诉调对接和对调解协议的司法审查，本文主要内容关键词为：司法论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
多元化纠纷解决机制的相互衔接或其体系化是当前着力推进的司法改革目标之一。诉讼外调解所达成的协议经司法程序审查，对其效力进行确认或者解决有关的争议，则构成了如何使诉讼和调解两种纠纷解决方式能够顺利对接的一个重要问题。本文主要以最高人民法院2009年8月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“若干意见”）中部分相关内容为对象，运用民事诉讼法学关于诉讼类型等领域的理论，围绕审判实践中以及将来立法时有关对调解协议进行司法审查的问题作一点探讨。
一
最高法院于2002年发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》这一司法解释（以下简称“2002年若干规定”），已经就当事人围绕人民调解协议发生争议时如何经由诉讼程序加以解决做出规定。而2009年的“若干意见”作为一项指导司法实践的重要文件，则在第四部分增加了对调解协议效力进行司法确认的更加简便的程序，并重述了2002年司法解释中已有的部分内容。“若干意见”规定，由行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解而达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。为了保证这种司法确认在程序上的可操作性，“若干意见”还用好几个条款进一步明确了司法确认的管辖法院、申请和受理、确认程序、不予确认的情形、裁判文书及效力。对于当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者确认调解协议无效的，“若干意见”仍基本沿袭此前司法解释的相关条款，规定可以向人民法院提起诉讼。
从民事诉讼法学的角度来看，“若干意见”吸收并发展此前相关司法解释的这些规定，意味着法院系统正在努力建构对调解协议的效力进行司法审查的程序或诉讼类型，也是力图使目前在司法实务中法院主导推行多元化纠纷解决以及诉调对接的种种改革尝试走向规范化、制度化和体系化的一个重要步骤。更精确地说，“若干意见”还不是司法解释，应属包含着司法政策指向或具有倡导性的司法文件。但“若干意见”的出台以及此后司法实践在这个文件指导下的种种尝试，对于将来在民事诉讼立法上规定对调解协议效力进行司法审查的程序具有重要意义。不过在理论上，仍然有不少问题需要阐释或澄清，而理论上的阐释或澄清也是使相关制度或程序逐步建立并真正得以规范化和体系化的题中应有之义。作为本文讨论或考察的对象，这些需要澄清阐释的问题包括：对调解协议的效力进行司法确认的程序可以具有什么样的性质？这种确认与当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效而提起的诉讼以及其中包含的确认有何关系？当事人提起的与调解协议效力有关的诉讼都属于哪些诉讼类型、其诉讼标的是什么？不同类型的这些诉讼在实务中适用时可能会遇到什么样的问题？等等。与此处列举的理论上问题紧密相关的，则是目前的司法实践中称为“诉前调解”、“立案调解”或“委托调解”等种种的做法应如何适用“2002年若干规定”与此后的“若干意见”中有关规定这个实务上的现实问题。对此，本文也将立足于司法实践给以适当的涉及或回应。
二
首先应当加以明确的是，“若干意见”第20条前段以及从21条到25条的规定意味着尝试建立一种非讼的司法确认程序。其非讼的性质主要取决于两个方面的规定，一是达成调解协议的双方当事人必须共同提出确认协议效力的申请（第22条），另一则是法院对调解协议效力的确认采用“决定”的裁判形式（第25条）。另外，从裁判采决定形式这一点还可推断当事人对这种裁判不得上诉，此亦为非讼程序的表现之一。这种程序的非讼性质与关于当事人可依据调解协议申请支付令的另一程序设计也能够相互支撑和印证。如此定位对调解协议效力进行司法确认的程序性质可能引起一种很自然的疑问，即为什么不规定调解协议的任一当事人也可以单独申请确认协议的效力呢？还应该进一步追问，如果允许一方当事人单独提出确认调解协议效力的申请，这种程序的性质究竟应定位为诉讼还是非讼呢？