现代性反思境遇下的私法文化精神重建，本文主要内容关键词为：私法论文,现代性论文,境遇论文,精神论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
私法是与公法相对应的规范体系和法律价值集合，用以调整平等主体间的人身和财产关系，是经济和社会生活中私人利益和权利的法律宪章，其社会基础是市民社会，所以历史上又称其为“市民法”或“市民社会的法”。私法体现了市民社会的利益关系、价值追求、生活态度和行为方式，其基点是个人主义、自由主义和理性精神，其价值取向和生存方式凝结成私法文化精神。而文化在根本上是“人的自觉的或不自觉的活动的历史积淀，是历史地凝结成的人的活动的产物”[1]，因此，私法文化精神无疑也是私法实践活动中，历史地凝结成的一种文化积淀，是私法价值取向、私法关系状态、私法生活态度和私法行为方式的深层意蕴和总体性表现。然而，由于作为私法文化精神基点的个人主义、自由主义和理性精神，都是现代性的特质显现和价值运动，也由于私法文化精神中的自由、平等、权利、契约、正义等等信念，都来源于现代性的观念和价值追求，来源于主体性的自觉和解放，更由于私法文化精神的孕育和发展，是以恢宏的现代性历史运动为深层场景而展开的，因此，私法文化精神也就必然根植于现代性的历史发展脉动之中，现代性构成了私法文化精神的价值归依。这就是说，现代性的发生、演变、困窘危机和反思超越等等，无疑是私法文化精神生成、嬗变和当代变革的深层动因，进而会对法治秩序的走向产生深重的影响。
一、私法文化精神的现代性价值归依
私法文化精神根植于市民社会历史发展，因此，它最终是归依于现代性价值和追求的，体现了现代性的生活态度和历史命运。
一方面，私法文化精神的价值源泉在于现代性运动，是现代性场景中的一道靓丽的风景线。私法文化精神是市民社会理念的再现，其主旨在于主张自由而反对宰制和专断、主张平等而反对等级和歧视、主张权利本位而反对权力本位和义务本位、主张理性精神而反对神明裁判和义理人情、主张契约精神而反对宗教伦理和血缘纽带，等等。而它对自由、平等、权利、理性和契约等等的追求和再现，则无疑是现代性运动中自由、平等、权利、理性和契约价值追求的必然表现，或者说是私法文化精神的根本性源头。如果从更深层面上来讲，私法文化精神的自由、平等、权利、理性和契约等等的追求，归根结蒂是对人的主体性的确认和对理性精神的弘扬，是“人的解放”和“个体性”发展的根本要求，而这也正是现代性运动的使命和精髓所在。因此说，私法文化精神最终是归依于现代价值信念和追求的。[2]
另一方面，私法文化精神扎根于市民社会，也就扎根于现代性运动的历史脉动之中。我们知道，私法从其本意上讲，是市民社会的一般法，体现着市民社会的一般规律和根本要求，因而也就反映着市民社会的内在精神和价值追求。历史发展进程也表明，现代私法正是近代“市民社会解放”的法律确认和表现。而市民社会与国家的二元化发展恰是现代性运动的主旋律，或者说是现代性运动的内在逻辑延伸和展开。它们承载着现代性运动的历史使命，展现着现代性运动的价值追求，也即通过建立国家与市民社会的契约性关系，实现市民社会的“政治解放”和“人的解放”，为自由、平等、人权原则的确立和发展铲除了政治障碍，铺平了前进的道路；通过现代国家的建立，形成了具有高效率、非人格化的现代官僚制体系，实现了社会管理和运行的理性化、科学化、公开化、民主化；通过市民社会的自主自律性发展，确立了人的主体性地位和个性化、多样化、世俗化追求，展现了丰富多彩、蓬勃向上的生活画卷。这样看来，市民社会精神就成为现代性价值的集中表现，它反映到私法理论和私法规范体系中来，也就铸成了现代私法文化精神。由此可见，私法文化精神必然要以现代性价值为归依。
二、现代性的反思批判与当代私法文化精神的转型和重建
