情捍格，遂酿成无数之纷扰。深愿司法当轴，有以善其后，勿蹈苦口之覆辙。盖改良司法，因为当务之急，而国风民情，亦宜兼顾；使操之过急，难免削足适履之弊。法律教育，关系至巨，安能视为例外哉。”文载孙晓楼《法律教育》（中国政治大学出版社，1997,186.）最后是观念问题。不少人认为，无论是移植还是本土化都只与制度有关，同观念没有多大的联系。但是，事实上并不是如此，鸦片战争后的中国就是一个很好的例子。梁启超说，在西方打开中国的大门后，人们先是感到器物不如人，之后又感到这种不如别人不仅仅是器物上的，而且是制度上的，最后大家感到与西洋最根本的差异是文化上的。（注：梁启超《五十年中国进化概论》《饮冰室合集》卷39第39页，合集第8册，中华书局，1989年）之后，梁漱溟《东西文化及其哲学》，商务印书（馆1999年，第19页）、贺麟（《文化与人生》，商务印书馆，第304-305页。）与金耀基《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第131页。）都从文化的角度涉及到达三个基本方面。）这是从批判传统的角度来看待观念问题的。的确，任何历史悠久的东方文明古国都会因其特有的文化传统而深深地影响着生活在其国度里的每一个人。毋庸讳言，这种传统里含有许多糟粕，但是这里面也有“珍珠”。我们强调要有自己的特色，这种特色就是本土性。不过要注意的是这种本土必须是能够容纳移植法律的本土。有人认为，自己本身就生活在这个社会根本没必要谈本土的问题，我认为这是一种对本土的误解。这种本土不仅仅是固有的思维方式与文化传统，而且更重要的问题是这种本土性的传统思维方式当中究竟有多少资源可供人们使用，有多少资源是能够与移植过来的法律相融合的。正是在这个意义上我们才强调观念问题。日本法学家能田五十对此颇有感触，他说：“法律观念在许多方面是同本国的智力状态的特点相联系的，这种智力状况也和遗传一样稳定。因此，法律观念很难（且不说不能）改变。当一个民族大规模接受外国法时，其意义就不可能有原模式所产生的意义那样大，因为已形成的法为了加入本国的智力状态，要经过一定的同化和演变。”（注：[日]能田五十.日本比较法学的过去与现在[A].国外比较法学论文选集[C].群众出版社，1986,334-335.）
三、我国法的本土化问题：传统法律文化的内在转化
本土化与现代化并不是一对矛盾的概念，认为本土化只讲本土而不讲现代，或者现代化只讲现代而拒绝本土都是错误的。我的观点是：本土是现代的本土，本土中含有现代的因素，除非该民族不想进入世界民族之林；现代是本土的现代，现代中含有本土的因素，不含本土的现代只能是空中楼阁。前面已经谈了移植及其本土化的问题，现在我们再来谈一谈我国法律的本土化问题。
纵观历史，在几千年的漫长岁月里，我们一直都与外界文化保持着联系。早在战国时代就有关于赵国学习“胡服”的记载。估计当时赵国的服饰华贵而不实用，而胡服则简便利落。赵国与边疆少数民族为邻，所以不得不考虑这个问题。赵武灵王“将胡服骑射以教百姓”，这是师夷之长的最早范例之一。尽管肥义支持赵武灵王，但还是遭到赵王弟公子成的反对，其挡箭牌为：“中国，聪明睿智之所居也，万物财用之所聚也，贤圣之所教也，仁义之所施也，《诗》、《书》、《礼》、《乐》之所用也，异敏技艺之所试也，远方之所观赴也，蛮夷之所义行也，今王释此而袭远方之服，变古之教，易古之道，逆人之心，畔学者，离中国，臣愿大王图之。”（注：《战国策·赵策二·赵武灵王平昼闲居》，又见《史记·六国表》赵武灵王二十年，“初胡服”。）在这里，我们较早地看到了一个因移植外国制度（服制）而受到保守派攻击的典型事例。尽管公子成后来为赵王所说服，但其反对的论调却与其后两千余年的清末时的礼法之争中礼教派的论调极其相似。这种以自我为中心的文化沙文主义，影响中国达两千余年。秦汉时我们与大秦国有过交往，汉魏之际，佛教传入，唐朝时更加开放，唐律中曾有关于“化外人”相犯如何处罚的规定，（注：《唐律疏义·名例·化外人相犯》）明朝曾派郑和七下西洋，同一时期又有基督教义的传入，所有这些都未能改变与动摇中国大华夏主义的传统。在所有的交往当中，我们始终居于主动的地位，这种文化始终是输出的。尽管在与外部文化交往当中，我们曾吸收与改造过部分外来文化，如佛教历经几次反复终于被融入了中华文化当中，但是，要知道当时传入中国的佛教派别很多，然而只有与中国传统文化相适应的华严、禅宗等派别才得以流传下来。
