论妻子擅自中止妊娠的损害赔偿责任，本文主要内容关键词为：妻子论文,损害赔偿责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2011）04－0002－13
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）以下简称（《征求意见稿》）第10条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持……”笔者认为，这一立场并不妥当。本文拟阐述妻子擅自中止妊娠的要素以及她应如何承担民事赔偿责任。不妥之处敬请方家指正。
一、妻子擅自中止妊娠的构成要素
妻子（对丈夫的亲属而言，可称其为“女方”，以下同）擅自中止妊娠系法律事实，所以必须确定它的构成。笔者认为，它由以下要素构成。
其一，胚胎和胎儿已经形成。首先从生理学角度看婴儿的发育过程。它分为以下两种情况。（1）受精发生在女方体内。在此情况下，婴儿的成长发育过程则可分为以下几个阶段：①受精。“精子穿透卵子，即称受精”。精卵结合而成的“新细胞”，被称为“受精卵”。受精的位置是输卵管的“壶腹部（输卵管1/3处）”。②“桑葚胚”。它是指状似“桑葚”的、“紧实的细胞团”。“桑葚胚”是在“受精卵”沿着输卵管缓慢地向子宫运动的过程中形成的。③“胚泡”。它也称囊胚，是指状似“空心球”、“约有100个细胞”的细胞团。“胚泡”是“桑葚胚”继续沿着输卵管缓慢地向子宫运动的过程中形成的。④“着床”。它是指胚泡“嵌入子宫壁内”。“着床位置通常在子宫上部2/3处”。① 从受精到着床需耗时“一周”。② ⑤分化。囊胚发育成胎盘和胚胎两部分。这通常需要4至7天（诺里教授指出，从“受精”到“分化”“通常需要14天”③）。⑥胚胎。“妊娠8周内称为胚胎”。⑦胎儿。“妊娠八周后称胎儿”。④ 胎儿在法律上可分为两个阶段。第一阶段是有胎动的（quick）胎儿。它是指能够在母亲的子宫中运动的胎儿。美国乔治亚州上诉法院指出，“胎动通常发生在怀孕第10周到14周之间的某一时刻”。⑤ 密西西比州最高法院也这样认为。⑥ 第二阶段是能存活的胎儿（viable fetus）。它是指即使离开子宫也能在自然状态下或人工辅助下独立生活。英国1929年婴儿生命保护法（Infant Life Preservation Act 1929）假定，“已满28周的胎儿能活体出生”。⑦ 美国最高法院指出，所谓“有存活能力”，是指“胎儿在母亲的子宫之外能够生存（尽管可能需要人工扶助）。它通常被确定在大约7个月（28周）的时候。不过，在实践中它可能出现在更早的时刻，甚至是在24周的时候”。⑧ ⑧分娩。它是指“妊娠28周以后，有独立存活能力的胎儿及其附属物（胎盘、胎膜、脐带、羊水等）自子宫内排出的过程。正常的分娩过程分三个产程……从子宫颈口开全到胎儿娩出称第二产程……”⑨ （2）“体外受精——胚胎移植”。所移植的“胚胎”以发育阶段为标准可以分为两类：①“卵裂早期的胚胎”。它是指受精“48小时后”⑩ 甚至72小时（它是“极少数”的）之后发育形成的细胞胚胎。②囊胚期胚胎。它是指“经过5天的体外培养发育至囊胚阶段的胚胎”。(11) 在前一种情况下，婴儿发育过程的特殊性是：受精是在孕妇体外进行的；“桑葚胚”和“囊胚”是在孕妇子宫之内形成的。在后一种情况下，婴儿发育过程的特殊性是：受精卵是在孕妇体外形成的；“桑葚胚”、囊胚也是在孕妇体外形成的。
在侵权责任法、婚姻家庭法中“妊娠”是指从“分化”到“分娩”这一期间，这是基于以下几点理由。首先，认定始于受精不妥。这是因为部分受精卵、“桑葚胚”、“胚泡”在沿着输卵管向子宫运动的过程中，可能因某种原因“没有到达子宫，而是在别的地方停留下来”（医学称之为“异位妊娠”）。在此情形下它无法发育成“正常胎儿”。其次，认定始于“着床”也不妥。这是因为“胚泡”着床之后存在着这样的可能：本应发育成胎盘的部分虽然开始发育，但是本应发育成胎儿的部分却没有发育。它被医学称为“枯萎组织”（blighted ovum）。(12) 最后，它在比较法上有依据。诺里教授指出：“《新西兰1977年怀孕、绝育、堕胎法》规定，堕胎是指‘毁灭着床之后的胚胎或胎儿’。荷兰、原西德、奥地利的法律制度中也有类似的规定。”(13) 他还指出，鉴于“医学认为，妊娠始于分裂”，也鉴于“大多数普通法国家愿意接受医学对死亡、法律行为能力、成熟、很多其他事物的定义”，“可以假定大多数普通法国家也会接受医学对怀孕的定义”。(14) 如果该解释成立，受精卵、“桑葚胚”、“胚泡”在“着床”之前遭到毁灭则不构成中止妊娠。这是反对解释的必然结果。该解释在比较法上也有依据。英国国会于1983年5月指出，“阻止着床”（prevention of implantation）不构成1861年《人身犯罪法》所称的“获得流产（procuring of a miscarriage）”；这一立场于1991年、2002年分别被伯明翰刑事法院和高等法院所确认。(15)
其二，精、卵的来源在所不问。首先从生理学角度论述受精的分类。受精以精源为标准可分为以下两类。（1）夫精受精。它又分为以下两类：①夫精自然受精；②夫精人工受精。（2）“供精受精”。它是指精子来源于供精者的受精。受精以卵源为标准可分为以下两类：①妻卵受精。它又分为以下两类：一是妻卵自然受精；二是妻卵体外受精（胚胎移植）。②赠卵受精。它是指卵子来源于赠卵者（《人类辅助生殖技术规范》）。
在侵权责任法、婚姻家庭法中，“妊娠”的外延包括上述多种情况（即人类辅助生殖和自然生殖适用相同的法律）。因为实施人类辅助生殖技术需夫妻知情同意，胚胎、胎儿不宜由妻子擅自处理。同时，供精人工受精“所生子女应视为夫妻双方的婚生子女”。依此类推，赠卵体外受精（胚胎移植）所生子女也应视为夫妻双方的婚生子女。所有的子女既然在出生之后取得相同的法律地位，在出生之前就应该得到同等对待。
