行政解释的实然与应然，本文主要内容关键词为：行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“行政解释”是一个学理性概念，法律解释的相关规定中并未直接出现这一词汇。学者依据中国特色的法律解释体系，将法律解释分为立法解释、司法解释与行政解释。域外语境下没有出现对法律解释的上述划分，法律解释权基本属于司法机关与法官，但在实践中也承认行政机关的部分解释权。①法律可以移植，但问题永远是中国的。为了完善我国法治建设，坚持中国的问题，世界的眼光，是明智的选择。行政解释作为既存的制度事实，必须以更加宽广的胸怀去评价它，而不是一味地否定。
行政解释的特色决定了我们必须以广阔的视角观察它。行政解释涉及权力之间的博弈，一定程度上甚至关乎权力的配置。不同权力体制之下，行政解释的价值与命运将是迥然有别的。行政解释的主体分属于不同的权力架构，增加了其不同于立法解释与司法解释的运用难度。行政解释的不同性质（抽象与具体）也决定了行政权与司法权之间的复杂关系。对于行政解释的研究，不能从单线的司法进路分析行政解释。即使仅从司法进路考察行政解释，行政机关的解释效力问题也是无法回避的。行政权与司法权的关系将成为行政解释无法回避的问题。而在控权与合作架构下，行政解释将走向更加科学规范的方向。
一、行政解释的研究现状与缺陷
相对于立法解释与司法解释，行政解释的研究是薄弱的。法律解释理论逐渐走下形而上的神坛，逐渐步入与部门法相结合的时代。宪法解释、民法解释、刑法解释等纷纷登台亮相，行政法解释却步履维艰，几乎是停滞不前，没有得到法学家和法律家的垂青。即使在王名扬的《法国行政法》这样的名著里也只是只言片语，具体内容几近空白。②稀若晨星般的研究成果也没有得到学界的广泛认可，甚至连基本的概念还无共识可言。即使个别学者欲开拓行政解释的新领地，还是逃脱不了注脚现行法律的宿命。行政解释无论在国家体制内还是在体制外都还一块软肋。
（一）概念的混乱
本文采用的是“行政解释”的概念，这样的概念受到了传统法理学对于法律解释分类的影响。但随着法律解释理论逐渐应用于部门法后，宪法解释、刑法解释、民法解释等概念的出现，“行政法解释”的概念就应运而生。当然也有个别学者用“行政法律解释”的概念。③两个概念一字之差是否带来解释内容与方法的不同呢？笔者经过研读当前有代表性的几本专著与文章后，发现各位学者几乎是异途同归。研究的问题都没有超越当前法律对于行政解释的规定，即使超脱了体制约束，也只是对“解释”概念的泛化。既然如此，笔者以为不如做一个统一的规定，将其这一概念确定为“行政解释”。一来行政解释的概念可以摆脱行政法这一部门法的桎梏，从更加宽广的视野研究问题；二来行政解释概念可以扩大解释的对象，而不会从概念上就将解释对象限定在法律文本之上。
（二）行政解释主体不明
当前行政解释主体出现了逐渐扩大的趋势。1981年通过的《关于法律解释工作的决议》（以下简称1981年“决议”）对行政解释主体作了规定，即“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用问题，由国务院及主管部门进行解释；凡关于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或做出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”上述规定的行政解释主体是当前官方明确认可的，是体制内最具权威性的解释主体规定。随着法律解释问题的研究，具有绝对中国特色的法律解释体系受到了来自域外法律解释理论的冲击，最先受到牵连的是法律解释的主体。学界将法律解释的主体定位为司法机关与法官，这样就建立了与国外法学界交流的平台。这种学界刮起的法律解释“旋风”迅速地被“中国化”。西方语境下的法律解释是法官解释，部分学者将这个一定程度上的普适理论运用于中国特色法律解释体系，从而分化出了多个体制外的行政解释主体。以下将从三本比较典型的专著分析学界对行政解释主体的研究现状。
一、张弘在其专著《行政解释论——作为行政法之适用方法意义探究》中，将行政解释限定在了行政过程中，认为行政解释是公务员在行政执法中作出的说明活动。突破了传统行政解释的定义，对于公务员依法行政具有积极意义。但是，张弘对于行政解释的界定几乎是当前法律解释理论的移植，即将法官解释转换为公务员解释。这样的角色转换，对于完善行政的法制化与规范化具有积极意义，但是其对解释角色的定位以偏概全，忽视了诸多行政解释的部分主体。同时，在如何约束行政解释方面并没有提出可操作的建议。
二、黄竹胜在专著《行政法解释理论的建构》中认为，行政（法）解释的主体包括两部分，即行政执法过程中行政机关的行政解释与行政诉讼中司法机关对法律的解释。这样的行政解释理论关照了行政机关与司法机关的权力界分，加强了司法机关对于行政机关的控权。但基本停留于理论的呼喊，不具有体制内的操作性。将法律解释理论机械地运用于行政机关与司法机关，建构的理论体系在体制内外飘忽不定，缺乏实践意义。而且，其本身分类的标准就是不统一的，从解释主体性质与解释对象两个标准划分出两个行政解释主体，造成了行政解释的泛化与混乱。
三、高秦伟在专著《行政法规范解释论》中，有超越前两者的势头，吸收了国外行政解释的原则与方法，将行政解释限定为行政机关与司法机关，尤其是司法机关的最终解释权。并且提出了诸多具体的操作规则，对完善我国行政解释具有借鉴意义。但是，文中基本是在宪政理论架构下的行政权与司法权的博弈，即使引入了西方的“谢弗林原则”，也没有具体分析在中国语境下的运用。文中最大的问题就是空洞的理论与中国的法律实践两张皮。对于中国当前行政解释问题研究甚少，降低了作者理论建构的价值。
