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[中图分类号]D909[文献标识码]A[文章编号]1002-3194(2009)02-0044-06
法的不可直接对抗性意味着法一旦颁布生效，就必须被遵守；任何人不得根据自己的判断，以任何理由，拒绝服从和执行法律，尤其不能采取积极的对抗行为。易言之，法与在某些情况下可以直接对抗的具体执法行为不同，具有不可直接对抗的特权。哪怕是恶法，在其被有权机关通过法定程序撤销或废止以前，任何人或者组织都必须无条件服从。关于法是否和应否具有不可直接对抗性，一直存在两种截然不同的观点。理性地梳理这些观点和理由，对于构建我国和谐的法治氛围意义重大。
一、分歧的根源：价值取向差异
以维护权力和保障权利为脉络，世界发展史曾经演绎出关于法律是否必须被服从的两种截然不同的态度：
首先，从维护权力尤其是君权、王权出发，强调法律的绝对权威，否定一切对于法律的质疑、不服从甚至反抗行为。13世纪中叶，有一部关于英格兰法律和宪政的最伟大的著作《论英格兰的法律和习惯》，作者布拉克顿曾经指出：“无论是法官，还是私的个人，都不应该也不能够质疑国王特许状(charter)和国王法令的合法性。任何人都不能对国王特许状和法令作出判决，从而使国王法令无效。”①这种对王权的极端维护，同时也赋予法令以极高的权威，为英国法治原则的确立和发展奠定了坚实的基础。资产阶级革命在撼动封建君主权威的同时，为法律和宪政注入了理性，具体表现是确立了议会对于法律的立改废功能。但是，鉴于资产阶级革命的妥协性和不彻底性，法律的民主性尤其是立法程序的民主性仍然没有得到根本改善。社会个体针对法律的立改废少有积极主动的实质性参与和决定作用，更无根据自己的判断选择应对法律尤其是恶法的方式的权利。“立宪君主制原则不是指别的，它就是指上面所定义的议会根据英国宪法的规定而享有制定或者废除任何法律的权利；并且，英国法律不承认任何个人或者机构享有超越或者废止立法的权利。”②到19世纪，分析法学渐成体系，该学派主张法律是一种现实规则构成的体系，人们必须严格遵守且不得随意评价，尽显“恶法亦法”的端倪。古希腊将法律的优劣与法律的遵守完全分离开来，反对将法律的质量与是否具有约束力联系起来，即法律的好坏并不影响其普遍约束力。“希腊古典时期的宪政似乎仅限于智识的估价与比较。它或许会宣称某政体或某具体法律是坏的；但却从不断言其不具约束力。它甚至会认为此类坏的立法根本就不是真正的法律，但决不愿说它们可以完全不予理会。”③随着法律的进化和社会关系的演进，理论和制度体系确立了法律优先原则，明确法律意志的至高无上性，确保法律被普遍遵守。这一点从德国学者奥托·迈耶关于法律优先原则的理解中可窥一斑：“法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先。”④
其次，从保障权利出发，认为抵制恶法及其派生出来的压迫和奴役是基本人权，人权保障成为阻却法律效力和解除法律约束力的正当理由。代表性的观点是法国1793年《人权宣言》对抵抗压迫权所作的学理性解释：“抵制压迫是另一项人权的结果。有一种压迫涉及到社会共同体，因为其中的一位成员受到压迫；还有一种压迫针对的是每一位成员，因为社会共同体本身受到压迫。当政府侵犯人民的权利时，对于全体人民或者一部分人民而言，起义就是最神圣的权利和最不可推卸的义务。”在这里，“抵抗”不仅仅是一项人权，而且已经上升到义务的层面。在古典自由主义思想中，自然法是至上的，以自然法则来衡量人定法，不少人定法会陷入非理性的境地。正如沃尔特·贝奇霍特(Walter Bagehot)在《英国宪法》一书中所断言：“的确，有大量的立法，用法理学的标准术语来说，根本就不是法。”⑤如此立法质量从负面印证了抵制恶法的正当性。
二、法的不可直接对抗性的理由
梳理法律发展史和思想史会发现，肯定法的不可直接对抗性的理由主要包括：
第一，公意。公意与众意和个体意志相对应。与后两种意志相比，具有凌驾一切的效力。因而，“社会成员除服从社会的公共意志而外，并无其他服从的义务。”⑥法律是公意的外化形式，服从法律自然成为所有社会个体的当然义务。正如狄骥在1901年曾经写道的：“一种意愿上的义务(a duty of willing)约束着每一个个人的意志；一项个人的意志，不管它是什么，都不得欲求一种可能与法治原则相悖的事物，也不得形成一种为法治原则所未曾认可的动机所决定的意志。”⑦卢梭同样肯定个体意志对于公意的绝对服从关系：“事实上，每个个人作为人来说，可以具有个别的意志，而与他作为公民所具有的公意相反或者不同。他的个人利益驱使他去做的事情，可能完全违背公共利益……因而，为了使社会契约不至于成为一纸具文，他就默契地包含着这样一种规定——惟有这一规定才能使其他规定具有力量——不论是什么人，只要他拒不服从公意，全体就要迫使他服从。”⑧理由是，“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”⑨