其三，自然生殖具有合法性。“合法”包括以下两方面含义。（1）即使该胎儿出生，也不得违反有关计划生育的法律、法规和政策。否则，女方应该中止妊娠。(16) 在此情况下，女方当然无须承担赔偿责任。（2）妊娠符合夫妻双方的意愿。在妊娠违反女方意愿的情况下，女方有权依据我国《侵权责任法》中的“排除妨碍”中止妊娠。在此情况下，女方当然无须承担赔偿责任。相反，如果夫妻双方约定由男方履行我国《婚姻法》的避孕义务而男方未履行，女方还有权请求男方承担违约责任或侵权责任。在妊娠违反男方意愿的情况下，女方应当基于“停止侵害”中止妊娠（《侵权责任法》第21条）。在此情况下，女方也无须因中止妊娠承担赔偿责任。
其四，胚胎或胎儿遭到“毁灭”（destruction）。它是指胚胎或胎儿被扼杀并被孕妇身体自然吸收（对“早期的胚胎”而言）(17) 或排出体外。扼杀的方式主要是“药物流产”和“手术流产”。
其五，女方在主观上是故意的。女方明知服用药物或接受手术会导致胚胎或胎儿死亡，仍然希望这种情况发生。
二、请求权基础之一——侵权责任
笔者认为，女方擅自中止妊娠属于《侵权责任法》第6条第1款所规定的“一般侵权行为”，女方应依《侵权责任法》第16条和第22条对男方以及部分其他近亲属承担赔偿责任。
（一）构成“一般侵权行为”的女方擅自中止妊娠
一般侵权行为的构成要件是损害、行为不法、其间的因果关系、主观上有过错。因此，若要证明女方擅自中止妊娠属之，就必须证明男方遭受损害、女方堕胎行为不法、二者之间具有因果关系、女方主观上有过错。鉴于女方在主观上具有故意、证明因果关系并不困难，所以在此只探讨前两个因素。
1.男方遭受了损害
若想证明女方应依《侵权责任法》第16条承担赔偿责任，其前提是胎儿具有生命利益（甚至是生命权）且该利益遭受损害。(18) 笔者认为，基于下列理由，胚胎、胎儿享有生命利益。
首先，胚胎、胎儿的生命受法律保护是法律的基本原则。《刑法》第49条、《刑事诉讼法》第211条第1款第3项实质上是在规定，胎儿的生命受到保护；《母婴保健法》第14条、《劳动法》第61条、《妇女权益保障法》第45条和第46条第1款规定，胎儿的健康受到法律保护（保护胚胎、胎儿的生命当然暗含其中）。从上述具体的法律条文应该能够“归纳”出如下基本原则：胚胎、胎儿的生命受法律保护。
从比较法上看，原西德联邦宪法法院1975年2月25日的判决指出：“按照确定的生理学和心理学知识，人的历史存在（historical existence of human being）意义上的生命（life），至少从受精后第14天开始存在……始于那一刻的发育过程是连续的，无法在各个阶段之间做出清晰的或精确的划分。发育过程并没有在出生时终止。例如，人类所独有的特种意识在出生之后很长时间才到来。因此，基本法第2条第2款首句所赋予的保护，既不能局限于出生之后的‘完整人’，也不能局限于出生之前能独立存活的胎儿。对每一个活着的人而言，生命权都得到保障；出于这一理由，所以不能按照胎儿的不同发育阶段或出生与否进行区别对待。基本法第2条第2款所称的‘每个人’是指‘每一个活着的人’，即拥有生命的每一个人。因此，‘每一个人’包括尚未出生的人。”(19) 1992年，美国最高法院指出：“在整个怀孕期间，国家都拥有保护潜在生命的重大利益（profound interest）。”(20) 我们再来看美国大多数州的判例法，它可以分为三种模式。（1）对能存活的胎儿适用错误的死亡之诉。1949年，明尼苏达州最高法院在沃肯尼斯诉科内尔（Verkennes v.Corneia）(21) 一案中率先制定了如下规则：如果能存活的胎儿因产前伤害在出生之前死亡，其代表人可以提起错误的死亡之诉。其理由有二：第一，“胎儿独立生存已属可能”；第二，“胎儿的生命受到可产生诉因（a cause of action）的不当行为的毁灭”。(22) 目前，这样的州占大多数。(23) （2）对全部胚胎、胎儿均适用错误的死亡之诉。即使死亡的胎儿没有发育到能存活的阶段，其代表人也可以提起错误的死亡之诉。据统计，目前有七个州有这样的判例法或制定法。(24) 其立法理由概括而言就是：“未出生的儿童应享有受法律保护的权利、特权、豁免权的关键时间点，不是独立存活之时而是怀孕之时。”(25) （3）对有胎动的胎儿适用错误的死亡之诉。1955年，乔治亚州上诉法院率先作出如下判决：如果胎儿发育到有胎动的阶段，则适用错误的死亡之诉。(26) 2003年，密西西比州最高法院基于以下理由作出了同样的判决：第一，“在确定未出生者是否属于死亡之诉成文法所规定的‘人’时，以存活能力为标准并不妥当……的确，这一标准是武断的。而且，在目前尚无存活能力的胎儿若没有他人错误的侵权行为之介入就很有可能生存的情况下，这一标准经常导致不正义的结果”。第二，“侵权行为人没有受到任何惩罚，对引起胎儿伤害的行为完全逃避了责任”。第三，“刑法典规定，只有杀死已发育到有胎动能力的胎儿才构成堕胎罪”。这样规定有助于法律的统一。(27) 那么哪一模式最妥当或最正义呢？美国华盛顿州律师西蒙兹（symonds）基于下列理由认为第二种模式最妥当。第一，“与活体出生标准一样，能存活的标准也是武断的。是否能存活取决于很多因素，且依情况不同而不同”。第二，“对侵权行为人来说，杀害一个不能存活的胎儿比伤害会处于一个更有利的地位”。第三，“证明损害有困难既然不能用来否定已能存活的胎儿可以享有提起错误的死亡之诉的权利，就不应该用来否定不能存活的胎儿可以享有相同的权利”。(28) 笔者赞同这一立场。当然，美国各州在赔偿范围上不尽一致。1989年，美国华李大学法学院教授、法学博士约斯特（Jost）做出如下概括：“在可以获得错误的死亡之赔偿金的情况下，可获得多少赔偿金取决于所在州错误死亡的成文法是如何规定的。法院通常允许赔偿医疗费、丧葬费。有的州还允许赔偿父母与胎儿交往的损失或孩子未来收入的损失（future earning capacity）。有的州还允许赔偿母亲因丧失胎儿导致的遗憾、悲伤、精神痛苦的损失。”(29) 笔者认为，德国、美国立法虽然目前是少数，却代表着发展趋势。