除此之外，还有多位学者发表文章阐述行政解释问题，如彭书清、陶凯元，惠生武，方世荣、董炯等。④这些作品基本是上世纪90年代的产物，都在谈论体制内行政解释的规范问题，并没有任何新意可言。于是，行政解释的研究出现了奇怪的现象：在法律解释如火如荼地发展过程中，行政解释的研究却变得越发冷清。
（三）行政解释的性质模糊
无疑，从1981年“决议”中得知，行政解释是相关部门不针对案件事实的抽象解释行为，这也符合我国整体的法律解释框架。即便在学者试图建构的行政解释理论中，也没有对行政解释性质给予明确的答案。行政解释性质的模糊阻碍了行政解释研究的深入开展。上述诸位作者的研究都在我国行政解释的体制内外徘徊，对从而降低了论证的说服力。
当前，行政解释涉及如下参与主体：行政机关与行政执法人员、司法机关与法官。不同的主体决定了行政解释性质的差别。标准的不同导致了行政解释性质的混乱，如果从主体而言，行政机关的解释是当之无愧的行政解释，此时，其他机关的解释分别是立法解释与司法解释；如果从解释对象来看，可以对行政法规范解释的主体就包括了立法机关、行政机关与司法机关。笔者认为，统一标准是当前厘清行政解释性质的最根本的前提。从严格意义上的解释主体出发，行政解释只能是行政机关作出的解释行为。如果从对象角度进行界定行政解释，就将泛化行政解释，最终将导致多机关泛滥的行政解释，行政解释最终将失去解释力与约束力。“我们在强调法官解释法律必要性的同时，不能忘了我们的国情，也不能忽视制度上的其他细节……我们也不可能为了法律解释而根本改变我们的基本制度……在我们现有的制度框架内寻找解决问题的资源，可能是最可行的方法。”⑤
因此，笔者认为，行政解释就是行政机关的解释行为，包括抽象的和具体的行政解释行为。行政解释受到立法机关与司法机关的制约，在不同场合下具有不同的效力。
二、行政过程中的行政解释
行政解释是连接行政法与行政法适用的桥梁，没有行政解释就难有行政法的有效适用，行政法甚至会成为一纸空文。⑥行政解释必然相伴于行政过程的始终。行政权是主动权力，那么行政解释也必将是主动的。行政法治要求行政机关需要接受司法机关的审查，行政解释的主动性不是没有限制的。行政机关的行政解释是一个动态的发展过程。笔者将其分为两个阶段，一个阶段是行政解释取得了行政相对人的认可仅存在于行政过程中；另一阶段是行政解释没有得到行政相对人的服从，行政解释进入了司法审查阶段。在完全的行政过程中行政解释具有终局性与权威性。其作为行政机关的行政行为具有了先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力的效力。⑦但进入司法领域，行政机关的解释就需要接受司法审查，审查的标准与限度将是后文重点论述的内容。而对于行政机关的行政解释可以从三个渐进的路径加以完善。
（一）宏观的指导：抽象行政解释
目前我国行政解释主要是机关解释，即行政机关作为主体对法律、法规、规章的涵义、具体应用和执行等问题进行说明和诠释。现代社会里，伴随国家调控管理职能的加强，越来越多的法都直接面向行政机关或者由他们负责实施，行政机关的大量解释也是必然的。⑧行政机关的解释大致可以分为两种情形：第一，行政机关对上级国家机关制定的法律、法规和规章如何具体应用作出的解释，即执行解释；第二，行政机关对自己制定的行政法规和规章的涵义和应用作出的阐释，即制定解释。目前我国体制内的行政解释都是抽象的行政解释。法律解释无疑具有了相当的立法功能，这是现代法治发展最高状态的表现之一。⑨首先，我国目前行政解释的效力都是普遍性的，而不是针对具体某一案件或法律事实，即使再所谓“具体”的解释，比如，按照法律、法规、规章，最低一级的行政解释主体——省会所在市人民政府及其主管部门作出的行政解释，其所针对的对象在其所辖的范围内的效力仍是普遍的，效力对象是相当广泛的，而不是具体的某个公民、法人或其他社会组织等。其次，我国的行政解释都是一定时期内长期适用的，而不是“一次性”的，并不是针对某个案件的终结而失去效力，而是反复适用的。这种做法试图将法律解释从法律适用过程中脱离出来，变成一种相对独立的权力，并通过解释这种方式创造一般性的规则，同时还可以最大限度地使法律适用成为简单而有机械的法律应用过程。⑩
那么，是否抽象的行政解释就是一无是处呢？当然，在立法质量不高、司法机关素质不强、立法机关能力不足的历史条件下，行政解释的存在有其必然性。(11)就我国法学发展的现状而言，也不能全盘否定其存在的必要性，其也有存在的合理因素：一是法律本身及其语言的局限。立法者在立法时预见能力是有限的，每个人只能生活在现实的社会空间中，并且依靠自己的“智商”去理解事物，但社会的发展总是很快将刚制定的法律规范变得滞后；另外语言永远是需要解释的，人们往往无法用语言完全准确地表达自身的所思所想，立法者也面临着这样的困境。立法者就不得不将“第二次的立法”交给行政机关，行政机关可能在没有面对具体的某个案件的时候就不得不进一步“解析”上级的法律规范或者自己制定的行政法规或者规章，这一切似乎成为了行政机关无法回避的任务。二是行政法本身的特点。行政法是社会生活中包含内容最丰富的部门法，立法永远不可能包罗变化中的各种事项，修改法律又是需要很多成本的，此时行政解释可以解决部分难题。
总之，目前我们无法回避抽象行政解释的现实，在增强立法技术的同时，采取以下措施可以完善抽象行政解释行为：
(1)严格控制授权立法，加强行政解释的事前审查。授权立法就是行政机关根据立法机关的授权制定相应的法规规章。行政机关有天然的权力扩张性，为了达到权力的制约与平衡，立法机关必须严格控制授权立法。首先，立法机关应该明确授权的范围和授权的级别，被授权的机关级别应该比较高，不然其没有能力进行行政立法与行政解释；同时，行政机关必须严格在授权范围内进行解释，对于行政机关而言没有授权即禁止。