第二，同意。同意作为法的不可直接对抗性的理由具有形式上的正当性，因为任何人不能出尔反尔地违背自己的承诺和同意，这是作为人最起码的品格，也是最低限的道德。洛克认为：“任何共同体既然只能根据它的各个个人的同意而行动，而它作为一个整体又必须行动一致，这就有必要使整体的行动以较大的力量的意向为转移，这个较大的力量就是大多数人的同意。如果不是这样，它就不可能作为一个整体、一个共同体而有所行动或继续存在，而根据组成它的各个个人的同意，它正是应该成为这样的整体的；所以人人都应根据这一同意而受大多数人的约束。”⑩同意就得服从和受约束，是以法律一般要经过民主立法程序为条件的。为此，社会个体意志必须直接或者通过代表意志间接地参与到立法过程中去，法律还要由全民公决或者由民选的代表表决通过。正是从这个意义上，胡克尔在《宗教政治》中说：“未经公众赞同制定的法律就不是法律”，“不论哪一种人类的法律都是基于同意才有效的。”(11)代表制有很多缺陷，如代表遴选机制缺乏公允、代表与选民联系渠道不畅、代表“官化”等，如此极有可能造成法律实质上并不能真正和总是代表每一个人的意志或者起码征得了每一个人的同意。即便如此，认为没有代表自己意志或者没有经过自己同意的社会个体同样不能据此抵制法律的约束，因为法律已经经过了民主的程序，他必须服从民主程序的结果。更何况，他的意志已经通过代表意志融入了法律文本和立法程序中，这就应当视为法律的通过和生效已经经过了他的同意。“法律是约束全体人民的义务形式；它约束人民中的每一个人，因为它假定每一个人都同意它的立法。”(12)既然法律的产生和生效经过了所有人的同意，那么，法律意志就不能听命于个别人的个体意志，法律只有在通过同样的全体意志的情况下才能被改变。1621年，温特沃斯和柯克曾经强调，“人民的同意”和“议会是该同意的传声筒”是非常古老的原则。在罗马共和时期，它是法律约束力的原始基础。布拉克顿重述伯比尼安的格言，即法律是共和国的“共通契约”时，也曾肯定过该原则。在《导论》(introductio)中，他郑重声明：“法律的公布经过人民的讨论，并获得其同意。不经所有这些人的共同同意，任何法律不得被修改和毁坏。”(13)
第三，服从自己。按卢梭的社会契约政治理论，国家无非是一个通过契约将服从本人和服从全体良好结合起来的统一体，服从全体就等于服从本人是国家秩序的根本保障。“要寻找出一种结合的方式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”(14)法律不仅是共同意志的体现，而且也充分听取、考虑、尊重和通过了个体意志，因而，无论从服从全体还是从服从本人的角度考虑，受法律约束都是合乎社会契约理念与精神的。服从法律就是服从自己，尊崇法律就是尊重自己的意志。“我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”(15)
第四，法的优良秉性。圣·奥古斯丁认为：“我认为不是正义的就不是法。”(16)在绝大多数人心目中，法律无疑是正义的化身，崇尚正义就必须尊重和服从法律。正义赋予法律很多优良的秉性，如抽象、普遍、平等、规范等，正是这些优良秉性赋予法律不可直接对抗的特权。在有些学者看来，即使其中一项优良秉性也足以使人人臣服于法律。例如，《纽沙代尔手稿》曾经写道：“人是自由的，尽管是屈从于法律之下。这并不是只服从某个个人，因为在那种情况下我所服从的就是另一个人的意志了，而是只服从法律，因为在这个时候我所服从的就只不过是既属于我自己所有、也属于任何别人所有的公共意志。……法律则不予以任何考虑，法律的条件对人人都是同等的，因此就既没有主人，也没有奴隶。”(17)据此，仅仅平等一项秉性就足以使人们无条件地服从法律。
第五，社会连带关系。社会连带关系导致法具有不可直接对抗性的理由有二：一是权利的社会性。“权利理论并不要求给予个人绝对的自由，或者要求允许他们为了实现他们的个人需要而牺牲他们所属于的社会。”(18)社会是权利的依托，同时也是权利的限制。权利不是孤立的，人们只有在社会中才能享有权利。权利的普遍法则可以表述为：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”(19)如果否定法的不可直接对抗性，允许人人可以根据自己的判断而抵制法律，必然会损及他人权利的享有，并使秩序和公益失去依托和保障。二是法在本质上是通过个体意志博弈而来的共同意志的体现，既为共同意志，就不能容许个体意志凌驾其上。否则，个体意志就会分裂，共同意志也就荡然无存。康德认为：“法律是根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总和。”(20)如果个人可以根据自己的判断直接抵抗法律，社会和国家必将解体。正是从这个意义上，狄骥断言：“人们不是生来就有自由和平等权利的，但他们生来却是集体的一个成员，并且由于这个事实，他们有服从维持和发展集体生活的一切义务。”(21)