这种情况至清末发生了巨大的变化。我认为清末时统治者面对内外压力表现出灵活的状态。在学习与移植外国法时，一方面，他们坚持实行“参诸各国法律，悉心考订，务期中外通行，有裨治理”（注：《大清法规大全·法律部》卷首，第1页。）的政策。另一方面，他们又强调“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”。（注：[日]能田五十.日本比较法学的过去与现在[A].国外比较法学论文选集[C].群众出版社，1986,334-335.）不少法制史教材对此持批评态度。我们则认为这是典型的“本土化”的表现。在当时，这可能是最适中的办法。迫于中外的压力，清政府不能不移植法律，但“三纲五常”又不能扔掉，所以他们只能做出上述的选择。由于清末整个社会处于急剧动荡的时期，那时移植法律基本上是整套的，从条文到内容基本上都是西方大陆的，只有统治者所维护的礼能体现“本土”精神的，无论是《大清民律草案》中的亲属、继承部分，还是《大清新刑律》中的五条附则都不能例外。我觉得这是法治历史进程的必然表现，也最能体现他们那个时代的“本土”精神，我们不能用现代人的眼光去苛求于他们。
国民党统治时期在法典编纂的本土化方面还是做了一些工作的，以使法律能跟上时代的变化。如前所说，清末由于时间仓促，有许多法典来不及编纂；有的编纂了，但随着时间的变化变得不适时宜，需要加以修改或重新制订。这里仅举《大清民律草案》为例说明之。据曾任国民党政府修律馆总裁的江庸介绍，该草案为什么须加修正，理由有三：“（一）前案仿德日，偏重个人利益，现在社会情状变迁，非更进一步以社会为本位，不足于应时事之需求。（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘佃’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。（三）旧律中亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断。”（注：谢振民.中华民国立法史（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2000,748.）这些都说明立法者当时已考虑到了法律的移植必须与本土资源相结合的问题，体现了立法者意欲实现法的本土化良苦用心。
解放以后，法律制度的建设尽管取得了一定的成绩。但由于各种运动使得这项工作无法开展，直到70年代末我们才又开始恢复法典的编纂工作，之后，宪法、刑法、刑事诉讼法陆续颁布，经过20年的发展，已经取得了一定的成绩。但是实事求是地说，我们仍然未能摆脱法的“幼稚”状态，（注：蔡枢衡在本世纪三十年代末、四十年代初陆续发表了三、四篇文章，谈及法的幼稚、贫困，并试图给其开出“药方”，指出出路，见李贵连.二十世纪的中国法学[M].北京：北京大学出版社，1998,53-60.）这并不为奇，因为法学是西方的“拳头”产品。西方法的精神源远流长，而我们则是在毫无法治“环境”的情形下进行法制建设的，所以在建设当中盲目性与功利性并存，幼稚的毛病也属难免。其实，这是所有缺乏现代法治精神的国家都不可避免的一个通病。80年代以来，我们采取摸着石头过河的方式，陆续借鉴与移植了不少外国的具体制度，如听证制、单位犯罪、不能说明超过合法收入财产来源的问题，（注：沈宗灵先生对中国借鉴外国法律作了较详细的例举。见比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998,614.）等等。在有些领域更是“大胆”，甚至整部法律、法令引进后，略加改造就加以适用。随着社会经济生活的快速发展，对外贸易活动的频繁及其世界经济一体化步伐的加快，国际之间的“游戏规则”越来越多，我们要移植的法律规范也将会越来越多，正如弗里德曼所言“现代法律文化正在征服世界，科学技术不尊重政治边界，飞机场控制塔中没有当地习惯的地盘，银行业、防疫注射和造水坝全世界都差不多，普遍需要和制度使法律在一定程度上一致起来。”（注：[美]弗里德曼.法律制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994,258.）但是，这只是问题的一个方面。应该承认，现代法律有日益趋同化的倾向，尤其在国际经济贸易方面更是如此。但是，由于各国的国情不一样，所以法律也呈现多元的现象。自90年代中期以来，我国有学者提出法律学说的规范与本土化问题，（注：朱苏力.法学研究的规范化、法学传统与本土化[J].中国书评，1995,(3);60.）尽管这是作为一种学说思潮出现的，（注：谢晖.法治保守主义思潮评析[J].法学研究，1997,(6).）但它从一个侧面反映了我们已不满足于西方那一套东西，而力求使自己的法律能够成熟起来并走向世界。在我们看来这是由全面移植向本土化的回归，其出发点是从本土中找到具有自己特色的东西。打一个不太贴切的比喻，我国的法制建设在80年代就象一个饥饿的人无法分辨食物的好坏一样，因此，只知道解决饥饿问题，只要是食物拿来就吃。但是，经过十几年的建设，法制初具规模，这个饥饿的人已达到温饱水平，因此，在某种程度上他就具备了选择食物的能力，他可以根据自己的健康状况选择相应的食物。