(2)制定行政程序法，规范行政解释行为，使行政解释更加具有可操作性。比如，要具体包括行政解释的调查、起草、听证、审查、批准等多项解释程序。将行政立法的程序运用于抽象行政解释领域，加强行政解释的民主性。
(3)具有行政解释权的行政机关成立专门的解释部门和专业的解释人员，相关人员具有相应的资质和经验，并明确分工与责任，对于行政解释造成的不良后果承担部门责任和个人责任。
(4)协调抽象的行政解释的冲突，国务院需要成立专门的部门进行统一的行政解释，防止政出多门，造成行政解释适用的混乱，维护法制的统一。
（二）中观的责任：行政执法机关的行政解释
目前，我国的行政解释的机关主要是以下主体：国务院及其主管部门；国务院直属机构和办事机构；省、自治区、直辖市人民政府及其主管部门；省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府及其主管部门。
这些行政解释主体主要进行的是抽象的行政解释，正因为其是抽象行政解释，就经常出现行政解释与行政立法的冲突与难以区分。必须承认法律、法规、规章等在制定之初，没有接触具体的法律事实之前，是很难发现其模糊性的。当法律、法规、规章等接触到法律事实时，模糊性就会凸显。行政机关在依法执行公务的过程中，在将法律与事实进行比对之时就会发现两者的距离，法律的模糊性也就在执法过程中体现，此时行政解释就扮演了消除模糊性，加强法律确定性的任务。所以，最能够发现法律与事实距离的是行政执法机关而不是立法机关。
笔者认为，行政解释应当逐渐的向行政执法机关解释靠近，那么，具体从事行政执法的机关作为行政解释的主体具有如下优点：
(1)行政执法机关的行政解释是其本身工作的一部分，在工作的过程中必然伴随着解释，这样行政机关可以更加充分地理解法律，依法行政。伽达默尔认为，理解、解释、应用结合为一体，理解同时是解释和应用，解释是理解的解释，也是理解的应用，应用是理解的行为。(12)
(2)行政执法机关从事具体的执法工作，其可以深入地了解案件事实情况，根据案件事实的差异进行有针对性的解释，及时阐明事实的法律意义，充分地在法律与事实之间进行往返论证，最终使得行政行为取得良好的效果。
(3)行政机关的行政解释是针对个案的具体解释，这样的解释是一次性的，有针对性的解释，所以行政机关的解释是可以作为具体行政行为加以司法审查的，这样就防止了行政解释的任意，规范了行政权力，体现了依法行政的原则。
行政机关在具体执法过程中必然要进行行政解释，这既是法律本身的要求，也是依法行政的必然要求，解释伴随着执法的全部过程，只有解释才可以证明行政机关行为的合法性与正当性。执法的行政机关做出行政解释要比立法机关或者没有接触案件事实的行政机关作出的解释更加具有可操作性与针对性。
当然，作为行政执法机关作出的具体行政解释，真正的操作人仍然是微观层面的行政执法人员。中观层次的行政执法机关主要是作为解释的监督者与责任的承担者，当具体行政解释出现瑕疵，行政机关代表行政执法人员对外承担责任，可以更好地保护相对人的利益，保证相对人获得及时救济。中观层面的行政执法机关的行政解释，主要是为了强化行政执法机关对于行政执法人员的责任心，最终是为了规范行政执法人员的行政解释。组织化的行政执法机关可以保证行政解释的规范化，防止行政执法人员的任意解释。
（三）微观的执行：行政执法人员的行政解释
我国的行政解释目前都是机关解释，都是抽象的解释。但目前法律解释学正在影响着我们传统法学的发展走向，引导着法学从宏大叙事逐渐转向微观论证，从立法研究转向法律适用，从立法本位开始转向司法与行政本位。在解释主体上由机关解释向个人解释转变，解释的目标由限制解释向创造性解释转变。(13)目前我国的行政解释必须要进行相应的改革。行政机关抽象的行政解释很难与行政立法进行明确的区分，以及抽象的行政解释不具有可操作性等诸多弊端。那么，行政解释的真正主体是谁？这也是我们长期忽视问题，其实解释的真正主体是人而不是任何机关。“解释是行政必不可少的部分，因为行政资源中的语言内涵是模糊的、不确定的或抽象的。行政机关的首长或工作人员为了工作的便利，必须弥补这些漏洞，解决这些不确定因素，减少抽象而尽量具体化。”(14)我们必须承认只有人才具有思维能力，人才具有诠释与说明的能力，机关都不具有这些条件，机关只是名义上的代表。陈金钊教授在谈论法学科学性时说：“法学本来属于实践学科，以规则为代表的法律属于人类经验的总结，人既是法律的创造者，也是法律的解释和适用者，离开了人法律就失去了存在的载体。”法学归根结底是“人学”，这是不能忽视的主体，所以，笔者认为，行政解释的主体也应该是人。此时，我们可以这样定义具体行政解释，即行政执法人员在具体的行政执法过程中对法律文本和行政事实等诸多事项的诠释与说明的活动。(15)
法律文本有其独立性，法律制定者（作者）在完成法律文本（作品）后，其本身已经脱离了作品。法国哲学解释学教授利科尔如是说：“有时我想说，读一本书就是把它的作者看作已经死去了，是死后发表的书。因为当作者死了时，对于书的关系就变成了完全的，并且实际上就是完整的。作者不再回答了，只剩下阅读他的著作了。”(16)此时读者的任务就是去阅读文本，而不是在历史中去寻找作者的原意。作者已经不再是解释的主体了，在读者那里才会发生解释问题。行政解释真正的解释者只能是在适法过程中的具体的行政执法人员。姜明安教授也认为任何行政机关，只要实施行政执法行为，就必须进行一定的法律解释。任何行政机关和行政机关工作人员，只要实施行政执法行为，就必须享有一定的法律解释权。(17)