这两个问题其实必须放在一起才可能做出有说服力的回答。要是规定当事人能够单方申请法院对调解协议的效力做出司法确认且该确认程序的性质为非讼，虽然可以极大地提升调解协议的法律效力并在效率上也有接近于最大化的效果，但根本的障碍则在于这样做与最高法院通过一系列司法解释确立的“调解协议相当于民事合同”这一原则冲突而产生的正当性难题。当然，作为一种学术观点，不断有人以经过人民调解组织或行政组织调解达成的协议应有别于在对等的当事人之间成立的民事合同等为理由，主张赋予调解协议可以直接交付强制执行的法律效力①。如果赞同这种见解，经过单方申请以及简便的司法认证方式即赋予调解协议以强制执行效力其实也无可非议。但是，考虑到任何直接赋以调解协议强制执行力的制度安排与现行宪法对人民调解制度的定位都有抵触的可能，且鉴于目前我国各种调解组织在人力资源和实际运作等各个方面发展极不均衡的现实以及改善这种状况而遭遇的种种困难，却令人难以轻易承认这种见解。事实上，据报道正在立法过程中的人民调解法规能否做出以国家权力确保人民调解协议直接付诸强制执行的规定，在可行性与正当性上都存在很大的疑问。退一步讲，只要调解协议相当于民事合同这一基本性质不变，如果司法解释或指导性司法文件赋予一方当事人申请司法确认的程序权利，而另一方当事人即使不同意却因程序的非讼性质得不到相应程序保障的话，不仅理论上说不通，还会引起司法解释是否越权或与法律抵触的疑问。接下来的问题是，如果当事人不能单方要求法院对相当于民事合同的调解协议通过非讼程序确认其效力的话，把这种确认的程序改造为诉讼是否就可以了呢？从诉讼法理论来讲，确认之诉对于作为“诉的利益”要件之确认的利益有特别的要求，一般情况下当事人欲确认或实现调解协议约定的权利义务却缺乏双方合意时，应当提起的是给付之诉。即使当事人请求确认有相当的理由，但一旦对方以协议的反悔或原来的纠纷本身作为抗辩的话，确认之诉就因缺乏确认的利益这一诉讼要件而不成立，或者只能转为给付之诉。所以，规定当事人单方对于调解协议效力提起确认之诉实际上是没有意义的。从以上的讨论可以看到，“若干意见”关于调解协议效力的司法确认程序之规定应属一种比较稳妥的程序设计。
对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力。一方当事人不履行调解协议的，经过确认的另一方当事人可向法院申请强制执行。但是，作为执行依据的文书究竟应当是调解协议本身、还是确认调解协议的决定呢？笔者认为，应以确认调解协议的决定作为执行依据。其法律上的根据则可利用现行民事诉讼法第212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”，将法院通过非讼的审查程序而做出的确认决定解释为这里所讲的“法律文书”之一种。虽然申请强制执行的当事人可以把调解协议作为法院决定文书的附件一并提交，但仅以调解协议本身却不能构成合法的执行依据。因为，根据以上所述的理由，不仅调解协议本身很难被解释为法院“应当执行”的一种法律文书，而且司法审查的只是调解协议中能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。②
经司法审查并以决定的裁判方式加以确认的调解协议在其法律效力上牵涉到另一个可能的疑问，则是得到确认的内容是否具有既判力的问题。在民事诉讼法的讲学上，作为前诉拘束后诉的法律效果，既判力又分为“一事不再理”的所谓“消极效力”和先决事项拘束此后其他诉讼中法官判断的“积极效力”这两个方面。从比较法的角度看，在大陆法系民事诉讼中与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最相接近的，可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。关于诉讼上的和解是否具有既判力的问题，大陆法系德国及日本民事诉讼法学界的通说都是不承认其具备拘束后诉中法官判断的积极效力，对其是否有消极效力则存在较大争议。一些学者根据双方当事人可合意改变和解内容以及法律上规定有特殊的撤销事由等理由，提出了持否定结论的有力学说。总的来看，对诉讼上和解是否有既判力的问题抱有相当消极或保留的态度可说构成了学术界的主流。③受这些学说的启发，从法理的逻辑来讲，确实很难推导出以决定的裁判方式所确认的调解协议内容能够拘束此后其他诉讼中法官判断的结论。至于其是否产生消极效力方面的既判力这个问题，鉴于决定的做出基于非讼的简便程序这一事实，笔者也倾向于采取不宜给以肯定回答的观点。当然，对于这些问题可能存在不同的见解，今后还可随着司法实践的深入及相关素材的增多而展开进一步的争鸣讨论。