在这里，食物就是外来法律，而这个饥饿的人就是这个国家，外来法律必须通过国家这架机器才能起作用。如果离开具体的国度来谈现代法治的建设，那么这种法治建设就失去了载体，成为空中楼阁、无本之木。世界上的任何国家要进行现代法治建设都必须与自己的国情结合起来，即使西方国家自己要进行法治建设也有一个考虑本国国情的问题，只不过由于西方诸国的法治经过了几百年的建议（近现代意义上的法治当然不能从古代的罗马法算起）已经达到了相当成熟的境界，本土化的问题不象我们这样凸显罢了，而且他们有许多自己的经济、政治、军事的区域性组织，这种组织也在某种程度上消损了本国应有的本土特色。但是，我们不能因此而说他们没有本土的问题，相反，他们的本土特色依然存在，两大法系之间互相学习与借鉴就是一个很好的例证，这种学习与借鉴就是以本国法为基础，对外国法进行认真的筛选，进而找到适合于自己的东西。我们把这个过程称为传统法律文化的内在转化，只有通过这个内在的转化才能实现法治的现代过程。这里，鲁道夫夫妇(Lcogd I.Rudolph and Suznne Hoeber)的一段话倒可以给我们某些启示。他们通过印度及其现代化过程的分析，对韦伯的两分法（传统与现代）提出了有力的驳正。按照他们的分析，传统与现代之间具有非常复杂，甚至可以称为“辩证的关系”，“不仅传统之中含有近代性的因子，而且现代本身亦决非全属现代，其中也有脱胎于传统的成分。甘地便最善于运用印度传统中的旧因子来诱发近代化的变革。”（注：转引自余英时.“君尊臣卑”下的君权与相权[A].姜义华港台及海外学者论中国传统文化[C].上海人民出版社，1988,356.）（这里，在某种程度上我们将传统视为了本土或本土资源。）这就是说，我们无法将传统与现代分开，传统必须适应现代的要求才能生存与发展，现代必须以传统为基础才能具有生命力。
法律移植是近些年来大家一直关注的一个问题，随之而来的是本土性、本土化、本土资源、现代化又变成了热点问题。详细讨论他们之间的关系有待另文论述。我们这里想说的是本土性、本土资源与本土化不是一回事，前两者是静态的，而后者则是动态的。从某种意义上说，法的本土化就是现代化，也就是用本土来“化”移植过来的法律。我觉得本土化更强调的是“化”而不是本土，首先本土是一种文化的积淀，遇有外来的东西（像移植的法律等）它会自动地抵触与反抗。其次，过分强调本土也与现代法治精神有悖。我们现在所说的建设现代化的有中国特色的社会主义，从法学的角度上说，首先就是要建设现代意义上的法治，其次才是考虑中国特色。应该说自清末受西方这个“客位文化”冲击以来，我们一直注意到了本土问题，没有被基马尔化，始终有自己的特色。其实基马尔化也非绝对的，其中肯定有土耳其自己的东西，更何况基马尔主义现在也随着伊斯兰原教旨主义的复兴而加强了本土化和向宗教的回归。（注：[美]塞缪尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建[M].北京：新华出版社，1998,158.）
四、小结
我们正处在一个文化多元与法律趋同化并存的时代，法律文化作为大文化的一部分也应该是多元的。西方殖民体系崩溃后，各国法的本土化就是铁的例证。任何一个国家想把自己的法律文化强加给别人都是徒劳的，上世纪50-60年代美国法律发展运动的失败为我们作了很好的说明。随着交通通讯事业的飞速发展，国际间经济贸易范围的日益扩大，法律文化也有趋同一致的倾向。各经济区域间的互相合作，导致了区域间经济合作的法律法规的出现，这种法律法规甚至超越于国家之上，是各合作国家间的法律渊源，如欧洲共同体法等。此外，国际间的刑法、私法、商法等等方面存在广泛的合作，许多法律成为缔约国共同遵守的规范，具有世界性的意义。但是，我们决不可不考虑传统，对传统当中有用的因子必须加以挖掘，否则我们的移植将不会成功，进而造成资源的极大浪费。不过，从法学的角度来看，我国的本土资源毕竟有限，我们老祖宗的法治精神与现代的法治精神有天壤之别。这里应该注意的是本土资源有限并不代表本土化有限。本土化不是空洞的口号，它有深刻的内涵。本土化也不是地方本位主义、家族主义乃至官僚主义，这种未进行过内在转化的“本土”是对现代法治精神的反动。
移植与本土化是近些年来人们一直关注的问题，也是非常重要的问题，只要民族与国家间还存在经济、政治、历史、文化之间的差异，法律的移植就会产生一定的冲突，因此探讨能不能移植、如何移植、移植与本土资源和本土化之间的关系等问题，对于解决我国法律移植的理论问题以及我国应如何借鉴与学习西方法律，对于建设与加强我国的社会主义民主与法治建设，无论是在理论层面还是在社会实际生活当中都具有相当重要的意义。
收稿日期：2000-12-11初稿；2001-04-09修改稿