法律重在适用，适用必然进行解释，脱离法律事实的抽象解释无疑是空中楼阁，法律文本必须与法律事实具体结合作出解释时才能获得新生。“企图把解释法律与适用法律分开的人采取的是诡辩的区分法。一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。意义在适用中获得生命。抽象地确定法定术语的意义就是在学究活动中绕圈子。只有当我们把如此确定的意义适用于手头的案件时，此法才真正得到解释。”(18)
世界各国的法制发展过程中，真正的法律适用主体只有两种人：一是法官，二是行政执法人员。法官行使的是司法权，行政执法人员行使的是行政权，两者的权力都是适用法律的权力。“法律适用首先是处在第一线工作的行政人员的任务。他们在适用法律时，必须根据他们的专门知识和经验确定事实存在的情况及其法律意义。”(19)在行政解释过程中扮演重要角色的不应该是背后的行政机关，更不应该是行政立法机关，其应该是现实中运用国家权力的人，其解释行为才是最现实的最有效的行政解释。具体的行政解释是附属于具体行政行为，是证明行政行为合法与合理的依据。
在具体行政解释主体确定上，笔者认为，其实行政执法人员，而不是个别学者提出的具体行政解释主体是公务员，因为其忽视了以下两种情况下行政解释的主体，即在法律法规授权和行政委托情况下，真正执法的人员可能是没有公务员资格的。
(1)被授权组织的范围包括基层群众性自治组织、行业组织、工青妇等社会组织、事业与企业组织、行政机关的内设机构和派出机构等。
(2)在我国现行法律法规中，《中华人民共和国行政处罚法》规定，受委托组织的条件如下：受委托组织应该是依法成立的管理公共事务的事业组织；受委托组织具有熟悉有关法律法规和规章任务的工作人员；受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，它应有条件进行相应的技术检查或者技术鉴定。
那么，在上述情况下，被授权人和受托人可能是事业单位或者是企业组织的人员，他们在行政执法过程中也必然面临着法律解释问题，所以笼统地将行政解释主体界定为公务员是不科学的。笔者认为，应该以是否执行公务为标准，只要从事公务的人员都应该具有行政解释的权力。所以，行政解释的主体是行政执法人员，这样的概念界定可以避免遗漏，将从事公务执法的所有人员都纳入了行政解释的行列，使得具体行政解释的主体更加周全。
三、法官审查行政解释的技巧
“没有司法审查，宪政就不可能实现。”(20)行政机关在行政过程中作出的行政解释，无论是作为规范意义上的抽象解释还是作为行政行为合法性理由的具体解释，一旦被诉至法院，都需要接受法官的司法审查。依据行政解释的不同特点，司法机关将对行政解释进行不同程度的审查。既保证司法机关对行政权力的监督，又不会使司法侵入行政机关的专属事务。最理想的状态就是控权与合作架构下的司法审查模式。
行政机关的权力是主动权，其具有对社会案件事实的优先判断权。行政过程中，如果行政行为没有跨越合法性的界限，那么行政解释的效力就具有了权威性与终局性。但是，一旦行政机关作出的行政解释出现了合法性的危机，行政解释的效力就只有相对效力。进入司法程序后，行政解释必然面临法官对于同样的法律与事实的解释问题，行政解释与法官解释的权限问题就此彰显。进入司法程序后，对不同行政解释的审查也将由不同部门进行。法官是法律方面的专家，虽然行政机关的行政解释涉及的事实问题多于法律问题。但是，进入司法领域后，多数事实问题将演变为法律问题，法官取得了当然的解释权力。一切法律纠纷至少在原则上通过诉讼程序解决，法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。(21)
（一）抽象行政解释的审查
与行政立法相比，行政解释受到的约束是极少的，行政立法可能由于某些原因被全国人大常委会撤销，但是未见任何机关对行政解释宣告无效或者撤销的。甚至有学者说：“行政机构解释法律的权力是独享的，甚至近似于独立的。”(22)所以加强行政解释的外部司法审查势在必行，否则，行政解释将成为行政机关不断滥权的工具。行政机关可以运用行政解释为自身违法行为辩护，自己做自己的法官。
对于抽象的行政解释，应该在最高法院成立一个“大法官会议”或者专门的解释机构，在高级法院设立专门的解释机构，分工负责不同位阶的行政解释审查。这样可以减轻最高法院的负担，将位阶较低的行政解释审查留在地方。当行政解释与法律相冲突时应该提交到上述机构进行统一解释。法院依据上述机关作出的解释裁判案件，并有权宣布那些与法律相抵触的抽象行政解释无效或撤销。正如德国联邦宪法法院曾在一份判决中指出的那样：法院不受行政机关内部之法律适用规则的约束，而应独立地判断其是否抵触基本法及法律。(23)如果出现国务院专门机构的统一解释与最高法院专门机构对于同一行政解释的认定有原则性分歧，应该提交到全国人大常委会进行最终的解释。对于抽象行政解释进行司法审查的启动程序主要来自于行政相对人的提出，相对人在诉讼过程中，对行政机关依据抽象行政解释作出的行政行为不服，在进行诉讼的同时，法院依据行政解释的位阶效力，进行司法审查。对于省级政府以下（不含省级）的行政部门作出的行政解释由高级法院的专门解释机构作出最终解释；省级以上（含省级）行政部门作出的行政解释由最高法院作出最终解释。该行政解释提交到相关机构作出最终解释前，该诉讼案件应该中止诉讼，待最终行政解释下达后，法官据此完成裁判。
（二）具体行政解释的审查