其次，承认胚胎、胎儿享有生命利益有利于弥补损害、遏制（预防）侵权行为。(30) 从侵权法的角度来说，只有承认胚胎、胎儿自“分化”时起开始享有生命利益，才能对胚胎、胎儿提供最充分的保护。这不仅是个科学认识问题，更是个价值判断问题。反之，如果我国像“欧洲之一般政策”。(31) 和美国少数州(32) 那样规定只有活体出生才能请求赔偿，其结果就是胚胎、胎儿的死亡损害得不到弥补、更严重的违法行为得不到遏制；(33) 如果我国像美国“大多数州”那样，其结果就是尚未达到能存活阶段的胚胎、胎儿的死亡损害得不到弥补、更严重的违法行为得不到遏制；如果我国像美国乔治亚州、密西西比州那样，其结果就是尚未有胎动的胚胎、胎儿的死亡损害得不到弥补、更严重的违法行为得不到遏制。
最后，承认胚胎、胎儿享有生命利益不会给母亲带来消极影响。欧盟人权委员会1980年5月13日判决指出：“假定《欧洲人权公约》第2条第1款所称的‘任何人’包括胎儿且本条对胎儿的保护被认为是绝对的（因不存在明确的限制），堕胎就会受到禁止。即使持续妊娠对孕妇的生命构成严重威胁，也是如此。这就意味着胎儿‘尚未出生的生命（unborn life）’比孕妇的生命被视为更有价值。”(34) 我国或许有人存在相同的或类似的担心。笔者认为，这样的情况并不存在。我国法律已经明确规定，“在因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康”的情况下，孕妇可以同意实施中止妊娠手术（《母婴保健法》第18条第3项、第19条第1款）。那么这些规定所体现的法律原则是什么呢？笔者认为它是正当防卫，即母亲的生命和胚胎、胎儿的生命在法律上虽无上下之分，但在母亲的生命、健康受到严重威胁时母亲可以出于防卫的目的实施堕胎。其实，母亲和胎儿之间可以适用正当防卫早就有人主张。美国东北大学政治学教授、政府管理学博士麦克多纳（McDonagh）指出：“美国所有的州都承认自然人在面临切实的致命伤害威胁时有权使用致命的力量。因此，使用致命的力量阻止医学上反常的胎儿危害孕妇的生命满足了法律的标准。绝大多数人还承认，即使严重的伤害行为没有达到致命的程度，自然人也有权使用致命的力量来阻止已经出生的人实施那样的行为……如果胎儿对孕妇的身体造成巨大危害且孕妇不接受该结果，危害就与可正当使用致命力量的伤害行为相当。”(35) 同时，孕妇堕胎致使胚胎、胎儿生命利益丧失，这是常识。
若想证明女方应依《侵权责任法》第16条承担责任，还必须证明准父亲遭受精神损害和财产损害。笔者认为，准父亲会因胚胎、胎儿生命的丧失遭受精神损害。其一，准父亲及近亲属牵挂胚胎、胎儿是人之常情。美国弗罗里达州第四上诉法院1976年的一项判决认为：“毫无疑问，出生在人的发展中是一个重大事件。然而，可以肯定地说，它既不是人的生命开始的时刻，也不是父母的喜爱和关切开始的时刻。”(36) 而且，无论在质的方面还是在量的方面，在相等的时间内，通过直接或间接（通过对孕妇的直接关怀）的方式，对胚胎、胎儿所投入的关切可能比出生后的子女还要大。其二，相当数量的准父亲因妻子的怀孕遭受了身心痛苦。曾有文章认为：“约有25％－50％的准父亲会出现拟娩症综合征……最常见的症状是渴望食物、恶心、害喜、体重增加、疲倦、背痛及难以入睡，痉挛、背痛、情绪不稳、食物偏好、晨吐、疲劳、忧郁、昏晕、失眠和牙痛……这些症状最常出现在怀孕的前3个月，中期症状减轻，怀孕后期又会以不同的症状再度出现。”(37) 其三，若妻子擅自堕胎，准父亲会遭受精神痛苦。该结论具有心理学依据。美国学者拉斯顿（Ruston）指出：“心理学研究表明，怀孕以流产告终的预期父母（expecting parents）会因丧失胎儿遭受情感痛苦。至少有一项研究发现，这种情感上的影响会持续很多年，随后出生的健康子女也未能减轻其丧子之哀，而且实际上在有些情况下后来的生育还通过唤起往事加重了情感痛苦。无论胎儿处于哪一发育阶段，曾被迫接受流产这一事实的潜在父母（parental parents）都可能随时遭受巨大的精神损失（loss）。”(38) 笔者认为，这一结论无疑适用于中国，而且其影响还会波及其他近亲属。除了精神损害之外，准父亲还会遭受财产损失，例如由其支付了全部或部分堕胎费用。假设胚胎、胎儿继续发育、分娩、成长，父母可以从其收入中获得经济利益。
还应指出，夫妻之间完全可以适用《侵权责任法》。因为我国对夫妻之间的侵权行为并未设置特别法，所以应该适用普通的侵权责任法。此外，这在比较法上亦有依据。法国行政法院1989年9月27日的一项判决指出：“如果一个妇女违背丈夫的意愿做流产手术，尽管堕胎不构成刑事犯罪，父亲也有权请求对物质损害与非物质损害的赔偿，因为这在技术上是不法的。”(39) 相应地，西班牙最高法院1988年4月15目的判决指出：“父亲因其儿子的死亡对已经离婚的母亲之痛苦和疼痛承担赔偿责任。”(40)
2.孕妇的堕胎行为违法
巴尔指出，如果当事人“违反法定义务”（即“当事人为了法律所禁止的行为或未为法律所要求事项”）且“某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的”，法院就可以得出当事人行为违法的结论。(41) 我国《侵权责任法》第6条第1款应做相同的解释。因此，若要证明女方“擅自中止妊娠”违法，就必须证明擅自堕胎为法律所禁止且该法旨在保护胚胎、胎儿。