三
纠纷经由各种调解组织处理后所达成的调解协议，因当事人申请而对其效力适用上述司法确认程序的情形可大致分为三种。第一种情形即当事人在接受各种调解组织调解并达成解决纠纷的协议后，再到法院申请确认。但与这种最为一般的情形在其调解阶段并不涉及法院有所区别，另外两种情形都与法院主导的多元化纠纷解决方法有关，也是“若干意见”总结规范当前各地法院推行的种种相关尝试而做出的规定中所涉及并强调的情形。一种是第14条规定的“人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解”。如果通过这种一般称为“诉前调解”的纠纷解决方法达成调解协议，当事人自然可以向法院申请司法确认（第21条后段）。需要注意的是，目前的实践中一些法院在推行诉前调解时采取的做法是：只要当事人达成调解协议并向法院提出要求，即马上办理立案手续并制作和出具调解书。这种做法在实务界也被理解为一种司法审查或确认调解协议效力的方式。不过，从笔者接触到的相关资料来看，采取这一方式的所谓“诉前调解”，其实往往有法院及现职法官的实际参与。④无论是法官深入村庄或社区还是设立包括人民调解员、退休法官以及现任审判人员的“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”、“诉调对接中心”等，在现职法官的参与下未经诉讼立案而达成的调解协议，只要当事人双方要求就可以办理立案手续并出具法院调解书的情形，其性质介乎于法院调解和人民调解之间。⑤因此以立案并出具调解书的方式来确认调解协议效力尚属一种可以接受的司法审查方式。但是，如果对并无法官参与的诉前调解达成的协议也采用这种审查和确认方式的话，是否任何形式的调解甚或当事人自行达成的和解都可以或有权要求法院立刻出具调解书呢？考虑到在法院有一定程度参与和并无实际参与的调解之间划线的困难，笔者倾向于认为，司法实践中不宜对没有法官实际参与的诉前调解所达成的协议采用直接出具调解书的方式来确认其效力。
另一种与法院主导的多元化纠纷解决紧密相关的情形则规定在“若干意见”的第15条，即法院可以在接受当事人起诉并立案后把案件委托给相关组织进行调解，“达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院审查后制作调解书”。这就是一般所称的“委托调解”或“立案调解”，目前在实践中为许多法院所推行。此种情形因为是立案之后再委托其他组织进行调解，因此当事人以撤诉表示不再争议或通过制作出具调解书来结案均无问题。不过当事人如果选择申请司法确认，则会出现在诉讼案件中“嵌入”非讼程序那样的一种外观。如何在学理上解释说明这种情形也就构成一个问题。最方便的解释是，一旦把已受理的案件委托给其他组织进行调解，诉讼程序即视为中止，调解期间也不计入审限。⑥如果调解不成功就恢复审理，诉讼程序继续进行；如果达成调解协议，可在回到诉讼程序的前提下撤诉或制作调解书结案；当事人选择申请司法确认的话，案件则不再恢复诉讼系属而进入非讼性质的司法确认程序，以确认决定的做出而结案。
四
上述针对调解协议的司法确认程序以双方当事人的合意为前提，但要是有一方当事人对调解协议的效力提出争议，又通过何种程序来处理解决这种纠纷呢？“若干意见”第20条后段沿袭此前相关的司法解释，规定“当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼”。对于这个条款，学理上应将其理解为有关调解协议的给付之诉、形成之诉和确认之诉的规定。需要注意的是，无论这三种诉讼类型的哪一种，都包含着对调解协议进行诉讼确认的内容。关于这些通过诉讼程序的确认，下文将会一一涉及。⑦因此可以说，“若干意见”实际上是初步建立了一个分别从非讼和诉讼两种程序对调解协议加以确认的制度框架，非讼程序与诉讼构成司法确认调解协议效力的两个层次，分别对应于当事人合意和存在争议的不同情形。就诉讼这一层次而言，给付之诉、形成之诉和确认之诉虽然是民事诉讼法讲学上的普通分类，牵涉到调解协议时却都可能产生某些特殊的问题。最为一般的问题是：在这些诉讼类型中是否只能把调解协议作为审理对象、抑或其审理的范围还可以包括原来的纠纷本身呢？这一问题以及可能衍生的其他问题与诉讼标的紧密相关，以下依三种诉讼类型加以分别讨论。