韦德认为：“行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”(24)缺乏司法过程中的严格推理与论证，容易受政策与部门利益的影响。法官作为中立的纠纷裁决者，“法律理性与法律自身的逻辑规则比较容易获得他们的接受和遵循，这决定了他们在司法中所采用的方法是客观的并遵循着他们的法律观念。”(25)行政机关具体的行政解释必然要接受司法机关的监督与审查，保障行政机关的依法行政。以下笔者将从三大诉讼的角度分析行政解释应受到法官的不同“礼遇”。
民事诉讼中的强尊重。民事诉讼中，如果涉及行政机关已经作出处理的案件，比如属于行政裁决的案件，法官应该给予最大限度的尊重。行政机关已经处理的民事纠纷，当事人已经没有异议的案件，法官不得对其进行重新审判。毕竟民事活动属于私法领域，公权力不能过多的干预，当事人的意思自治是最重要的民事法律原则。同时，法院约束审查的触角，可以防止法院不当侵入行政机关的职权领域。保障行政机关在职权范围内的独立性，也可以强化行政机关的责任范围，同时也是节约司法资源的有效手段。
刑事诉讼中的弱尊重。刑事案件涉及当事人的生命、财产与自由，法院对于行政机关作出的行政处罚应该是有限度地尊重。对行政机关违法作出的行政处罚，如果关乎当前刑事案件的判决结果，法院应该中止当前案件的裁判。允许当事人就先前行政机关处理过的案件提出诉讼，依据法院的处理结果重新裁判当前案件。如果行政机关作出的处罚决定已经完成并无法挽回，那么，法官在作出当前案件裁判时应当给予适当弥补，在量刑上加以考量。在刑事案件中，法院具有唯一的权威地位，法院是实现社会救济的最后场所。行政机关作出的涉及当事人人身、财产与自由的行政处罚，如果与当前案件发生冲突，将得不到法院的尊重，法院将取代行政机关运用司法权保护当事人的权利。
行政诉讼中的深度审查。具体行政解释作为证明行政行为合法性的依据，附属于行政权力。叶必丰教授认为，具体行政行为的解释不是一个行政行为，因此不能对其提起行政复议或诉讼。(26)事实上，具体行政行为的解释的可诉性不能一言以蔽之，只要对相对人的权利产生实体影响的行政解释都应该接受司法审查。叶必丰的论述有以偏概全之嫌，没有具体分析行政解释的不同特点。司法机关对行政解释的制约就是对行政权的监督。当然，司法机关也不能过多侵入行政机关的专属“区域”，毕竟司法权是被动权力，满足当事人基本的诉求就已经实现了司法的目的。司法机关主要审查行政解释的合法性，合理性是行政机关的裁量空间，自由裁量是行政机关在行政执法过程中不可或缺的权力，科克教授甚至认为：“行政法被裁量的术语统治着”，(27)所以司法机关需要给予尊重。就司法机关审查的内容而言，行政机关在法律解释上也存在与法院的比较优势，(28)首先，行政机关获得立法机关明确授权的专属权力，比如国防、外交等方面的行政解释，司法机关应给予尊重，无需审查。行政机关承担着国家责任，司法机关不必干涉。其次，行政机关专业领域的行政解释，极强的技术性与专业性，过多的属于事实认定范畴，法官由于缺乏相应的技术手段，过多的审查可能影响了行政效率，也浪费了司法资源。最后，对于行政机关纯粹内部事务方面的行政解释，不会影响社会和外部相对人的权利时，司法机关也不予审查。除上述原因之外的行政解释行为都应该在审查具体行政行为的时候进行深度审查。一旦具体行政解释不合法，相应的行政行为也将丧失合法性。法院需要对行政行为作出撤销、无效或者重作的判决。
（三）司法审查的实例分析
1.抽象行政解释的审查
(1)案情简介：(29)
2001年5月22日，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。合同约定：汝阳公司给伊川公司提供亲本玉米种子2437.5公斤，伊川公司为汝阳公司代繁农大108玉米杂交种子10万公斤。合同履行期限止2002年10月31日止。同时，双方约定，汝阳公司接受玉米种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按移交种子时当地市场商品玉米单价的2.2至2.5倍计算。但伊川公司未能履约，为赚取更大利润，将所育种子高价卖与了他人。2003年初，汝阳公司以伊川公司不履约为由，将其诉至洛阳市中级人民法院，请求法院判令伊川公司合同违约并对汝阳公司作出经济赔偿。
伊川公司同意作出赔偿，但在赔偿损失的计算方法上与汝阳公司发生争议。汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》的立法精神，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司之所以将代繁的种子转卖他人，也是因为当时市场价格较高。汝阳公司按市场利润3.4-3.9元1公斤价格计算，扣除其它因素损失为70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物管理条例》及省物价局、农业厅据此制定的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》（以下简称《通知》）即政府指导价来确定赔偿数额，因为按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。
洛阳市中级人民法院在经审理后，于2003年5月27日作出(2003)洛民初字第26号判决书，判决书认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律价位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是根据该《条例》制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为“无效”条款，遂判令伊川公司按市场价格赔偿汝阳公司经济损失59.7万余元。