私法文化精神虽然呈现着自由、平等、权利、公平、契约、理性等多元诉求，但其基石和核心，却无疑是现代性所深蕴的自由和理性精神。然而，随着对现代性反思、批判和解构的加剧，相应地，私法文化精神也就发生了重大变革、转型和重建倾向。
（一）形式理性——实质理性——交往理性的反思切换
我们知道，现代性从它肇发那天起，就针对着等级特权、宗教迷信、专制野蛮和天然自在的生活图式，形成了对自由平等、理性科学、人权契约、民主法治、文明进步等等的追求，形成了世俗化、个体化、自主化、多元化的现代生活场景，从而发掘和弘扬了人的主体精神和自由理性精神。正是在这种启蒙精神下，形成了社会契约论、三权分立和法律至上信念，并通过资产阶级“市民社会革命”而现实化为规范制度框架和社会运行机制。总的看来，形式理性的法治理论是针对专断权力而保护个人自由和权利的，它主张依法统治、法律至上是国家和社会治理的主要方式，法律应与道德和宗教相分离而获得独立，法律面前应人人平等，法律应具有一般性、普遍性和稳定性，司法应当独立并推行程序正义。在这种形式主义理性法治的框架下，私法文化精神也必然呈现形式理性的特质。尤其是民法的法典化，它必然要求法的统一性、普适性、确定性、公开性、逻辑性和法律主治，其主旨在于对私权利的确认和保护，并借此抵御、控制国家公权力对个人自由和权利的侵犯；而抽象、普适性的规则体系，则为人们提供了可预见性的行为模式和制度理性的体验；再次，高度概括性的民法原则和民法解释又需要价值的理性化，因而必须在权威和信仰之外独立地寻求有说服力和不任性、非个人化和非政治化的理性化证据。[3] 正是这种形式理性的特质和立足点，使得私法能够形成对公权力的控制，以及对个人自由和权利的保护功能能够得到充分而有效的发挥。
然而，形式理性的法治随即暴露出了其理论上的局限和实践中的困境，尤其是二战后，也即“国家社会化”、“社会国家化”以及“福利国家”背景下的法律形式理性，难以很好地解决诸如自由与平等、公平与效率、权利与权力、个人与群体等等当代社会的复杂问题，因而需要在法律中注入实质理性内容，强化社会调控能力和水平，因而促进了自由主义法治向福利国家法治的转型。面对这一转型，哈耶克、昂格尔、伯尔曼、基顿等人大呼西方法治传统的危机和衰落，弗里特曼、艾伦等人却视其为现代文明的趋势，而后现代主义法学的解构策略则直指法律理性本身的可能性，这无疑使西方现代形式主义的法律理性受到重大冲击。[4] 在这种法治理论的走向下，私法文化精神也实现了由形式理性走到实质理性的转型，作为私法文化精神重要支撑的契约自由原则就受到了巨大的冲击。“情势变更原则”开始出现，它一反形式理性、形式正义的完全意思自治和契约严格遵守原则，主张在契约履行时，如果发生了重大的契约情势变化，以至于再按原来的约定履行契约义务会产生严重的不公平实质后果时，审判机关可以强行干预、变更契约内容。同时，各国立法还相继确立起了“公序良俗原则”，以确认某些以形式正义掩盖实质公平的契约条款无效，以协调当事人的利害冲突，保护消费者和劳动者的利益。[5] 私法文化精神向实质理性和实质正义的价值转向是十分明显的。
事实上，实质理性的法治理论和私法文化精神也会面临一定的问题，特别建立在法律之上的道义原则和价值尺度，往往成为国家权力干预市民社会权利和自由的很好理由，同时，多元化时代的到来，使得任何具有终极性指向的价值判断都面临着质疑和考验，因此，也就会形成一定的专断的危险和意识形态化倾向，从而威胁法律的自治性和法治的自由性。也许正因如此，后现代法学家们才对现代法学进行倾心批判和解构。然而，从更深层面来看，西方自古希腊起就塑造了理性把握实在和技术征服自然的文化模式。近代以来，这种理性主义同现代科学技术发展相结合，以技术理性主义形式得以复兴。它在践行其带给人类丰裕生活和空前主体能力承诺的同时，也逐渐成为消蚀人的主体性、脱离并凌架于人性之上的异化统治力量。[6] 在现代性命运面临着严重困窘和危机的境遇下，人们开始反思西方官僚制中的法律理性带来的究竟是奴役还是自由。[7]