首先，当事人请求履行调解协议，往往意味着另一方当事人未能履行而需要法院的介入，构成典型的给付之诉。根据调解协议性质上相当于民事合同的法理，就原告的请求而言，是把调解协议的内容视为合同约定的权利义务关系，并以此作为诉讼标的。作为被告的另一方当事人以调解协议的撤销或无效事由为抗辩时，当然不能改变诉讼标的，法院的审理范围也以调解协议本身为限。而且在法院经审理对原告的诉讼请求予以支持时，其裁判就包含着对调解协议本身的效力做出诉讼确认的内容。不过在这个诉讼类型中，诉讼标的也不是完全不可改变的。如法院经审理认为被告关于撤销调解协议或无效的抗辩成立，即可依双方当事人的主张把审理的范围扩展到原来的纠纷。另一种可能的情况是被告以原告负有调解协议未写明、在调解过程中却被考虑到的对应义务等其他理由作为反请求或抗辩，只要法院判断其主张确有合理性也应纳入审理对象。这种情况下，诉讼标的就扩展到不限于调解协议的纠纷事项之上。与当事人请求履行调解协议的给付之诉相关的，还有一方当事人以原来的纠纷起诉，而另一方当事人则以调解协议的存在作为抗辩的情形。原告回应这一抗辩的必要经常会使审理范围限定到到调解协议约定的权利义务关系。但另一方面需要注意的是，无论从诉讼法学有关诉讼标的主要依原告的诉讼请求来确定这一法理还是从司法实践中的具体情况来看，被告以调解协议为抗辩并不必然产生限定诉讼标的及审理范围的效果。例如，原告起诉被告，请求立即履行已经到期的一万元债务。被告则抗辩双方已达成调解协议，而协议约定的是只须向原告支付五千元且支付方式为分期付款。对此原告主张，由于被告一直不履行调解协议约定的义务，其同意调解不过是拖延的手段，因此要求法院按照原来的权利义务关系做出裁判。在此类情形之下，如果片面理解充分尊重诉讼外纠纷解决结果的理念，不顾实际情况坚持把审理对象限定于调解协议的话，不仅有妨碍原告行使处分权及程序选择权之虞，从政策的角度来看，也存在造成放纵甚或支持不诚信行为的后果这种风险。总之，关于调解协议的给付之诉在诉讼标的以及审理范围上可以基于纠纷彻底解决的效率原则而显得比较灵活。
其次，作为形成之诉，当事人无论请求法院对调解协议加以变更还是予以撤销，限定在调解协议本身的诉讼标的一般不会发生必须扩展到原来的纠纷这种情形。⑧需要注意到的是，如果法院经审理驳回原告的诉讼请求，则相应的裁判原则上可视为对于调解协议本身效力的诉讼确认，作为被告的另一方当事人已经可能依据该裁判文书及调解协议向法院申请强制执行。另一方面，原告关于变更或撤销的请求一旦得到法院认可，虽然也存在双方不再争议或纠纷交由诉讼外解决机制去处理的可能，但从尽量一次性彻底解决纠纷的效率性原理出发，法院完全可以依据当事人的主张对原来的纠纷进行审理并做出裁判。这种情况下形成之诉转化为给付之诉，案件的审理范围也就从调解协议扩展到了原来的纠纷。
最后是有关当事人请求法院确认调解协议无效的情形。虽然“若干意见”对此种情形的表述中包含着“确认”一词，但理论上这个诉讼类型究竟是确认之诉抑或仍为形成之诉，其实构成了一个颇为困难的问题。这里暂且不涉及纯粹的理论问题，本文拟先把当事人关于调解协议无效的诉讼请求暂定为确认之诉，且在此基础上展开以下的解释。如果法院审理之后驳回原告的诉讼请求，则同样应该把驳回请求的裁判视为对调解协议的诉讼确认，另一方当事人能够据此申请执行调解协议的给付内容。如果法院经审理认为原告的请求应当予以支持，则以确认的裁判宣告调解协议自始无效。当然，当事人可能选择另行起诉，或把双方之间原来的纠纷交由其他诉讼外的纠纷解决机制去处理。不过，在程序进行过程中双方的主张及攻击防御要是已经涉及到原来纠纷的话，法院的审理完全可以超出调解协议的范围，最终对调解协议是否无效以及双方的实体权利义务关系一并做出判断。这种情况下确认之诉同样转化为给付之诉。