首先，堕胎为法律所禁止。
第一，国际公认的“生育权利”在外延上不包括堕胎权。目前，国际公认的“生育权利”规定在1994年《国际人口与发展大会行动纲领》第7条第2款之中。尽管该权利在外延上已有很大扩张但仍不包括堕胎权。“维基百科”指出：“在1994年国际人口与发展大会讨论国际人口与发展大会行动纲领时，堕胎问题饱受争议，因此与会代表最终决定不提堕胎合法化建议，转而提政府应该提供堕胎后的关怀并向将会减少非意愿妊娠的项目投资之建议。”2002年10月24日，欧盟委员会指出：“联合国在1994年召开的开罗国际人口与发展大会上对‘生育健康’这一术语进行了定义。欧盟全部成员国均支持会议所通过的行动纲领。联合国从未对行动纲领所称的‘生育健康’重新定义。行动纲领所做的定义没有谈及堕胎。”2003年12月4日，欧盟理事会主席明确指出：“理事会所做的促进‘生育权利’的承诺并不包括促进堕胎。”在开罗国际人口与发展大会召开前不久，美国副总统、开罗国际人口与发展大会代表团团长戈尔（Gore）指出：“美国没有谋求建立堕胎权这一国际法上的新权利。”(42) 既然我国的计划生育政策、法律借鉴了它(43) 且未有意增加堕胎权利，(44) 那么生育权利也不包括堕胎权利。
第二，我国计划生育政策、法律对堕胎“理由”进行了严格限制。首先，以欧盟、北美国家或地区的成文法或判例法作为例证。依据英国1990年人类受精和胚胎法，在胚胎、胎儿未满24周的情况下，允许堕胎的理由是：与中止妊娠相比继续妊娠会给孕妇的身体健康带来更大风险；继续妊娠会给孕妇的心理健康带来更大风险；继续妊娠会给家庭现有孩子的身体健康或心理健康带来更大风险；一旦出生儿童有身体或精神严重残疾的巨大风险。在已满24周的情况下，堕胎的理由是：继续妊娠会给孕妇的生命带来更大风险；中止妊娠系为防止孕妇的身体或精神遭受严重的永久性损害所必需；一旦出生儿童有身体或精神严重残疾的巨大风险。(45) 欧盟其他缔约国的立法可以分为两种模式。其一是限制堕胎。欧盟人权法院2004年7月8日的判决指出：“安道尔、爱尔兰、列支敦士登、马耳他、波兰、圣马力诺等六个国家对于堕胎继续实施严格的限制（即只允许相当有限的治疗性流产）。”其二是其他32个国家“允许妇女在妊娠前三个月无限制地或基于相当宽泛的理由堕胎”。(46) 该判决还暗示，这些国家的妇女在妊娠前三个月以后的堕胎将受到限制。加拿大与欧盟第一种立法模式类似。加拿大安大略省高等法院1984年3月22日的一项判决指出：“加拿大议会认为，堕胎是严重的犯罪……它已承认持续妊娠可能危害孕妇的生命或健康。因此，它规定，妊娠可以在得到认可或批准的医院由合格的开业医生终止。”(47) 美国的立场与英国的类似。在胎儿能存活之前，美国最高法院确定的堕胎理由有如下几点。其一，胚胎、胎儿有缺陷。“胚胎、胎儿具有早期即可确诊的明确的、直接的危险（specific and direct harm）”。其二，母亲无力照料。“首个孩子或新增的孩子（maternity or additional offspring）可能迫使母亲面临着惨淡的生活和前途。心理伤害可能迫在眉睫。照料子女可能给母亲的精神健康和身体健康带来压力（be taxed by child care）”。其三，非意愿妊娠。“非意愿妊娠的子女（unwanted child）会给所有相关的人带来苦恼”。其四，家庭有困难。“诞生于一个在心理方面（psychologically）、其他方面已无力照料子女的家庭的孩子，也会给所有相关的人带来苦恼”。其五，子女为非婚生。“在所生子女为非婚生子女的情况下，母亲会遇到更大的困难、持续性的耻辱（continuing stigma）”。(48) 在此之后，国家严格限制堕胎。该判决还认为：“在胎儿具有存活能力的怀孕最后三个月，国家为了促进保护潜在生命的利益可以选择限制甚至禁止堕胎，但根据适当的医学判断堕胎为保护母亲的生命或健康所必需的除外。”(49) 其次，通过比较确定我国法律、政策的特征。与发达国家相比，在堕胎理由问题上，我国法律、政策具有以下特征。一是数量少。英国、美国的堕胎理由包括“治疗性的”、胎儿残疾的、“社会的”三类。《中国的计划生育》（白皮书）明确指出：“国家允许需要人工流产妇女在安全、可靠的条件下做手术。”所谓“需要”，依相关的法律仅指以下情形：胎儿患有严重遗传性疾病的；胎儿有严重缺陷的；因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重违反孕妇健康的（《母婴保健法》第18条）。很显然，对夫妻合法的妊娠而言，我国只规定了前两类。二是具有统一性和严格性。无论胚胎和胎儿处于哪一阶段，均适用相同的理由。并且，由于必须达到“严重”的程度，所以标准比较高。