哈贝马斯深刻洞察了这一点，他沿着西方马克思主义者所开辟的技术理性批判和以人的主体精神为内核的文化重建路径，展开了对技术理性、工具理性所导致的“生活世界殖民化”的深刻批判。提出要以自主、平等的主体间性结构为基础的交往理性，来取代主体一客体结构为指向的工具理性和技术理性。也即他立足于现代性的“未完成性”，承继启蒙理性传统，同时又对“理性”的异化进行反思批判。在西方法律的形式理性和实质理性、“自由主义范式”和“福利国家范式”之争面前，哈贝马斯既不固守“形式理性”或“自由主义”传统，也不对“理性”和“福利国家范式”过于褒扬，而是主张用以对话理解、协商共识为基础的“程序主义范式”来解决；[8] 同样，面对自由主义和共和主义关于主体权利的争论，哈贝马斯也指出其纷争在于二者均未能涉及到“法律的主体间性内涵”所致。而只有确立“主体间性内涵”，“对权利和义务的相互遵守才会在对等的承认关系中成为可能”，[9] 等等。其核心是以“交往理性”来克服法律形式理性的片面发展以及法律形式理性与实质理性的内在矛盾张力，从而以“未完成性”的深层观照来对西方法律理性予以重建。
可见，哈贝马斯以其交往理性对西方传统法律理性观进行了反思和重建，构成了对西方法律的形式理性过度发展进行“纠偏”的一个典型，也代表了当代理性发展的某种倾向，是对现代性的进一步延展和提升。在这种交往理性的关照下，不仅法律范式要进行话语民主和自由协商式的转换，私法文化精神和私法秩序也要体现自由平等的交往权利和私域自主诉求，并以反思理性和程序理性来替代工具理性，以市民社会的理性来抵制国家的理性。这就是说，西方有着过于信奉普适性的理性逻辑和法律的社会控制性这样一种法律传统，但事实上，“官僚体制运用法律和强制惩罚的准则，依靠单一的控制和命令系统，人类社会不可能用它来实现守法的、可靠的、互利的关系。”如果“广泛地依靠法律理性和武力，就会置相互信任于危险境地。抛弃了信任，人们会变得缺乏自信，并开始相互掠夺，除非他们都为法律所约束，而到那时，法律也已经为暴力所粉碎了。权杖也传到那些控制大棒和刀剑的人手中。我们能通过创造和保持信任的纽带，而不是命令和控制的统治模式来构造自由社会。”[10] 因此，应培育更多的私人自主和私法自治，以对抗福利国家对生活世界的干预和“殖民化”，以平等自由的“主体间性”的交往规则和秩序为基础，建构私法文化精神和私法秩序，增进“法律故事”式的纠纷解决机制（如调解、辩诉交易等等）和市民社会的“自生自发秩序”。
（二）权利个人本位—权利社会本位、权利自由—权利限制的深度嬗变
众所周知，在启蒙运动以来的现代性信念推动下，私法文化精神中的权利诉求基本上是一种不受限制的自由主义权利本位论。在洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家那里，个人享有生命、自由和财产等不可剥夺的天赋权利，人们为了保护自己的权利而订立契约形成政治共同体，因此，国家权力必须为保护人的权利和自由而存在。这种信念经过资产阶级革命，得到了制度化、法律化的确认和施行。1789年法国《人权与公民权利宣言》和1776年美国《独立宣言》都宣称生而平等的天赋人权和自由，这些人权和自由并非来源于法律，而是高于法律而必须由法律来确认和保护。这样，就框定了个人与社会、个人与国家泾渭分明的权界关系，国家权力是为市民社会成员的个人权利和自由而存在的，因此，管得最少的“守夜人”政府才是最好的政府。这种权利自由观体现到私法文化精神上，就是人格独立、财产私有和契约自由。人格独立和契约自由展现了意思自治的权利自由主义精神，它充分尊重人的自主选择和个人尊严，彰显个人权利不可侵犯和剥夺的法治精神。而对于财产权利而言，它不仅是人格独立的根本条件，也是自由的基础和保障。