与这个诉讼类型相关的一个重要问题是，如果当事人双方达成的调解协议侵害了对于原来纠纷来说是案外人的合法权益，那么这种非调解协议当事人的主体能不能以对自己合法权益的侵害作为无效事由而向法院提起确认调解协议无效的诉讼呢？关于这个问题，虽然很可能发生意见分歧，笔者的回答却是倾向于肯定性的结论。在“2002年若干规定”中，其第五条规定的调解协议无效事由包括“以合法形式掩盖非法目的”这一事由。“若干意见”则在第24条把“侵害案外人合法权益”规定为不予确认调解效力的事由之一。从司法实务中对这两个条款理解适用的角度来看，笔者认为应把后一条款解释为前一条款的一种具体反映或体现，可以允许调解协议双方当事人以外的其他主体作为确认调解协议无效之诉的原告当事人向法院提起这种诉讼。但是，这种特殊的主体提起本诉时，必须以调解协议的当事人双方为被告，其请求只限于“侵害案外人合法权益”的事由，且此类案件的诉讼标的及审理对象亦应被限定在这个事由之内。作为与这一观点有关的比较法知识背景，虽然法国和我国台湾等地区存在案外人对确定生效的法律文书提起异议之诉的制度，但我国民事诉讼法上却并无任何类似的规定。不过，区别于针对经法院审判而做出的法律文书，针对其效力原则上只是相当于民事合同的调解协议提出异议的话，只要是实体权利义务上确有牵连的主体，就不应该被理解为“案外人”，而应承认其完全具有作为当事人的资格。事实上在目前的司法实践中，这种主体也能够提起一般的给付之诉，而仅仅把针对侵害自己权益的调解协议而提出的无效主张作为支持自己诉讼请求的根据或证据之一。从这个角度来看，允许其提出确认调解协议无效之诉也不会与现行法律相抵触。
在当前法院系统正在锐意改革并努力建构与多元化纠纷解决机制相关的制度程序这个背景下，司法实务中出现了许多需要解答的重要问题。对于这些问题的多数，都有可能立足于民事诉讼法学理论去予以深入探讨，并帮助求得合理而又切合实际的具体解决。本文只是一种“抛砖引玉”之举，意在说明司法实践所做的种种尝试其实也需要理论的阐释、澄清或限定。希望籍此能多少增进一点实务与理论的实质性对话。相信这样的对话能够使二者的内容都得以丰富深化，并推动其相互关系逐渐向着“双赢”式的良性循环发展。
注释：
①司法行政部门的人士多持这种主张，亦有学者采类似观点，如近来的例子可参见，袁兆春、刘同战：“人民调解制度的革新”，载《法学论坛》2009年第5期。
②参见“若干意见”第四部分第24条（五）的内容。
③高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（上）》，东京：有斐阁2005年版，第684页以下。
④笔者接触到的许多相关资料表明，采取诉前调解成功后再立案并出具调解书等方式的，多在法院主导建立的“诉前调解中心”、“诉讼服务中心”或“诉调对接中心”等框架内运作调解，且报道出来的不少例子均有现任法官直接参与个案调解。报刊、网络上的有关报道不胜枚举。例如可参见，“天津诉讼服务中心调查”，载《人民日报》2009年4月12日第八版；“‘逼’出来的选择——滨海法院成立诉前调解速裁服务中心创新服务民生新模式”，载《盐阜大众报》2008年3月26日B2版。
⑤作为对当前司法实践中这类尝试（包括以下涉及的“立案调解”等）进行调研并从理论上加以总结的一项研究成果，可参见，李浩：“委托调解若干问题研究——对四个基层法院委托调解的初步考察”，载《法商研究》2008年第2期。
⑥这种观点在“若干意见”出台之前就已经有学者提出，肖建国：“司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心”，载《法学评论》2009年第3期。
⑦就诉讼法理论上的通说而言，无论是三种类型中的哪一种诉讼，只要“诉被驳回，则总是做出确认判决”。（德）奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法（第7版）》，周翠译，法律出版社2003年版，第184页。换言之，以调解协议为审理对象的任何一种诉讼都可能发生对其效力的确认这种一般情形。
⑧作为纯粹的民事诉讼法学理论问题，究竟是根据当事人提出的一个个变更或撤销事由来确定诉讼标的，还是把调解协议中约定的权利义务关系整体作为一个诉讼标的，存在着因采取新旧不同的诉讼标的学说而出现观点分歧的可能。不过，本文对此种问题拟不予涉及。
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