第六，社会秩序。如果允许人人可以根据自己的判断抵制法律的执行，社会将会陷入无序状态，并最终走向解体。“如果所有公民都可以以法律违背了‘法’为借口而不服从法律的话，那么也就不可能有社会存在了。”(22)
第七，立法权的最高性。康德认为，主权者的法律是至高无上的，“法律是如此神圣和不可违反，它自身就表明自己必定来自于最高的、无可非议的立法者，以至于哪怕对它只有一丝怀疑，或者哪怕只有片刻停止执行法律，那实际上已经构成了犯罪。”(23)“如果允许抵抗这种最高权力——这种抵抗将会限制最高权力，就会陷入一种自相矛盾；因为这种人们可以抵抗的权力就不再是确定公共意义上的对错的最高立法权力。”(24)因而，在任何情况下，人民如果抗拒国家最高立法权力，都是非法的和不合乎理性的。“因为唯有服从普遍的立法意旨，才能有一个法律的和有秩序的状态。因此，对人民说来，不存在暴动的权利，更无叛乱权。”(25)实质上，康德的思想明显具有两面性和矛盾性：一方面，“立法最高”迫使人民对法律“盲从”：“人民有义务去忍受最高权力的任意滥用，即使觉得这种滥用是不能容忍的”；另一方面，法律可以赋予人民反抗权：“对最高立法权的任何反抗，只能说明这与法理相悖，甚至必须把它看作是企图毁灭整个法治的社会组织。为了给这种反抗予以合法的资格，那就需要规定一项公法去允许它。”(26)康德思想的矛盾之处在于，既然“立法最高”是理性法则，那么任何赋予反抗权的实证法都是非理性的；如果肯定实证法赋予反抗权之中同样蕴含理性，那么“立法最高”就不具有恒定的理性。洛克同样认为人们服从法律的原因在于立法权的最高性，“任何人受最严肃的约束而不得不表示的全部服从，最后总是归结到这个最高权力，并受它所制定的法律的指导。”(27)洛克的分权思想和法治思想均建立在“立法最高”的基础之上，只不过他更加强调立法权相对于行政权的至上性。
第八，义务。根据权利义务一致性法则，立法权对应的是法律规制对象尊重与服从法律的义务。而且，在公益和秩序至上的年代，这种服从是无条件的。正如康德所指出的：“服从当前立法权力所制定的法律是一种义务，不论它的来源是什么。”(28)这实质上是将人们针对立法权和法律的义务演变成了“盲从”。
第九，道德。以道德标准来衡量法律的制定和遵守，是“治法”和“法治”的重要前提。布莱克斯通宣称：法律，可能是所有的法律，是“道德的”，因而，不遵守法律不仅是违法，而且也不道德。(29)应然地说，法律是道德的，因而我们必须服从法律；实然地说，法律可能是不道德的，但我们不能以此为借口拒绝服从法律。在卢梭看来，“社会人”必须具有起码的道德理性：“由自然状态进入社会状态，人类便产生了一场最堪注目的变化；在他们的行为中正义就代替了本能，而他们的行动也就被赋予了前此所未有的道德性。唯有当义务的呼声代替了生理的冲动，权利代替了嗜欲的时候，此前只知道关怀一己的人类才发现自己不得不按照另外的原则行事，并且在听从自己的欲望之前，先要请教自己的理性。”(30)
三、法的可直接对抗性的理由
法的可直接对抗性的理由主要有：
第一，只有善法和良法才能称其为法，才具有约束力，因而才应该被遵守。莱昂·狄骥曾经指出：“法律本身并没有创造什么‘法’，法律只有符合高于它的‘法’才能具有价值。”(31)很明显，这一断言并未涉及法律位阶意义上的上位法与下位法之间的关系，而是揭示出人定法与自然法之间的关系。此处“法”是指自然法，人定法只有符合自然法才合乎理性，才会产生约束力。
第二，应尊重人的理性、思维和判断力。阿里斯托特儿(Aristotle)认为：“人和其他动物之间的真正区别是，只有人对善与恶、对与错、公正与不公正具有理解力。”(32)如果置人的这种自然秉性于不顾，一味否定人所具有的正当判断和防卫的能力，无疑是非理性的。正如学者所言：“如果人民具有理性动物的感觉，能就他们所见所感的事情进行思考，这能归咎他们吗？”(33)人的理性和法的理性均赋予人们自卫的权利，正是从这个角度，有学者提出了“自卫是自然法的一部分”的命题。(34)恶法是违背自然法和公平正义理念的，抵制恶法无论在什么时候都是人们不可剥夺的权利。
第三，人们没有服从恶法的义务。洛克曾经指出：“如果任何一个人或更多的人未经人民的委派而擅自制定法律，他们制定的法律并无权威的，因而人民没有服从的义务。”(35)在此，洛克仅仅肯定了无权立法的无效性。事实上，在绝大多数法学家的思想观念和理论体系中，包括无权立法在内的所有不法立法均不会产生任何约束力，人们对此没有服从的义务。
第四，抵制恶法是监督立法的最直接保障，立法质量也会因法的可直接对抗性而得到明显改善。“有一些法律是任何人都不会想拒绝服从的，因为这些法律规定或实施了任何人都不会提出质疑的法的规则。对反抗压迫的权利的确认是对付立法者任意胡为的最佳保证，而立法者从此以后将尽力只制定得到几乎一致赞同的法律。”(36)