也就是说，财产被视为一个人自由意志的体现，是一个人自由的外在领域，这样，“财产权被认为是确定个人自治范围的法定尺度，维护财产是社会契约的首要目标。”[11] 同时，财产权也以“一种更真实的权力”[12]，它消解了国家集权的经济基础，框定了国家权力行动的边界，从而形成了对国家集权的社会分解，构成了抗衡国家权力肆虐和专横的重要屏障。于是，所有权神圣就成为私法的一条基本原则。在以1804年法国民法典和美国民法典为代表的现代私法中，这种精神都得到了充分体现。这样，人们就可以基本上不受限制地去行使契约自由的权利，也可以基本不受限制地去创造、积累、运用和处分自己的财产，从而形成了个人主义、自由主义精神的权利本位观。
然而，随着垄断资本主义的逐渐形成，现代性的困境和问题日益凸显，与此相应，权利自由信念及其法律制度设计也就随之开始发生了动摇，私法上人格独立、契约自由、财产私有和责任归己的基本原则受到了挑战。
首先，权利的“个人本位”开始让位于权利的“社会本位”。权利自由观的立足点，无疑是权利的个人本位主义精神，它的重心在于保障个人的权利能力和实现状态，保障个人权利的自由行使和自由选择，并认为个人的权利自由得到了保障，社会的自由和权利也就得到了保障。因此，形成了个人权利充分张扬和自由行使的黄金时代。然而，这种权利自由理论的实践结果，却有些违背初衷。它带来的并没有多少自由，而更多的却是不平等。为此，它开始受到保守主义和社群主义思潮的严重挑战。人们认识到，“‘自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不被剥夺的先占、利用和挥霍的权利。’正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭。如果只让不受限制的契约自由得到通行，那么，在实际的现实生活中，正是根据他被允许订立的契约，个人可能要被迫与所有真正的自由绝缘。”[13] 于是，为了改变这种不良状态，各国私法都对此进行了调整，实现了由保护个人的绝对权利向关心个人生活的转变，由权利的“个人本位”向权利的“社会本位”转变。它不再一味强调个人的权利保护和实现，而是重视个人权利行使与他人权利的行使的有机协调，特别是重视通过福利国家的权利分配和实现机制，来达到社会事实上的平等和实质正义，推行“权利平等”而不是“权利自由”，以协调个人、集体、社会和国家之间的多元利益关系，维护社会安宁和公共利益，实现人的价值和尊严。因此，“过去财产的价值高，人身的价值低；而现在财产价值低了，人身的价值提高了。”[14] 这无疑体现了旨在克服权利的单纯个人属性，注重权利社会属性的努力，实现了当代私法文化精神对异化的克服及对人的主体精神的深层关怀。
其次，权利自由倾向开始让位于权利限制倾向。权利自由主义的主导精神是私人“权利自治”。但是，西方工业化进程、市场经济及其权利自由的放任主义策略，在创造了巨大的财富、繁荣和自由的同时，也造就了无数的贫困和严重的两极分化，契约自由也开始异化为强者压制弱者的“霸权”自由，人性发展和社会秩序受到了严重威胁。为此，从19世纪下半叶开始，西方法治和私法文化精神就发生了重要的转向，私人自治的权利自由主义精神无疑受到了巨大的冲击，诚实信用和禁止权利滥用原则得到进一步确立和弘扬。为此，霍恩写道：“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处置其财产的自由，加强法律上的限制。”[15] 这使得以前的财产权意味着权力，而现在则更多的意味着责任。[16] 因此，国家为了防止权利自由主义精神的现实弊端，强化了对个人权利行使的限制。私法传统上单纯注重私人自治的“从身份到契约”观念，受到了当代注重弱者“身份性”保护的“从契约到身份”这一反向运动的瓦解。同时，私法规范中的公法倾向也日益增多，如土地登记、征收、国有化、工时限制、排污和规划、资源开采利用等等，这些公法倾向就形成了对权利自由的适当控制和调节，体现了一种私益与公益的有机平衡，构成了权利自由行使的法律限度和现实边界。这样，私有财产便经历了由思想领域到立法领域、由私法到公法的改变和清洗过程。慢慢地，个人主义、自由主义的财产概念逐渐被社会化的概念无可挽回地取代了，形成了自由财产和权利的衰落之势。宪法也成为满足社会需要的工具，而不再是保障个人自由和私有财产的“圣经”了，[17] 权利自由主义、个人主义精神也就被权利限制所取代。