但伊川公司则提出，《种子法》并没有对种子的销售价格作出任何规定，《河南省农作物种子管理条例》对农作物种子经营价格作出的具体规定没有与《种子法》、《价格法》相抵触，法庭不应视之“无效”。法院是司法机关，无权直接在判决书中认定上级立法机关制定的正在生效的《条例》无效。一审判决后，伊川公司不服洛阳市中级法院的一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。
与此同时，河南省人大、洛阳市人大亦对洛阳中级法院“宣告”地方法规“无效”的判决表示不满，于是在2003年10月13日，河南省人大常委会办公厅下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”（下称“通报”），“通报”指出，“针对洛阳市人大常委会的请示，2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议认为，洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。1998年省高级人民法院已就沁阳市人民法院在审理一起案件中错误地审查地方性法规的问题已通报全省各级法院（豫高法[1998]111号），洛阳市中级人民法院却明知故犯。主任会议决定，为了维护地方性法规在全省贯彻执行的严肃性，请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为作出认真、严肃的处理，认真查找、分析再次出现类似情况的原因，真正采取切实措施，以避免类似情况的再发生，并将处理结果报告省人大常委会。”
2003年10月13日，河南省人大常委会法制室下发了题为《关于洛阳市人大常委会关于〈河南省农作物种子管理条例〉实施中有关种子经营价格问题的请示》的答复，该答复称：“经2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议研究，现答复如下：1.《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定，与《中华人民共和国种子法》没有抵触，应继续适用。2.洛阳市中级人民法院在其民事判决书（[2003]洛民初字第26号）中宣告地方性法规有关内容，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为，请你们依法行使监督权，纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法做出了处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会。”
随后，河南省高级法院于2003年10月21日作出了关于《河南省高级人民法院关于洛阳中院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》（豫高法[2003]187号），洛阳市中级人民法院作出了《关于中院(2003)洛民初字第26号判决书违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题通报》。同年11月7日，在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中级法院党组作出书面决定，撤销了此案主审法官李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员的资格，同时撤销了当时受委托签发判决书的一位副庭长的职务。
(2)法理分析与审查技巧运用
该案的核心是对地方法规(30)（《河南省农作物种子管理条例》）与行政解释（《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》）的法律审查问题。法官在司法过程中行使了审查权最后招致撤职之祸。其中涉及多个机关之间的权力博弈，所以必须建立有效的司法审查制度实现法律的统一适用。
该案件中，法官发现地方性法规和行政解释与法律相抵触，在现行体制下并没有直接的法律审查权，可选择的方式有三种：其一，中止审理，逐级上报，等候裁决；其二，直接使用上位法，避开下位法；其三就是行使“有限司法审查权”，审查下位法的效力，适用上位法。即在判决中明确审查下位法，指出下位法与上位法相抵触的地方，并根据宪法的精神和立法法的依据宣称与上位法相抵触的条款无效。这种方式是对双方当事人的一种同等对待，通过解释法理和法律，明确告诉当事人判决的理由，使当事人心服口服。本案中，李慧娟法官采取的是第三种方式。
从笔者建构的司法审查方式而言，法官应该将案件中止审理，由于案件涉及行政解释与法律相抵触的问题，作出行政解释的主体是省级机关，因此，省高级法院不适合作出最终解释。该案件已经进入司法程序，一切法律问题应该交由最高法院的“大法官会议”或其他专门的法律解释部门作出最终解释。最终解释下达后，李慧娟法官可以依据最终解释宣告行政解释无效，并直接适用法律。法官的有限司法审查权，在现行体制下表现最高法院的最终解释权与法官的裁判宣告权。
针对地方性法规、行政解释与法律相冲突的情况，地方人大作为利益关系人已经丧失了解释权力，其不能再为自身以及同级行政机关作辩护。一切进入司法过程的法律解释问题需要交给法官进行解释。如果法官无权对冲突规范作出解释，必须依据冲突规范的位阶上报到高级法院或者最高法院。相关的行政解释主体在高级法院或者最高法院作出最终解释前后，不得再作出相关的解释指导法院的审判。一旦行政解释主体作出的解释被提交到高级法院或者最高法院做最终解释时，该行政解释主体必须保持沉默。