第五，抵制恶法能够避免人们受到损害，节约权力监督和权利救济成本。“如果法律违背了‘法’，个人即可以自卫以免受到该法律事实所造成的损害，此时无需什么赔偿。”(37)
四、观点评析
法律是人定的，人的秉性必然会通过各种途径渗透到法律的制定和执行过程中。穆勒(Mill)甚至断言：“政治制度(无论发言人在命意遣词时怎样不理会)是人工所造；他们须靠人类意志而产生，而存在。……是故他们的存在，不论在哪一时期，纯赖人类的愿力：人类要他们怎样；他们便成怎样。”(38)如此必然导致法律与正义不可能是同义语，法律应当是正义的，但并不排除已存之实在法的非正义性。正如凯尔森所指出的：“有的法律秩序，从某种观点看是非正义的。法和正义是两个不同的概念。法与正义不同，是实在法。”(39)既然法律可能是非正义的，那么就不能强迫人们无条件地服从所有的法律，恶法就不应该具有不可直接对抗性。如此便把法是否具有不可直接对抗性的问题与良法标准这个难以厘清的问题联系到一起，结果导致法的不可直接对抗性成为一个见仁见智的问题。胡克尔在《宗教政治》第一卷第十六节中说：“一切社会的公共权力是凌驾于同一社会的每个人之上的，其首要用处在于为所有那些受权力支配的人制订法律。我们对这样的法律必须服从，除非有十分充足的理由证明，理性或上帝的法律有相反的规定。”(40)按其所言，违背理性和上帝法的法律是不具有不可直接对抗性的。但是，理性有无恒定而统一的标准？上帝法的载体是何物？依据如此抽象而又虚无缥缈的标准是不能赋予每个人根据自己的判断直接对抗法律的权利的。
一味地肯定或者否定法的不可直接对抗性都是不明智的。正如卡尔文·伍达德所指出的：“要害的是这种自然法的等级体系以及那种认为违背某种形态‘更高’法律的法不是法的观念，极其危险。这里有两个方面：一方面可以是极其保守的，认为所有已确立的法律都符合‘更高的’法律，因而决不应该加以变更；与此相反，自然法分析的另一面又可以是激进的：它使所有的人法成为脆弱的东西，因为每一个人——你、我或者我的气象员朋友——都能随意地判断它与‘更高的’法律相抵触而认为它无效。”(41)为摆脱法的不可直接对抗性所引致的两难境地，有学者提出折衷方案，即有条件地否定法的不可直接对抗性。例如，本雅明·贡斯当曾经指出，服从法律“是一项义务；但就像所有的义务一样，它不是绝对的，而是相对的；它建立在这样一个假定的基础之上——即法律出自于某个合法的来源，并且被限定在某些正当的限度之内。当法律只是在某些方面与上述规则不一致时，服从法律的义务是不会终止的。我们必须为着公共和睦而付出巨大的牺牲。如果一旦在我们看来自己的权利遭到了他人以法律的名义所实施的侵犯，我们就利用自己权利之上的某种极其稳固的附着物来打破平静的话，那么我们就会发现以道德的眼光看来我们是有罪的。如果任何法律所产生的恶劣影响威胁到了对于我们的整个存在来说最为相关的东西——例如那些于1793年，或者更晚一些时候所通过的法律，那么我们就不受这类法律所规定的义务的约束。我们不仅没有义务服从那些限制我们的合法自由的法律和那些不合理的约束我们的行动的条款，也没有义务服从那些明显违反正义原则的法律。通过暴政和革命的狂飙，服从法律的学说很可能带来了比所有将人们引入歧途的错误还要更多的罪恶。”(42)与简单而全面地肯定或者否定法的直接对抗性相比，有条件地否定法的不可直接对抗性更合乎理性，因为这种观点对法律和权利均施以必要的约束，在法律和权利之间做到了适度的平衡。
注释：
①C·H·麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵阳：贵州人民出版社，2004年，第60页。
②莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，第82页。
③C·H·麦基文：《宪政古今》，翟小波译，第29页。
④奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002年，第70页。
⑤弗里德利希·冯·哈耶克：《法律，立法与自由(第一卷)》，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第226页。
⑥洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964年，第93页。
⑦莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，第221页。
⑧莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，第256页。
⑨卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，第39页。
⑩洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第60页。