第三，我国计划生育法律、政策赋予女方的程序决定权不应绝对化。2006年，浙江省余姚市人民法院在裁判案件时指出：“《妇女权益保护法》第51条第1款明确规定了妇女有生育的权利，也有不生育的自由。因此，被告对腹中胎儿进行流产手术，不构成对原告生育权的伤害。”(50) 笔者姑且假定该条款赋予妇女以单独的中止妊娠决定权（其实赋权的真正依据是《母婴保健法》第19条第l款；赋权的目的与治疗性流产一样均是保护孕妇的利益，毕竟夫妻协商和协商不成后的救济均需时间）。然而，女方的程序决定权不应被绝对化，即不能据此将实质理由和程序事由割裂开来，认为女方享有无限的决定权。因为《母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出中止妊娠的医学意见……”同时，《妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”这表明妇女的决定权必须遵守有关规定。从国外情形看，很多发达国家一方面规定中止妊娠的实质理由（有些国家很严格），另一方面规定孕妇本人的决定权。1978年，在英国的佩顿（Paton）案中，贝克法官说：“1967年堕胎法没有给丈夫提供在中止妊娠问题上得到咨询（to be consulted）的权利……因此，我认为，丈夫无论在普通法上还是在衡平法上均没有阻止妻子取得堕胎或阻止医生实施堕胎之可实施的（enforceable）权利。”(51) 1980年，欧盟人权委员会指出：“在妻子希望堕胎的情形下，依欧盟人权公约第8条第1款解释尊重丈夫、将为人父者的私人生活和家庭生活这一权利时，必须首先考虑尊重孕妇的私人生活的权利。这是因为与妊娠和妊娠的继续或终止有牵连的人主要是她……在本案中，本委员会在考虑孕妇的权利时并未发现，丈夫、将为人父者所享有的私人生活和家庭生活得到尊重的权利可做如此宽泛的解释，以致包含申请人所主张的程序权，即对妻子所希望的堕胎事宜得到咨询或提出适格申请的权利。”(52) 1989年加拿大最高法院对于“作为将为人父者的被告就该后代所做的决定是否有权参与”的问题做出如下判决：“被告的请求似乎建立在父亲对怀孕所所的贡献使他对胎儿的命运获得了平等的发言权这一建议之上……无论是魁北克省的法院还是其它地方的法院从未接受过这样的立场：父亲对他创制的胎儿所拥有的利益可以使其获得否定女方就自己所怀的胎儿所做的决定之权利。魁北克省之外地区的很多法院都曾深思这一请求并明确加以拒绝。”(53) 1976年，美国联邦最高法院在丹佛斯（Danforth）案中基于以下理由做出妻子堕胎无须征得丈夫同意的判例：“在国家自身无权禁止妻子中止妊娠的情况下，国家在宪法上无法授权丈夫禁止妻子堕胎”；“很难相信，赋予丈夫一项可基于任何理由或无缘无故地否决妻子堕胎决定的权利，会实现增进夫妻亲密、信任和巩固婚姻关系、婚姻制度的目标。因此，即使国家可以授权丈夫，也不会授予”；“很明显，在夫妻对堕胎有不同意见时，获胜的只能有一方。鉴于女方在身体上携带胎儿、更直接和更快地受到怀孕的影响，因此天平向她倾斜。”(54)
第四，《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工中止妊娠的规定》（以下简称《人工中止妊娠的规定》）第7条第1款不宜做“反对解释”。它是这样规定的：“符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的中止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。”有学者对此做出如下解释：“具有法定生育权的妇女在妊娠14周以前具有堕胎自由，公权力不予干预。”(55) 笔者认为，这一解释值得商榷。如前所述，“我国计划生育政策、法律对堕胎理由进行严格限制”，堕胎理由应由全国人大及其常委会规定。这是《立法法》第8条第7项的规定，即民事基本制度属于法律保留的范围。笔者认为，由于堕胎行为涉及胎儿的生命利益，所以它应由“民事基本制度”规定。因此，国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局无权制定这方面的规则。同时，14周以下胚胎、胎儿的中止妊娠事宜与《人工中止妊娠的规定》的立法目的（即“使出生人口性别比保持在正常的范围内”）无关。鉴定胎儿性别的方法“主要有三种”，其中之一是“超声影像B超技术”。该技术要求“胎儿发育程度较高，生殖器基本形成，妊娠达4个月以上”。(56) 所以，为实现规范的目的，只需针对14周以上的胎儿进行性别鉴定立法，而无需针对14周以下的胚胎、胎儿进行立法。既然性别鉴定立法没有必要，堕胎事宜立法就更没必要。另外，还应看到，擅自堕胎会严重伤害夫妻感情。“人口与计划生育立法”的指导思想之一是，“有利于实现人口与发展综合决策，坚持综合治理人口问题，把计划生育工作与……提高妇女地位有机结合……”和“坚持以人为本……增进家庭文明幸福……”（《〈人口与计划生育法〉宣传提纲》之二）。妇女擅自中止妊娠会严重危害夫妻感情。《〈婚姻法〉解释三（征求意见稿）》第10条已经承认了这一点。它的后半段是这样规定的：“……夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。”1976年，美国联邦最高法院在丹佛斯案中所说的下列两段话也可以作为佐证：“我们不是没有察觉奉献的、关切保护的丈夫对妻子的怀孕行为、对胎儿的成长和发育所拥有的深厚的、真正的关切和利益。本院也不是没有理解婚姻关系对社会的重要意义……而且，我们承认是否堕胎的决定可能对婚姻的未来产生深远的影响。这种影响有物质方面的，也有精神方面的，甚至可能是身体健康方面的。”“很显然，理想的状态是中止妊娠的决定应由夫妻双方一致同意。如果夫妻双方在如此重要、如此关键问题上出现根本性的分歧，则不能认为婚姻是和谐的或成功的。”(57)
其次，我国《母婴保健法》旨在保护胚胎、胎儿。该法第1条就规定，立法目的之一是“提高出生人口素质”。若没有生命，“素质”就无从谈起。
综上所述，一方面由于丈夫遭受了损害、妻子没有堕胎权，另一方面由于损害和妻子擅自中止妊娠之间具有因果关系、妻子主观上是故意的，该行为构成“一般侵权行为”。并且，鉴于胎儿的生命利益受到法律保护且遭受损害，所以妻子承担的责任是死亡赔偿责任。
（二）抗辩事由