必须保障法官提交行政解释司法审查的权力，严格依据法官法维护法官的权利。在“李慧娟事件”中，河南省人大和洛阳人大滥用了监督权，为了维护自身解释的效力不惜违反《法官法》，错误对待李慧娟法官。因为《法官法》只规定在如下情形可以免除职务：(31)一是丧失中华人民共和国国籍的；二是调出本法院的；三是职务变动不需要保留原职务的；四是经考核确定不称职的；五是因健康原因长期不能履行职务的；六是退休的；七是辞职或者被辞退的；八是因违纪、违法犯罪不能继续任职的。因此，免除李慧娟职务的处理决定缺乏法律依据，法律在权力面前遭遇了挫败。从制度角度保障法官的司法审查权是当务之急。
2.具体行政解释的审查
(1)案情简介：(32)
原告张利民于1989年申请在原平房地基上翻建两层楼房，同年，启东市汇龙镇政府予以批准。建房许可载明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，张利民着手施工。邻居陈国丰得悉后，以张欲超高建房、影响其通风采光为由，向有关部门反映。启东市城乡建设委员会、启东市土地管理局等单位立即前往调查，并联合作出《张利民建房与邻居陈国丰发生纠纷一事现场处理决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》认定，1989年市土管局批准张利民在原有两间平房基础上增建一层楼房，“二层楼房的柱高为6.20m”；张利民原房后墙面（东北角）与陈国丰住房前墙面（东南角）间距为6.95m，西北角与陈国丰住房（西南角）间距为7.47m；与张利民房屋连成一体的西侧其弟已建成的楼房，柱高为6.35m（外墙面底层由水泥粉刷面起算至檐宽的顶面）。根据以上调查，《处理决定》要求：“张利民所建楼房的柱高度（包括房屋的整体高度），即与西侧其弟已建成的楼房柱高度以及正脊高一致，不准超高。”张利民认为，《处理决定》限制了他的建房高度，遂向启东市法院提起诉讼要求撤销该决定。张利民主张，建房柱高应从屋内地平面起算。被告辩称：《处理决定》明确柱高从外墙墙基上表面量起，是根据城市规划和相邻通风采光要求的实际情况做出，也是针对原告对柱高的曲解而作；与建房许可并无矛盾，是对建房申请报告的补充和完善。因此，该行为并没有侵犯原告的合法权益。
一审判决称：“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生“误解”，所以也不支持。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但没有阐述“柱高”含义的依据。张利民仍多方申诉。1993年，江苏省高级法院调卷审查后通知张，《处理决定》“进一步明确你户建房的最终高度，不仅解决你户与后邻的纠纷，也是为了执行启东市城市规划的统一要求”，认为一、二审判决并无不当，对其申诉不予采纳。
(2)法理分析与审查技巧运用：
启东市汇龙镇政府批准张利民建房的行为是行政许可行为，启东市城乡建设委员会和启东市土地管理局等行政机关作出的“处理决定”对镇政府的许可行为进行了解释。因为镇政府所说的“柱高”的含义是模糊的，“处理决定”对其进行了解释，张利民对该行政解释不服提起行政诉讼。
启东市城乡建设委员会和启东市土地管理局等行政机关的解释行为属于具体行政行为，依法接受司法机关的审查。该行政解释基本是对事实问题的解释，同时具有相当程度的专业性与社会政策的考量，法院在该案件中给予了行政解释相当程度的尊重，因此各级法院都没有支持张利民的请求。就行政机关事实方面的解释而言，法院尊重其事实调查结果，维护行政行为的公定力是合理，法院不参与城市规划与公共政策的制定，对行政机关的公共行为给予尊重是必要的。所以，有时候“法”是行政机关说了算的，立法机关、司法机关有意地让行政机关来决定公共政策的内涵。(33)
在法律问题上，各级法院并没有给予当事人心悦诚服的解释，是法院裁判的遗憾。在行政解释司法审查过程中，即使法院给予了行政解释最大的尊重。但是，其必须在法律问题上给予必要的解释，否则行政相对人无法接受法院的裁决，最终可能招致“官官相护”的骂名。本案中，法院需要在两方面进行解释：首先，二审法院既然提到汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，那么就应该将“习惯”与法律规定相冲突的一面向当事人解释，从房屋建设的相关规定解释“习惯柱高”的不合法，而不是以张利民“误解”为由草草了事；其次，法院在承认启东市城乡建设委员会和启东市土地管理局等的“处理决定”合法的同时，必须对其“处理决定”的法律性质进行解释。确认“处理决定”是对镇政府建房许可的说明与补充，就需要说明启东市城乡建设委员会和启东市土地管理局具有合法的解释权。本案中，张利民在法律角度没有获得满意的答案，法院在该案件中对行政解释的审查并不是无懈可击的。
四、结论
行政解释的发生具有特殊性，是一个动态的过程。行政机关的行政解释具有内部自足性，如果统一协调行政机关抽象的行政解释，具体行政解释可以证明行政行为的合法，那么，行政机关的行政解释就已经完成了“历史使命”。行政机关的行政解释是以社会秩序和行政效率为价值追求的。如果这个过程可以达到理想的合法状态，行政法治也就实现了。但是，行政机关的行政解释往往要突破权力的藩篱，侵害相对人的合法权益，本可以自保的行政解释不得不面临司法机关的审查。权力的越界就意味着司法资源的浪费，司法机关必须通过新的解释与裁判弥补行政滥权造成的社会不公。为了节约司法资源，司法机关对于行政的解释不可能面面俱到，实现司法资源的优化配置，就应该坚持司法机关与行政机关在控权与合作方面保持一定的比例。如果司法机关全面审查行政解释，那么司法机关付出的成本是巨大的，同时相当部分的投入还将与行政机关本身的解释重复而失去效益。司法机关的审查与行政机关的解释需要有明确的分工，避免互相侵入各自的领地，造成不必要的资源浪费。合作就体现为司法机关对行政解释不同程度的尊重，区分不同诉讼中行政解释的特点，可以节约司法资源，实现行政解释法律效果与社会效果的统一。