当然，从权利自由到权利限制的私法文化精神走向，并不意味着个人权利和自由的丧失，对这些自由和权利的限制和规制，无非是国家力图通过干预来限制一部分人的权利自由，来为另一部分人权利自由的行使提供必要的客观条件。其主旨在于形成多元的权利和自由价值，促进所有人自由和权利的均衡发展，而不是少数人权利与自由的片面发展。契约自由也好，财产权利也好，仍然是顽固的自由主义堡垒，[18] 由此看来，“权利的个人主义性质并未改变，改变的是超越于‘公共利益’之上的极端利己主义。”[19] 其最终目的，还是为了更好地、真正地实现普遍惠及每一个人的权利自由主义精神。事实上，当代自由主义精神靠的是理性协商、民主宪政制度的运作和私法秩序的保障，因此，“自由主义要想成功，必须使民众能接受自由协商的结果，并且普遍拥有运用自由协商的能力。”[20] 这种自由协商体现在私法文化精神上，就是通过对契约自由原则进行有利于弱势群体的限制，以达致事实上的平等、自由协商情境；通过诚实信用这一“帝王条款”和禁止权利滥用原则，来防止和遏制不公平交易和不公平法律关系的产生；通过情势变更原则的确立，来保障不利方当事人的自由协商权利和合法权益，等等，从而使私法自治和自由权利渗入了社会本位的因素，它所建构的不再是个人主义精神、适者生存的秩序，而是关照社会、人的主体性和人的基本自由权利的法治秩序。这无疑反映了私法文化精神和法治的当代反思超越倾向，也体现了现代性的反思重建精神和对人的主体性的复归弘扬。
（三）理性经济人的抽象法律人格——具体的现实社会人的重新定位
众所周知，财产私有、契约自由和责任归己是现代私法的立足之本，它的深层意蕴就是人格独立、理性自由和功利主义。换句话说，私法强调财产的交换和流转，而支配财产交换和流转的人，则应是具有人格独立、理性自由和功利主义精神的“自然人”，“理性经济人”的假设就应运而生。它使得私法上的人具有了平等、自由的同等法律人格，形成了反等级、反特权、反干预的个人主义信念和自由主义价值，奠定了私法主体价值的基础，促进了权利和自由的保护，弘扬了民主、法治和人权精神。然而，历史的进一步发展却表明，尽管私法上“理性经济人”的假设，对私法文化精神的形成和自由主义秩序的产生发挥了重大的作用和影响，但它的局限也是明显的，尤其是在当代私法变迁中凸现出来。
首先，现代私法为了消除封建等级依附和权力的野蛮支配，促进和保障个人的自由和权利，对“契约社会”中的每一个人都赋予了独立的“法律人格”，这个“法律人格”正是私法上权利义务所归属的主体。它不讲出身、地位、名分、性别、肤色、贫富等等，而只讲人的权利能力和行为能力，在私法的这种境界里，只有一个个自主判断和自主经营的法律主体，它们都是面目相同、处于同一起跑线上的“自然人”和“法人”。因此，“它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是‘人’。而且，它视这种人为绝对自由的人。每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。”[21] 这样，私法就完成了对理性经济人的一种抽象。它旨在确立一种普遍性的平等条件和自由空间，但“舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别”[22]，个体的差异性无疑被忽略了。