笔者认为，在妻子擅自中止妊娠的案件中，抗辩事由主要有两大类。其一是《母婴保健法》第18条规定的三项事由，它们是正当防卫（《侵权责任法》第30条）具体化的产物。其二是用来证明夫妻感情确实已经破裂的部分事由（《婚姻法》第32条第3款第1项至第3项）以及丈夫死亡或失踪的事实，它们也是正当防卫具体化的产物。毕竟，子女的出生会在某种程度上影响母亲日后的生活。
（三）赔偿责任关系
笔者认为，在妻子擅自中止妊娠的纠纷中，依《侵权责任法》第16条，赔偿责任关系中妻子系赔偿义务人。当然，若存在其他共同侵权人，他们应承担连带责任（《侵权责任法》第9条第l款）。在该赔偿责任关系中，赔偿权利人是丈夫。这是因为胚胎、胎儿不可能有配偶、子女，还因为其他近亲属没有请求权。对这种赔偿损害中的对精神损害而言，赔偿数额由法官自由裁量。对财产损害而言，鉴于女方拥有加害人和受害人双重身份，所以应依据物权法关于共有人赔偿其他共有人损害的有关规定，赔偿50％的“死亡赔偿金”。
三、请求权基础之二——违约责任
笔者认为，妻子擅自中止妊娠还属于《民法通则》第111条所规定的“违约”，女方还应依《民法通则》第112条第1款的规定承担赔偿责任。
（一）女方擅自堕胎属于违约
违约的构成要件是存在合法有效的合同、债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件。因此，若要证明妻子擅自中止妊娠构成违约，就必须证明夫妻之间存在合法有效的合同、妻子没有履行合同或履行合同义务不符合约定条件这两项内容。
1.夫妻之间存在合法有效的合同
（1）合同的成立
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议（《民法通则》第85条）。合同的要件分为成立要件（《合同法》第25条）和生效要件（《合同法》第44条第1款）；前者又分为一般成立要件（即当事人双方意思表示一致）和特别成立要件（《合同法》第32条）。(58) 因此，若要证明夫妻之间存在合法有效的合同，就必须首先证明夫妻双方意思表示一致（即“合意”(59)）。笔者认为，这种合意是存在的。首先，在人类辅助生殖中合意是必须的。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第1条2款第1项规定：“人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。”因为需要“夫妇双方自愿同意”，所以在实施人类辅助生殖时合意无疑是存在的。其次，在自然生殖中合意也是存在的。《人口与计划生育法》第20条第2款明确规定，“预防和减少非意愿妊娠”。由此可知，也存在着“意愿妊娠”。以主体为标准，“意愿妊娠”可以分为以下三类：其一，丈夫单意妊娠，即丈夫希望妻子怀孕而妻子不希望自己怀孕的妊娠。其二，妻子单意妊娠，即妻子希望自己怀孕而丈夫不希望妻子怀孕的妊娠；其三，夫妻合意妊娠，即妻子怀孕为夫妻双方所希望。很显然，在最后这种情况下，双方的合意也是存在的。为了生育目的而达成的协议在学说上可被称为“生育契约”或“生育合同”。(60)
（2）“生育契约”的生效
合同的一般生效要件是当事人具有完全行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益（《民法通则》第55条）。因此，若要证明夫妻生育契约有效，就必须证明它能满足上述要件。笔者认为，基于下列理由上述要件可以得到满足。其一，夫妻双方均有行为能力。现行《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿……”《母婴保健法》第9条规定：“经婚前医学检查，对患……有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。”这两条规定表明夫妻双方具有意思能力（即判断自己行为的性质和后果的能力）。该法第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁……”这一规定表明夫妻双方是完全民事行为能力人。其二，夫妻双方的意思表示真实。其三，符合计划生育法律与政策的人类辅助生殖和自然生殖不违反法律或者社会公共利益，这是不证自明的。既然生效要件得到满足，它就是有效的。
2.妻子擅自中止妊娠构成“不履行合同义务”
（1）生育合同的效力
笔者认为，男方的主给付义务主要是：其一，对自然生殖而言，他须在女方体内射精；其二，对夫精人工受精、夫精体外受精——胚胎移植而言，他须提供精子；其三，对于供精人工受精、供精体外受精（胚胎移植）而言，他须容忍女方实施人类辅助生殖技术。
女方的主给付义务是：其一，对自然生殖而言，她须容忍男方在体内射精、孕育胚胎和胎儿、分娩；其二，对人工受精而言，她须容忍人类辅助生殖技术、孕育胚胎和胎儿、分娩；其三，对妻卵体外受精——胚胎移植而言，她须提供卵子、容忍人类辅助生殖技术、孕育胚胎和胎儿、分娩；其四，对赠卵体外受精——胚胎移植而言，她须容忍人类辅助生殖技术、孕育胚胎和胎儿、分娩。
（2）妻子擅自中止妊娠构成不履行合同义务
既然女方负有“孕育胚胎和胎儿、分娩”的义务，妻子擅自中止妊娠就构成不履行合同义务。当然，由于已经履行了容忍义务、提供卵子的义务，所以属部分不履行合同义务。
（二）赔偿责任关系
在妻子擅自中止妊娠的案件中，依《民法通则》第112条第1款，在这种赔偿责任关系中，妻子系赔偿义务人；丈夫是赔偿权利人；赔偿范围是履行利益损失，即丈夫因未得到子女所遭受的精神损失和财产损失。当然，为便于计算，应该类推适用侵权死亡赔偿的法律规定。
（三）法定免责事由
笔者认为，法定免责事由包括：其一，《母婴保健法》第18条规定的事由（《民法通则》第107条），这是因为它们不能预见、不可避免、不能克服，所以构成不可抗力（《民法通则》第153条）；其二，用来证明夫妻感情确实已经破裂的部分事由（《婚姻法》第32条第3款第1至第3项）以及丈夫死亡或失踪的事实，这是因为夫妻预期的情况发生根本变化（最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第26条）。