注释：
①See Richard J.Pierce,Jr.,Sidney A.Shapiro & Paul R.Verkuil,Administrative Law and Process,3th edition,Foundation Press,1999.
②参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第595页。
③参见朱新力：《论行政法律解释》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）第29卷第2期。
④其发表的文章分别为《关于行政解释若干问题的思考》、《论行政解释的基本范畴及其分类》、《我国行政解释的若干问题》。
⑤刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第245页。
⑥See K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illiois Press,1971,p4-5.
⑦参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第207-208页。
⑧See Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,Cass R.Sunstein&.Matthew l.Spitzer,Adminisrative Law and Regulatory Policy:Problems,Text and Cases,5thed.,Aspen Publishers,Inc.,2002,p.272.
⑨［法］保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华、袁耀东等译，河北人民出版社1998年版，第150页。
⑩张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第237页。
(11)参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第407页。
(12)［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第177页。
(13)参见陈金钊：《法律解释的转向与实用法学的第三条道路》，《法学评论》2002年第2期。
(14)Michael Asimow,"Nonlegislative Rulemaking and Regulatory Reform",Duke Law Journal,1985.
(15)参见陈金钊：《哲学解释学与法律解释学》，《现代法学》2001年第1期。
(16)前引⑧，保罗·利科尔书，第150页。
(17)姜明安：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第17-18页。
(18)［美］唐纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第605页。
(19)王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第714页。
(20)［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第235页。
(21)参见张步洪：《中国行政法学前沿问题研究报告》，中国法制出版社1999年版，第98页。
(22)陶凯元：《中国法律解释现状之剖析》，《法律科学》1999年第6期。
(23)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
(24)［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第94页。
(25)同上书，第51页。
(26)参见叶必丰：《论行政行为的解释》，载《珞珈法学论坛》（第1卷），武汉大学出版社2000年版，第58页。
(27)Cf.Charles H.Koch,Judicial Review of Administrative Discretion,(1986)54Geo.Wash.L.Rev.p.469.
(28)参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年，第64-65页。
(29)http://www.xbjuris.com/news/40/200811803651.htm.
(30)事实上，该地方性法规是为了进行种子管理的行政性的法规，也是广义的行政解释。
(31)《中华人民共和国法官法》第13条。
(32)参见何海波：《具体行政行为的解释》，《行政法学研究》2007年第4期。
(33)See Monaghan,"Marbury and the Administrative State",83 Colum.L.Rec.1(1983).
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