各种不同的复杂的民事主体就这样被简单化了，甚至简单成为一个“自然人”的符号。而事实上，市民社会中的“市民”是多元化、多面向、多形态的，他们很难抽象成平等、自由的同等主体。表面的抽象法律人格后面却掩盖着严重的不平等、不自由。特别是进入垄断资本主义之后，贫富社会分化和经济竞争加剧，抽象人格的神话就被打破。因为，当一个普通的消费者面对强大的公司企业的时候，他无论如何也不能与之进行平等对话和协商，在诸如保险、供气供电、运输、医疗等格式合同面前，弱者的选择权利又如何能与商家对垒？也许正是因为这些，从“契约到身份”的变化才打破了这种抽象的普遍法律人格，突出了对弱者自由和权利的保护。
其次，“理性经济人”的假设，确立了人的独立自主和聪明理性的品格和形象，认为市场经济和社会生活中的人，都是有自主意思表示、有理性和智慧的自私人，他们完全可以通过自己的经验和判断，来驾驭自己的生活方向，把握自己的命运和前途，照顾好自己的利益，从而很好地设定自己的权利、义务和承担自己的法律责任。也就是说，他们都是聪而智的，是理性和强悍的，是能够对自己的生命和价值、以及对社会秩序负责任的。因此，法律只需为他们提供足够的发展空间和自由、平等竞争的规则框架，就足够了。然而，事实却表明，“人们并不全都聪明自私，多数人反而愚昧、随便和善良”[23]，而人们根据错误的信息而作出非理性的判断和选择，早已不再是希奇的事。这样，聪明理性、自我照顾的“神话”，已经被以强凌弱、以恶欺善和权利义务与利益严重失衡的社会现实所打破。为此，各国纷纷对于契约法中的意思瑕疵进行必要的法律救济，对契约自由进行一定的法律限制，以尽量避免“理性经济人”假设所带来的负面后果。
再次，“理性经济人”假设是建立在完全市场竞争的理念和功利主义基础上的，认为自由竞争、自由选择的过程就是实现效益最大化的过程。与此同时，每个人又都是自私的世俗人，而人们在追求各自的一己之利时，无疑会形成促进社会整体利益的良好效果，从而形成了一只“看不见的手”的指引状态。然而，完全竞争的市场在现实中从来就没出现过，而每个人对于大多数决定着社会成员行动的特定事实，也处于一种必然的且无从救济的无知状态之中，[24] 人们对一己之利的追求，也并没有必然带来社会效益的最大化，却反而出现了权利和利益的严重失衡，导致了贫富分化的加剧和社会经济危机。由此看来，理性经济人的完全市场竞争理念和功利主义基础，在生活现实面前同样会捉襟见肘。
正是基于这种困窘和危机，“理性经济人”假设开始瓦解，并日益走向“现实社会人”。为此，各国相继修订私法，以适应新的社会形势和解决法律及现实危机，从而发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等到不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，其轴心还是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变，这就实现了“人的再发现或复归的方向”。[25] 因为，这种“弱而愚的人”才是真实的人、本来的人、生活中的人，才是法律对权利和义务进行规范的真实基础。以这种现实社会人出发的法律制度框架设计，也才能真正体现人的自由、平等、权利和理性精神，从而实现人的价值和维护人的尊严。
三、中国的私法文化精神培育与法治秩序建立