(11)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第82页。
(12)C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，第41页。
(13)C·H·麦基文：《宪政古今》，翟小波译，第94页。
(14)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第23页。
(15)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第50、51页。
(16)卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，北京：三联书店，1997年，第12页。
(17)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第24页。
(18)罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰，吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第16页。
(19)康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年，第41页。
(20)沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京：法律出版社，1983年，第25页。
(21)沈宗灵：《现代西方法律哲学》，第53页。
(22)莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文丽等译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，第244页。
(23)莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，第278页。
(24)莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，第285页。
(25)康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，第148页。
(26)康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，第149页。
(27)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第82-83页。
(28)康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，第147页。
(29)肯尼思·W·汤普森：《宪法的政治理论》，张志铭译，北京：三联书店，1997年，第91页。
(30)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第29页。
(31)莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文丽等译，第251页。
(32)肯尼思·W·汤普森：《宪法的政治理论》，张志铭译，第120页。
(33)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第139页。
(34)张乃根：《西方法哲学史纲》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第123页。
(35)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第129页。
(36)莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文丽等译，第244页。
(37)莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文丽等译，第250页。
(38)戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001年，第239-240页。
(39)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第5页。
(40)洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳，瞿菊农译，第55页。
(41)肯尼思·W·汤普森：《宪法的政治理论》，张志铭译，第93页。
(42)莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，第352-353页。