注释：
①③(12)(13(14)(17)(45) ［英］Kenneth McK.Norrie,Family P1anning Practice and the Law,Aldershot,Hants,England,1991,p.28、p.28、p.25、p.29、p.28、p.26、p.41.
②④［英］米里亚姆·斯多帕德：《受孕、怀孕和分娩》，张里力译，北方妇女儿童出版社2010年版，第34－35页，第75页。
⑤ Citron v.Ghaffari,542 S.E.2d 555,Court of Appeals of Georgia,November 16,2000,p.557.
⑥(24) 66 Fed.Credit Union v.Tucker,853 So.2d 104,Supreme Court of Missis sippi,August 21,2003,p.112、p.114。
⑦ British Medical Association,The Law and Ethics of Abortion,November 2007,p.1.http://www.bma.org.uk/images/lawethicsabortioJanov07_tcm41-146867.pdf,2010年12月5日访问。
⑧(48)(49) Roe v.Wade,410 U.S.113,Supreme Court of United States,January 22,1973,p.160、p.153、pp.164－165。
⑨ 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，第311页。
⑩ 李善国、倪正茂、刘长秋：《辅助生殖技术法研究》，法律出版社2005年版，第24页。
(11) 邓晓惠、陈元本：《囊胚期胚胎培养和移植》，《现代妇产科进展》2000年第2期。
(15) R v HS Dhingra,Birmingham Crown Court,24 January 1991; R v Secretary of State for Health,[2002],EWHC 2410.British Medical Association,The Law and Ethics of Abortion,November 2007,p.3.http://www.bma.org.uk/images/lawethicsabortionnov07_tcm41-146867.pdf，2010年12月5日访问。
(16) 王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，《法商研究》2008年第4期。
(18) ［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第12页。
(19)(34)(52) Paton v.United Kingdom,European Commission of Human Rights,13 May,1980,p.414、p.415、pp.416-417。
(20) Planned Parenthood of Southeastern Pa.v.Casey,505 U.S.833,Supreme Court of United States,June 29,1992,p.878.
(21) Verkennes v.Corniea,229 Minn.365,Supreme Court of Minnesota,August 19,1949.
(22)(25) Wendy C.Shapero,Does A Nonviable Fetus's Right to Bring A Wrongful Death Action Endanger A Woman's Right to Choose？ 27 Southwestern University Law Review 325,1997,p.329、p.334.
(23)(27)(32)(38) Douglas E.Rushton,The Tortious Loss of a Nonviable Fetus:A Miscarriage Leads to a Miscarriage of Justice,61 South Carolina Law Review 915,Summer,2010,p.920、p.920、p.920、pp.915-916.
(26) Porter v.Laisster,87 S.E.2d lO0,Court of Appeals of Georgia,18 February,1955,p.716.
(28) Sheryl Anne Symonds,Wrongful Death of the Fetus:Viability Is Not a Viable Distinction,8 University of Puget Sound Law Review 103,1984,pp.115-117、pp.112-113.
(29) Timothy Stoltzfus Jost,Rights of Embryo and Foetus in Private Law,50 The American Journal of Comparative Law 633,Summer,2002,p.642.