法治理念是法治的灵魂和统帅，它驱动着法律制度对权力的制约、权利的保障及自由平等的偏爱，因而构成了法治的精神底蕴。而自由、平等、正义、权利、契约等等信念，正是私法文化精神之所在，体现了市场经济的要求和原则。这就是说，私法文化精神构成了法治精神的基础和轴心，正是因为私法文化精神对个人自由、主体权利、私人利益和契约关系的保护和弘扬，才使得多元化的社会权利得以生成、发展和扩张，并进而成为制约、平衡和控制国家权力的重要屏障和壁垒，从而把国家权力的运行置于既定规则的框架之中，也使得多元社会权利能够进行必要的自我保护和互动均衡，并确立私权神圣信念和法律至上精神，从而推进法治秩序的有效建立。由上可见，私法文化精神形成了法治最根本的内在动力和价值支撑。只有确立起符合时代发展的私法文化精神，才能更好地培育和构建法治的文化根基，并从根本上克服法治“表层化”现象，从而推进中国的法治进程。
其一，关照现代性、反思现代性和全球化进程，确立正确的私法文化精神培育导向。应当说，个人主义精神走向平庸化、狭隘化和自我中心主义，工具理性对人们生活的控制和对自由的侵损，形成了严重的现代性忧患。[26] 而这些并不是个人主义、自由主义和理性精神本身的错，而是其异化发展的错。为此，西方对自由主义和理性精神的批判，对现代性的反思等等，并不是要真的抛弃现代性，而是要克服其异化发展，并进行现代性重建。由上可见，现代性面临着终结与重建的双重使命，终结的是人们对启蒙精神的误用和现代性的异化发展，重建的是现代性的真正自由信念和理性精神。
中国面临的主要任务并不是反思现代性，而是在全球化背景下如何完成现代性的问题。但是，我们又不能亦步亦趋地踩着西方的脚印再重走一遍。因此，中国既要进行现代性建设，又要以反思精神来抑制现代性发展可能出现的困境和危机。这样，中国私法文化精神的培育，也就面临着同样的境遇。一方面，中国有“实质非理性”浓重而形式理性明显阙如的法律文化传统，传统权力等级、义理人情以及共同体主义精神，会形成对国家推行的现代形式主义法律理性的抗拒；另一方面，国家通过法律移植而建构“现代性”国家秩序的过程中，也会基于加强社会控制、保证权威合法性、实现“赶超”的努力以及权力本身的膨胀性等等，而形成一定程度的工具理性扩张，使得立法和执法相互脱节而导致的执法不严、法律工具主义等观念与制度构成了“东亚社会的一个通病”[27]。可见，中国面临着加快法律理性化（尤其是形式理性）的历史任务，也面临着抵制国家工具理性精神扩张的艰巨使命，同时，还需要防止西方那种理性的异化发展。与此同时，我们一方面要克服国家主义精神和专制主义文化传统，克服宗族血缘纽带和等级特权意识，弘扬自由平等、私人权利、意思自治、人格自主、契约自由、公平正义等现代私法精神和理念；另一方面又要面临道德滑坡、信仰危机、信任危机、法律“表面化”、社会失序等困境和问题，甚至还出现了极端个人主义倾向的“自私主义”、“放任主义”苗头，缺少最基本的社会责任感、法律意识和公共精神。这样，就需要以当代法律理性精神和自由精神的重建取向为参照，以“反思理性”精神来扬弃中西法律文化资源，既要高扬自由、权利和理性精神，又要避免自由和权利的滥用和异化发展，使自由与责任、权利与义务有机统一起来，使多元、差异、宽容和理性相协调，从而确立起符合时代要求和全球化发展趋势的私法文化精神。
其二，采取积极有效措施，加强私法文化精神培育，推进中国法治进程。如前所述，私法文化精神的根基在于市民社会，因而促进市民社会的形成和发展壮大，就成为首要环节。这就要求大力发展市场经济，强化个人自由，扩展社会自主自治领域，从而实现多元社会权利对国家权力的平衡和制约，构筑自由、平等、权利和理性精神发展的社会平台和空间；其次，加速政治体制改革、社会民主和宪政进程，为私法文化精神的形成和发展提供制度性保障和支撑；再次，培育公民意识，促进法治信仰的形成。自由自主、理性自律精神是公民意识的核心，没有这种意识，法律是无法得以运行并化为现实法秩序的。只有形成以公民意识为基石的法治信仰，权利、契约、自由、平等和理性精神才能得到有效弘扬，私法文化精神才能有效内化为人们的自觉行为选择，法治秩序也才能真正建立起来。
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