(30) 参见王利明主编：《侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第53－57页。
(31) 巴尔指出：“对胎儿造成伤害的在孩子出生后对其承担责任，此乃欧洲之一般政策”，“因为未出生者没有法律上的能力所以在取得法律上的能力之后也不能对出生前受到的损害提起诉讼的观点，在宪法上是不能忍受的。”［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第707页。它适用的范围很广。巴尔指出，“活着出生”的婴儿有权就产前所受伤害获得赔偿绝非限于“医疗事故”，而是“同时适用于其他事故，特别是交通事故”。［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第83页。而且，在构成要件问题上没有任何障碍。巴尔指出，“欧洲共同的政策”是，“不必依赖于‘法律上的虚构’来给予出生时为活体的孩子对其出生前受到的损害提起赔偿诉讼的权利；而且如果一个活着出生的孩子后来死亡，而且其死亡是因为出生前受到的损害造成的，也不必依赖于‘法律上的虚构’来给予该孩子的父母亲对孩子之死亡提起赔偿诉讼的权利。”［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第708页。在胎儿出生之后因产前伤害而死亡时，“其损害赔偿请求权由父母继承”。［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第83页。
(33) Sheryl Anne Symonds,Wrongful Death of the Fetus:Viability Is Not a Viable Distinction,8 University of Puget Sound Law Review 103,1984,pp.115-117、pp.112-113.应该指出，葡萄牙最高法院1985年5月23日的判决指出，在“由于受到事故伤害，胎儿在母腹中死亡”的情况下，“父母亲有权对自己受到的痛苦和疼痛主张赔偿”。［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第707－708页。英国在巴格莱案（Bagley v.North Hertfordshire Health Authority,(1986)N.L.J.1014.）中，法官允许下列三种损失获得赔偿：“（1）身体疾病；（2）通向成功和快乐结局的怀孕、分娩所带来的满足的丧失；（3）扩大家庭规模的计划受挫。”Adrian Whitfield,Common Law Duties to Unborn Children,Medical Law Review,1993(1)42.美国承认能存活的胎儿可以提起错误的死亡之诉的大多数州中，有些州允许母亲就流产导致的精神痛苦得到赔偿。Douglas E.Rushton,The Tortious Loss of a Nonviable Fetus:A Miscarriage Leads to a Miscarriage of Justice,61 South Carolina Law Review 915,Summer,2010,p.923.我国部分法院存在类似的立场。2003年12月8日，郑州市中原区法院认为：“失去胎儿所受到的精神痛苦”应该得到“慰藉”，故判决“精神损失费1万元。”张胜利、马伟利：《乘客流产公交当赔——郑州中原区法院审理一起特殊的损害赔偿案件》，《检察日报》2003年12月9日；2009年，北京丰台区法院认为，“宋女士上车时被车门夹伤，并最终流产，她因此受到较严重的精神损害”，故判决赔偿“精神损害抚慰金8万元”。《孕妇被公交车门夹伤后流产，公交公司赔9.6万元》，2009－10－16，http://bbs.0－6.com/showtopic－307295.aspx。应该注意的是，虽然地方法院在后一案件中判决给予比较高的精神损害赔偿金，但它适用的规则不是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条。
(35) Eileen L.McDonagh,My Body,My Consent:Securing the Constitutional Right to Abortion Funding,62 Albany Law Review 1057,p.1076.
(36) T.A.Borowski,The Florida Legislature Refuses to Protect the Unborn,16 Florida State University Law Review 835,fall 1988,pp.855-856.
(37) “拟娩症”词条，百度百科，http://baike.baidu.com/view/3357651.html？ tp=0_00，2010年12月3日访问。
(39)(40) ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第708页。
(41) ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第291－293页。
(42) Wikipedia,Reproductive rights,http://en.wikipedia.org/wiki/Reproductive_rights，2010年10月5日，2010年12月4日访问。
(43) 《中国的计划生育》（白皮书）（1995年8月）明确指出：“中国实行的计划生育，正是本着国际社会确定的有关原则和人权要求进行的。”其实，“计划生育”这一概念也是舶来品。杨胜万、陶意传：《对联合国文件中有关计划生育概念的分析与评价》，《人口研究》1996年第2期。
(44) 《〈中华人民共和国人口与计划生育法〉宣传提纲》指出：“本法对公民实行计划生育的合法权益主要做了以下规定：（1）依法生育的权利……（8）公民有获得法律救济的权利。”其中没有堕胎权。相反，《中国的计划生育》（白皮书）指出：“中国政府反对将人工流产作为计划生育的手段加以提倡。”
(46) Vo v.France,European Court of Human Rights,8 July 2004,Paragraph 62.
(51) Paton v.British Pregnancy Advisory Service Trustees and another,[1978] 2 ALL ER 987,24 May,1978.
(47) Medhurst v.Medhurst,46 0.R.(2d)263,High Court of Justice,22 March,1984,p.275.
(50) 祝文权：《妻子擅自流产是否侵犯了丈夫的生育权》，《中国审判》2007年第9期。
(53) Tremblay v.Daigle,[1989] 2 S.C.R.530,Supreme Court of Canada,8 August,1989.
(58) 王泽鉴先生将法律行为要件分为成立要件和生效要件；一般成立要件即为意思表示；一般生效要件包括行为能力、意思表示、标的。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第251－253页。
(54)(57) Planned Parenthood of Central Missouri v.Danforth,428 U.S.52,Supreme Court of The United States,July 1,1976,pp.70－71、p.70。
(55) 金雪花：《中美妇女堕胎权法律保护比较研究》，《江苏警官学院学报》2008年第4期。
(56) 刘付增权：《胎儿性别鉴定方法研究现状》，《检查医学与临床》2010年第11期。
(59) ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第55页。
(60) 笔者认为，从立法论出发，为了充分保护当事人的合法权益、防止纠纷的发生，夫妻生育契约应为要式契约（甚至不妨为国家批准）。
标签：怀孕论文; 胚胎停止发育的症状论文; 胚胎论文; 胎儿论文; 孕妇论文;